Sentencia Contencioso de Corte Suprema de Justicia (Panama), 3ª de lo Contencioso Administrativo y Laboral, 30 de Abril de 2009

PonenteHipólito Gill Suazo
Fecha de Resolución30 de Abril de 2009
EmisorTercera de lo Contencioso Administrativo y Laboral

VISTOS:

La sociedad denominada EMPRESA DE DISTRIBUCIÓN ELECTRICA METRO OESTE, S.A., por conducto de la firma forense G., A. &L., ha presentado ante esta Sala demanda Contencioso Administrativa de Plena Jurisdicción con el fin de que, previo los trámites legales respectivos, se declaren nulas, por ilegales, la Resolución N°5954 del 11 de abril de 2006, emitida por la Junta Directiva del entonces denominado Ente Regulador de los Servicios Públicos (ahora Autoridad Nacional de los Servicios Públicos), y la Resolución AN N°2268-ELEC de 22 de diciembre de 2008, también expedida por la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos (en lo sucesivo identificada como ASEP), y se hagan otras declaraciones.

En su libelo la sociedad demandante ha formulado como solicitud especial, la petición de Suspensión Provisional de las Resoluciones impugnadas, situación que obliga a que la Sala evalúe la pertinencia y fundamento de la misma.

  1. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL.

    La sociedad denominada EMPRESA DE DISTRIBUCIÓN ELECTRICA METRO-OESTE, S.A. está solicitando que ésta Sala ejercite la potestad cautelar que le confiere el artículo 73 de la Ley 135 de 1943 con el propósito de suspender provisionalmente los efectos de los Actos Administrativos cuya legalidad son objeto de cuestionamiento.

    El primero de los actos atacados esta contenido en la Resolución JD-5954 de 11 de abril de 2006, a través del cual el entonces Ente Regulador de los Servicios Públicos ordenó a la hoy demandante "devolver a sus clientes de las tarifas BTS, BTH, BTD, MTD, la suma de Veinticuatro Millones Novecientos Mil Balboas (B/.24,900,000.00) cobrada en exceso más intereses al 6% anual".

    Por su lado, el otro Acto Administrativo impugnado consiste en la Resolución AN N°2868-ELEC de 22 de diciembre de 2008, expedida por la ASEP y mediante la cual se aceptó parcialmente el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución JD-5954 de 11 de abril de 2006, estableciendo que la suma que debe devolver la sociedad demandante es de Veinticuatro Millones Seiscientos Mil Balboas (B/.24,600.000.00) más intereses al 6% anual, y que mantiene "vigente inalterable el resto de la Resolución JD-5954 de 11 de abril de 2006".

    La petición de Suspensión Provisional de los Actos Administrativos antes descritos esta fundamentada, en opinión, de la sociedad demandante, por las razones que se sintetizan a continuación:

    1. La sociedad demandante, sostiene que la ASEP a través de los Actos Administrativos impugnados infringió la Ley al ordenarle que devolviera a sus clientes de "las tarifas BTS, BTH, BTD, MTD, la suma de Veinticuatro Millones Seiscientos Mil Balboas (B/.24,600,000.00) cobrada en exceso más intereses al 6% anual" pese a que no se había configurado la hipótesis excepcional que establece que la ASEP sólo puede efectuar revisiones extraordinarias en las fórmulas tarifarias "cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo" conforme lo establece el artículo 100 de la Ley 6 de 3 de febrero de 1997 y la cláusula 12 del Contrato de Concesión que suscribió la empresa con el Estado.

    2. La sociedad demandante indica que los Actos Administrativos cuestionados no modifican las fórmulas tarifarias y la ASEP carece, por tanto, de competencia para ordenar devolución alguna por cuanto que "no constituye grave error de cálculo y no da lugar a la revisión extraordinaria de tarifas indicadas en el artículo 100 de la Ley 6 de 1997" las variaciones en las ventas, en la cantidad y/o tipo de clientes, como lo prevé la cláusula 12 del Contrato de Concesión celebrado entre la empresa y el Estado.

    3. Los Actos Administrativos demandados infringen también, a juicio de la empresa recurrente, la Resolución JD-3145 de 28 de diciembre de 2001 expedida por entonces Ente Regulador de los Servicios Públicos y a través de la cual se aprobó el ingreso máximo permitido de EDEMET para el período tarifario 2002-2006, en la que se estableció que las diferencias entre los ingresos reales de la empresa y el ingreso máximo permitido al final del período NO SERÁN OBJETO DE CREDITOS O DEBITOS EN LA FACTURACIÓN A SUS CLIENTES (cfr. Resuelto Sexto de la Resolución JD-3145 de 28 de diciembre de 2001).

    4. La empresa demandante aduce que la actuación Administrativa adelantada por la ASEP es violatoria de la Ley y va contra los propios actos de la citada entidad pública, por cuanto que con sus ordenes pretende desconocer que ella aprobó y no objetó en el plazo que establece la Resolución JD-3290 de 22 de abril de 2002, la información sobre los pronósticos de ventas y clientes por categoría tarifaria y los datos que fueron utilizados para actualización semestral de las tarifas en el período 2002-2006.

    5. La sociedad recurrente afirma que la ASEP no tiene facultad legal para impartir las ordenes de devolución que ha decretado de manera retroactiva mediante los Actos Administrativos impugnados, ya que no se está frente a los supuestos enunciados en los numerales 8 y 9 del artículo 19 de la Ley 26 de 29 de enero de 1996 conforme estaban vigentes al momento en que se expidió la Resolución No.5954 de 11 de abril de 2006.

    6. En lo que respecta a los detrimentos económicos graves que implica el cumplimiento de los Actos Administrativos cuestionados, la sociedad demandante expone que de no suspenderse los efectos de tales Resoluciones el elevado monto de la suma que se ordena devolver representa un serio peligro para su situación financiera que, de concretarse, impactaría desfavorablemente el cumplimiento de los proyectos de inversión en infraestructura, planes de expansión, niveles de servicios y demás compromisos para la prestación del servicio de distribución y comercialización de energía eléctrica en la zonas de concesión asignadas a su responsabilidad.

  2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

    Una vez identificadas las razones que invoca la sociedad demandante en su petición de Suspensión Provisional, corresponde que ésta Sala pase a realizar el correspondiente análisis de la solicitud y para éstos propósitos expone las consideraciones que se adelantan a continuación:

    1. Con arreglo a lo que establece el artículo 73 de la Ley 135 de 1943 esta Sala cuenta con la atribución para suspender los efectos de un acto, resolución o disposición administrativa, si, en su concepto, tal medida es necesaria para evitar un perjuicio notoriamente grave.

    2. Para que pueda decretarse la medida cautelar de Suspensión Provisional es preciso que se cumplan determinados presupuestos de procedibilidad, como lo son:

      · Que la pretensión ejercitada exhiba la apariencia de buen derecho ("fumus boni iuris), que no es más que del examen de la misma se advierta una apariencia razonable de fundamento legal.

      · Que exista un atendible peligro de daño para quien solicita la medida cautelar, el cual podría surgir no sólo por la naturaleza del acto recurrido sino por el transcurso del tiempo que tome en surtirse la conclusión del proceso; y

      · Que nos encontremos ante la posibilidad de que surjan para el demandante perjuicios notoriamente graves en caso de que no se suspenda el Acto Administrativo cuestionado de ilegal.

      En cumplimiento de las exigencias correspondientes la Sala pasara a examinar la petición de Suspensión Provisional que se le ha presentado, a la luz de los presupuestos de procedibilidad indicados.

    3. APARIENCIA DEL BUEN DERECHO.

      Para la verificación del cumplimiento de ésta primera exigencia, la Sala ha realizado una somera apreciación de conjunto tanto de las razones expuestas por la sociedad demandante como de los elementos probatorios que se acompañan a la solicitud de medida cautelar, y después de adelantar esta tarea se lleva la impresión de que la pretensión de ilegalidad que se esta ejercitando contra la Resolución N°5954 del 11 de abril de 2006, emitida por la Junta Directiva del entonces denominado Ente Regulador de los Servicios Públicos (ahora Autoridad Nacional de los Servicios Públicos), y la Resolución AN N°2268-ELEC de 22 de diciembre de 2008, también expedida por la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos, cuenta, a primera vista, con una apariencia razonable y fundada de sustento legal que puede justificar el ejercicio de la potestad cautelar que la Ley le atribuye a ésta S..

      Las razones que sirven de soporte a esta apreciación preliminar que se observa en la demanda de ilegalidad entablada, son las siguientes:

      · Las Resoluciones impugnadas parecen contradecir el Contrato...

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