Sentencia Contencioso de Corte Suprema de Justicia (Panama), 3ª de lo Contencioso Administrativo y Laboral, 21 de Julio de 2006
| Ponente | Adán Arnulfo Arjona L. |
| Fecha de Resolución | 21 de Julio de 2006 |
| Emisor | Tercera de lo Contencioso Administrativo y Laboral |
VISTOS:
La licenciada S.C., quien actúa en nombre y representación de CABLE & WIRELESS PANAMÁ, S.A., ha presentado demanda contencioso administrativa de plena jurisdicción, con el objeto de que se declaren nulas, por ilegales, las Resoluciones Nº JD-2726 de 20 de abril de 2001 y la Nº JD-2839 de 22 de junio de 2001, expedidas por el Ente Regulador de los Servicios Públicos, y para que se hagan otras declaraciones.
Mediante la Resolución Nº 2726 de 20 de abril de 2001 se dispuso establecer para los fines legales de la Cláusula 63ª del Contrato de Concesión No. 134 de 29 de mayo de 1997, que la empresa CABLE & WIRELESS PANAMÁ, S.A. había incurrido en incumplimiento substancial con respecto a la Meta Nº 9, por no haber cumplido al menos un 80% del índice establecido para dicha meta en dos años consecutivos, es decir, para los años 1999 y 2000, para lo cual se le concedía a la empresa concesionaria un término de ciento cincuenta (150) días calendario para corregir dicho incumplimiento substancial. Por otro lado, el citado acto administrativo otorgaba a CABLE & WIRELESS PANAMÁ, S.A. un término similar de ciento cincuenta (150) días calendario para proceder a la instalación de al menos un (1) teléfono público en las siguientes comunidades: Tebujo Arriba, El Común, L.T., Guayabo, El Cacao, M., La Pita, Guacamaya, Río Guazaro y R.L., para dar cumplimiento a la Meta No. 18, advirtiéndosele a la empresa que si transcurrido el tiempo de cura concedido no hubiese cumplido con la instalación de los teléfonos públicos, se le sancionaría con multa de B/.500.00 diarios por cada una de las comunidades antes detalladas hasta que cumpliese con lo ordenado.
Este acto fue modificado por el Ente Regulador de los Servicios Públicos a través de la Resolución Nº JD-2839 de 22 de junio de 2001, visible de fojas 8 a 22 del expediente, en el sentido de identificar como comunidades pendientes de instalación de teléfonos públicos las siguientes: Tebujo Arriba, El Común, L.T., El Cacao, M., La Pita, y manteniendo el resto del contenido de la Resolución Nº 2726 de 20 de abril de 2001.
I.POSICIÓN DE LA PARTE ACTORA. NORMAS LEGALES QUE SE ESTIMAN VIOLADAS Y CONCEPTO DE LAS INFRACCIONES.
La pretensión formulada en la demanda por la parte actora consiste en que se declaren nulas, por ilegales, las Resoluciones Nº JD-2726 de 20 de abril de 2001 y la Nº JD-2839 de 22 de junio de 2001, expedidas por el Ente Regulador de los Servicios Públicos, y que como consecuencia de lo anterior se declare el cumplimiento por parte de CABLE & WIRELESS PANAMÁ, S.A. de la Meta Nº 9 para el año 2000, así como el cumplimiento de la Meta Nº 18 con relación a los teléfonos públicos instalados en las comunidades de Tebujo Arriba, El Común, L.T., El Cacao, M. y La Pita.
A juicio de la parte actora han sido violados el artículo Primero, el numeral 2.1, ambos de la Resolución Nº JD-1466 de 23 de julio de 1999, modificada por la Resolución Nº JD-1560 de 17 de septiembre de 1999, el artículo 60 de la Ley Nº 31 de 8 de febrero de 1996, modificado por el artículo 48 de la Ley Nº 24 de 1999, el artículo 17 de la Ley Nº 31 de 1996, el numeral 1 del Resuelto Primero de la Resolución Nº JD-203 de 17 de marzo de 1998, modificada por la Resolución Nº JD-1479 de 26 de julio de 1999, los artículos 147, 169, 178 de la Ley Nº 38 de 2000, el artículo 21 de la Ley Nº 26 de 1996 y la Cláusula 15ª del Contrato de Concesión Nº 134 de 1997.
En opinión de la demandante, las normas jurídicas contenidas en el artículo Primero de la Resolución Nº JD-1466 de 23 de julio de 1999, han sido transgredidas en concepto de violación directa por omisión, toda que los actos demandados, sin que haya existido una previa comprobación del incumplimiento substancial de las Metas de Expansión y Calidad, aplicaron el procedimiento de la Resolución Nº JD-1466 de 23 de julio de 1999, y ordenaron a la empresa concesionaria adoptar una serie de correctivos.
En segundo término, alega como infringido el numeral 2.1 de la Resolución Nº JD-1466 de 23 de julio de 1999, toda vez que no se ha comprobado previamente el incumplimiento de las metas de calidad y expansión de servicios, y fundamentándose los actos demandados en motivaciones inexistentes.
En tercer lugar, denuncia como violado el artículo 60 de la Ley Nº 31 de 1996, modificado por el artículo 48 de la Ley Nº 24 de 1999, por considerar que se desconoció el derecho a audiencia que mantenía la empresa concesionaria y sin haber comprobado el incumplimiento substancial según lo establecido en el procedimiento sumario recogido en esta norma.
En cuarto término, en lo que se refiere a la violación del artículo 17 de la Ley Nª 31 de 1996, manifiesta la parte actora que los actos demandados de ilegalidad no sujetaron su decisión a las normas existentes en materia de telecomunicaciones ni al contrato de concesión respectivo, citando entre alguna de las infracciones las siguientes: se omitió el cumplimiento del procedimiento sumario; no se comprobó previamente el incumplimiento substancial por parte de CABLE & WIRELESS PANAMÁ, S.A.; no existe la debida motivación en los actos demandados, entre otras.
En quinto lugar, alega como infringido el numeral 1 del Resuelto Primero de la Resolución Nº JD-203 de 17 de marzo de 1998, modificada por la Resolución Nº JD-1479 de 26 de julio de 1999, toda vez que el Ente Regulador de los Servicios Públicos al momento de detectar inconsistencias o diferencias entre los datos de la declaración jurada presentada por la empresa concesionaria y la auditoría del Ente Regulador, debió solicitar toda la información que estimare necesaria, lo cual no fue realizado por la Autoridad. Añade la apoderada especial de CABLE & WIRELESS PANAMÁ, S.A. que la actuación de buena fe por parte de la empresa concesionaria así como la información brindada por parte de la misma, reflejan claramente el cumplimiento obtenido, toda vez que se aclararon las diferencias existentes.
En sexto lugar, se estima violado el artículo 147 de la Ley Nº 38 de 2000 toda vez que se omitió ordenar la práctica de pruebas a fin de verificar las afirmaciones formuladas por la empresa CABLE & WIRELESS PANAMÁ, S.A.
En séptimo lugar, se considera transgredido el artículo 169 de la Ley Nº 38 de 2000, por considerar la parte actora que ante la existencia de puntos que debían ser aclarados, el Ente Regulador debía ordenar la práctica de pruebas o la realización de una nueva auditoría, lo cual no fue llevado a cabo por la Autoridad.
En cuanto a la violación del artículo 178 de la Ley Nº 38 de 2000, señala el demandante que la no aceptación de las pruebas presentadas por CABLE & WIRELESS PANAMÁ, S.A. en segunda instancia resulta inadmisible toda vez que esto constituye una obligación legal, máxime cuando no se cumplió con el proceso sumario consignado en el artículo 60 de la Ley Nº 31 de 1996, ni se cumplió con el procedimiento específico que introduce la Resolución Nº JD-203.
II.INFORME DE CONDUCTA DEL ENTE REGULADOR DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.
De la demanda instaurada se corrió traslado al Director Presidente del Ente Regulador de los Servicios Públicos para que rindiera un informe explicativo de su actuación, el cual fue aportado mediante Nota Nº DPER-1954 de 26 de septiembre de 2000, que consta de fojas 204 a 216 del expediente, y el cual en su parte medular señala lo siguiente:
"1.En el Contrato de Concesión No. 134 de 29 de mayo de 1997, se estableció un período de exclusividad temporal a la cual estarán sujetos los servicios básicos de telecomunicaciones cuya prestación se otorgó a la empresa Cable & Wireless Panama, S.A.,
2-Dicho período de exclusividad temporal debe ser utilizado por la empresa Cable & Wireless Panama, S.A., para cumplir con las METAS DE EXPANSION Y CALIDAD DE SERVICIO contenidas en el Anexo C del Contrato de Concesión, entre otros aspectos.
3-Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones que le impone el Contrato de Concesión, Cable & Wireless Panama, S.A. consignó una fianza por un valor de diez millones de dólares americanos.
4-Dicha fianza se hará efectiva por autoridad competente, previa resolución motivada del Ente Regulador en caso de incumplimiento sustancial de las METAS DE EXPANSION Y CALIDAD DE SERVICIO, siempre que esta entidad reguladora hay conferido a la empresa concesionaria un período de 150 días para corregir el incumplimiento.
5-El Contrato de Concesión No. 134 en referencia establece en la Cláusula 63ª que se considera que Cable & Wireless Panama, S.A. ha incurrido en un incumplimiento sustancial: al no haber cumplido al menor un ochenta por ciento (80%) de una misma meta de cualquiera de las diecinueve (19) metas señaladas en el Anexo C del Contrato de Concesión, en el transcurso de dos años, consecutivos o no y/o no haber cumplido al menos quince (15) de las diecinueve (19) metas señaladas en el Anexo durante un año.
6-Tanto la Ley No. 26 de 29 de enero de 1996 que creó el Ente Regulador como la Ley No. 31 de 1996, y su reglamentación, imponen al Ente Regulador la obligación de verificar el cumplimiento por parte de Cable & Wireless Panama, S.A. de las METAS DE EXPANSION Y CALIDAD DE SERVICIO, esto es verificar que dicha empresa no incurra en un incumplimiento sustancial.
7-Para realizar esa labor y con fundamento en las citadas Leyes Nos. 26 y 31 de 1996, el Ente Regulador expidió las Resoluciones No. JD-203 y 204, ambas de 17 de marzo de 1998, en virtud de las cuales dictó el procedimiento para fiscalizar y controlar el cumplimiento de las METAS DE EXPANSION Y CALIDAD DE SERVICIO.
8-En la Resolución No. JD-203 de 1998 el Ente Regulador adoptó los tipos de auditoria que debe realizar para verificar los índices pactados para cada una de las METAS DE EXPANSION Y CALIDAD DE SERVICIO y en la 204 estableció el procedimiento de inspecciones para verificar la instalación de teléfonos públicos en las comunidades que se señalan en la Meta No. 18, todo ello con la finalidad de poder determinar al final de cada año medido si la...
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