Sentencia Contencioso de Supreme Court (Panama), 3ª de lo Contencioso Administrativo y Laboral, 10 de Junio de 2019

PonenteAbel Augusto Zamorano
Fecha de Resolución10 de Junio de 2019
EmisorTercera de lo Contencioso Administrativo y Laboral

Tribunal: Corte Suprema de Justicia, Panamá

S.: Tercera de lo Contencioso Administrativo

Ponente: Abel Augusto Zamorano

Fecha: 10 de Junio de 2019

Materia: Acción contenciosa administrativa

Plena Jurisdicción

Expediente: 822-18

VISTOS:

La Lcda. C.N.T., actuando en representación de PANAFARMA S.A., ha interpuesto demanda Contencioso Administrativa de Plena Jurisdicción para que se declare nula, por ilegal, la Resolución No.380 de 2 de abril de 2018, emitida por el Hospital Santo Tomás.

El acto demandado es la Resolución No.380 del 02-04-2018, por la cual se adjudica a la empresa U.S. PHARMACY SYSTEMS, INC., el acto público No.2017-0-12-14-08-LP-014349 referente al medicamento dexmedetomidina, proferida por el Hospital Santo Tomás.

PRETENSIONES.

La parte actora pretende que se declare nula por ilegal la Resolución No.380 del 02-04-2018, por la cual se adjudica a la empresa U.S Pharmacy Systems, Inc., el acto público No.2017-0-12-14-08-LP-014349 referente al medicamento dexmedetomidina, proferida por el Hospital Santo Tomás y que se restablezca el derecho subjetivo vulnerado a PANAFARMA, S.A., ORDENANDO al Hospital Santo Tomás REVOCAR la decisión de adjudicar a la empresa U.S. PHARMACY SYSTEMS INC Y CONCEDER la adjudicación a la empresa PANAFARMA S.A.

HECHOS Y OMISIONES FUNDAMENTALES DE LA DEMANDA.

La parte actora señala que el día 27 de diciembre de 2017 se realizó el acto de apertura de sobres de la Licitación Pública No.2017-0-12-14-08-LP-014349, REQ.18-0241-DEXMEDETOMIDINA 100mcg/ml, solución vial I.V-FT: 11843, en la cual se presentaron los siguientes proponentes:

· U.S PHARMACY SYSTEMS, INC, con una propuesta por B/.264,960.00.

· PANAFARMA, S.A., con una propuesta por B/.417,375.00.

El día uno (1) de febrero de 2018 fue publicado el informe de comisión de 3 de enero de 2018, en el Sistema Electrónico de Contrataciones Públicas "Panamacompra", el cual indica que la empresa U.S. PHARMACY SYSTEMS, INC., cumplía con el pliego de cargos.

La empresa PANAFARMA S.A., presenta su discrepancia frente a la decisión de la comisión verificadora por cuanto consideraba que existían elementos que demuestran que el registro sanitario no se ajustó a la Ficha Técnica amparada para esta Licitación, en virtud de que la empresa U.S. PHARMACY SYSTEMS, INC., participó con el producto DEXMETIN, cuyo registro sanitario declara que la presentación es "FRASCO-AMPOLLA", un término utilizado en Argentina, su país de origen contradiciendo la ficha técnica amparada para este acto público, el cual es un "vial".

A pesar de las observaciones manifestadas por la empresa PANAFARMA S.A., se le adjudica a través de la Resolución de Adjudicación No.380 de 2 de abril de 2018, a la empresa U.S. PHARMACY SYSTEMS, INC dicha licitación, la que es publicada en el sistema electrónico de contrataciones públicas el día 30 de abril de 2018.

NORMAS QUE SE CONSIDERAN VULNERADAS.

Según la parte demandante, las siguientes normas fueron infringidas:

· El artículo 16 del Texto Único de la Ley 22 de 2006, ordenado por la Ley 61 de 2017, numeral 2 y 3 en violación directa por omisión ya que el producto ofertado por la empresa U.S. PHARMACY SYSTEMS INC., no se ajusta a la ficha técnica exigida para esta licitación y contraviene las reglas y los procedimientos exigidos para la obtención del Registro Sanitario de los medicamentos y productos expedidos por la Dirección Nacional de Farmacia y Drogas, por lo que creen que no puede ser considerado para la adjudicación de la licitación en cuestión.

· El artículo 23 del Texto Único de la Ley 22 de 2006 ordenado por la Ley 61 de 2017, numerales 1, 3 y 5, en violación directa por omisión, ya que la Resolución de Adjudicación No.380 de 2 de abril de 2018 está ceñida de flagrantes violaciones a la Ley que son causales de nulidad absoluta, ya que no se cumplieron con los procedimientos legales existentes.

· El artículo 53 del Texto Único de la Ley 22 de 2006, ordenado por la Ley 61 de 2017, numeral 11, en violación directa por omisión, por cuanto los integrantes de la Comisión han ignorado verificar el precio de la siguiente oferta en caso de que la de menor precio no cumpla con lo solicitado para el acto público.

· El artículo 64 del Texto Único de la Ley 22 de 2006, ordenado por la Ley 61 de 2018, en violación directa por omisión en cuanto que los comisionados no se han sometido de manera objetiva a lo que exige la norma, ya que la comisión debió descalificar la propuesta de la empresa.

· El artículo 133 de la Ley 1 de 2001 sobre medicamentos, en violación por omisión directa, por cuanto la propia norma impone que la adjudicación deberá recaer sobre aquélla propuesta que cumpla lo que exija el pliego de cargos, lo cual no se dio con esta licitación.

· El artículo 143 de la Ley 1 de 2001 sobre medicamentos en violación directa por omisión por cuanto que la entidad nunca respondió a las observaciones realizadas en el escrito de inconformidad presentado el día 26 de febrero de 2018, pese a que esta norma le obligaba a dar respuesta, en consecuencia de que la misma dice que toda persona interesada podrá hacer llegar las observaciones que estime convenientes a la institución de salud correspondiente.

· El artículo 13 del Decreto Ejecutivo 178 que reglamenta la Ley No.1 de 2001 sobre medicamentos en violación por omisión al desconocer el carácter vinculante que posee las exigencias y condiciones del Pliego de Cargos.

· El artículo 34 de la Ley 38 de 2000, sobre Procedimiento General en violación por omisión ya que no se aplicó el principio de estricta legalidad, por cuanto ignorarlos trae como resultado la ilegalidad en el acto administrativo controvertido.

· El artículo 155, numeral 1, de la Ley No.38 de 2000, la que consideran ha sido violada por omisión, por cuanto el acto administrativo no cumple con el requisito legal de motivación de los actos administrativos, lo que se ha incumplido en la Resolución de Adjudicación expedida por el Hospital Santo Tomás, ya que se encuentra, basada en motivos falsos.

· El artículo 52 de la Ley 38 de 2000, en sus numerales 4 y 5 en violación por omisión ya que el numeral 4 de esta disposición ha sido violada en función de la falta de motivación veraz del acto administrativo impugnado, que integra el debido proceso, por un lado, la entidad contratante adjudica una propuesta que no cumplió con el pliego de cargos, y por otro lado, la Comisión Verificadora no ajustó su evaluación a los requisitos exigidos, en ese contexto, la consideran como una propuesta no cumplidora a la cual la entidad administrativa adjudicó el acto público.

INFORME DE CONDUCTA DE LA AUTORIDAD DEMANDADA.

De la demanda instaurada se corrió traslado al Ministerio de Economía y Finanzas, a través del oficio No.1857 de 27 de julio de 2018, para que rindiera un informe explicativo de su actuación, el cual fue aportado mediante Nota No. 127-PHST-18 de 1 de agosto de 2018, en la cual señalan que la empresa U.S. PHARMACY SYSTEMS, INC cumplió con todos los requisitos exigidos en el pliego de cargos para la contratación, por lo cual el Patronato del Hospital Santo Tomás, mediante la Resolución No.380 de 2 de abril de 2018, resolvió adjudicarle el acto público para la adquisición de 4,500 c/u DEXMEDETOMIDINA 100MCG/ML, SOLUCIÓN VIAL por un monto total de B/.264,960.00.

Además indica que la contratación fue refrendada por el Contralor General de la República el 19 de junio de 2018 y que la Comisión Verificadora realizó las comprobaciones correspondientes al producto, el cual señalan cuenta con aprobación de registro sanitario y cumple con la ficha técnica del mismo.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR U.S. PHARMACY SYSTEMS, INC.

La firma Anzola Robles & Asociados, en representación de U.S. Pharmacy Systems presentan su contestación de la demanda, señalando que dicha empresa cumplió con todos los requisitos exigidos en el pliego de cargos, que el producto ofertado posee Registro Sanitario vigente, expedido por la Dirección Nacional de Farmacias y Drogas del Ministerio de Salud de la República de Panamá (DNFD) y que el producto cumple con la misma presentación física y el contenido, además de poseer las mismas características que las del producto PRECEDEX ofertado por P.S., ya que vial se conoce también como "frasco-ampolla", mismos que son utilizados como sinónimos.

POSICIÓN DE LA PROCURADURÍA DE LA ADMINISTRACIÓN.

Mediante Vista No.1963 de 19 de diciembre de 2018, el Procurador de la Administración, emite su concepto a la demanda contencioso administrativa de plena jurisdicción señalando que los procedimientos realizados para la adjudicación del acto público, 2017-0-12-14-08-LP-014349, estuvieron dentro de los parámetros establecidos en la Ley 1 de 10 de enero de 2001, y de manera supletoria por el Texto Único de la Ley 22 de 2006, vigente al momento de los hechos.

Además, indican que al verificar la documentación aportada, en el portal de "PanamáCompra" son del criterio que se cumplió con la Ley 1 de 10 de enero de 2001, sobre medicamentos y otros productos para la Salud humana y el Texto Único de la Ley 22 de 2006, al momento de adjudicar la licitación, ya que la comisión verificadora no sólo observó el precio más favorable al Estado, sino que posteriormente y en atención a una solicitud efectuada por el Patronato del Hospital Santo Tomás, se emite la nota 345/FARM/HST de 15 de marzo de 2018, donde queda plasmado que la Dirección de Farmacias y Drogas, sí aprobó el registro sanitario de ambos productos (Dexmedetomidina y Precedex), además que ambos medicamentos vienen en presentación de viales de 100 mcg/ml, cumpliendo así con la ficha técnica y que aunado a ello, en la citada certificación de Farmacia y Drogas, se hace una descripción del envase del medicamento, que dice: "Frasco Ampolla de Vidrio Tipo Transparente Incoloro, con etiqueta adherida, tapón y sello de aluminio, en estuche protector más inserto en caja de cartón."; por lo cual estiman que NO ES ILEGAL la Resolución 380 de 2 de abril de 2018 emitida por el Patronato del Hospital Santo Tomás.

VII. DECISIÓN DE LA SALA

Una vez cumplidos los trámites previstos para estos procesos, corresponde a los integrantes de la S. Tercera de la Corte Suprema de Justicia pasar a dirimir el fondo del presente litigio que es de suma importancia.

COMPETENCIA DE LA SALA:

En primer lugar, resulta relevante señalar que esta S. de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de la demanda contencioso-administrativa de plena jurisdicción con fundamento en lo que dispone el artículo 206, numeral 2, de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 97, numeral 1, del Código Judicial.

LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA:

En el presente caso, la demandante P.S., persona jurídica que comparece en defensa de sus derechos e intereses en contra de la Resolución No.380 de 2 de abril de 2018, emitida por el Patronato del Hospital Santo Tomás, que le fue desfavorable, se encuentra legitimada para promover la acción examinada. Por su lado, el acto demandado fue emitido por el Patronato del Hospital Santo Tomás, como sujeto pasivo en el presente proceso contencioso-administrativo de plena jurisdicción.

Cumplidos los trámites de rigor, el expediente se encuentra en estado de decisión, tarea que, pasa a desarrollar la S. seguidamente.

El actor ha promovido demanda contencioso administrativo de Plena Jurisdicción a fin de que la S. declare nula, por ilegal, la Resolución No.380 de 2 de abril de 2018, emitida por el Patronato del Hospital Santo Tomás, mediante la cual se adjudica a la empresa U.S. PHARMACY SYSTEMS, INC., el acto público No.2017-0-12-14-08-LP-014349 relacionado al medicamento dexmedetomidina 100mcg/ml, solución vial I.V:-F/T: 11843.

En esencia, el demandante sostiene que el medicamento dexmedetomidina 100 mg/ml ofertado por la empresa U.S. PHARMACY SYSTEMS INC., y a la que le fue adjudicado el acto público, no se ajustaba a los parámetros establecidos en el pliego de cargos, lo que a su criterio contraviene las reglas y los procedimientos exigidos para la expedición del Registro Sanitario de Medicamentos y productos regulados por la Dirección Nacional de Farmacias y drogas.

Agrega el recurrente que la resolución recurrida carece de una motivación detallada y precisa, y que la discrepancia frente a la decisión de la comisión verificadora, se produce toda vez que existen varios elementos que demuestran que el registro sanitario no se ajustó a la ficha técnica amparada por la licitación, y que la empresa U.S. Pharmacy Systems, Inc., participó con el producto "DEXMETIN", cuyo registro sanitario declara que la presentación es "F.A., un término utilizado en Argentina, país de origen, contradiciendo la ficha técnica amparada para este acto público, el cual era un "vial", lo que deviene en una incongruencia entre el pliego de cargos y la ficha técnica exigida para la licitación en cuestión.

De las normas citadas como infringidas por la parte actora se puede evidenciar que las mismas se encuentran relacionadas entre sí y que corresponden a un mismo problema jurídico el cual está directamente vinculado a la inconformidad de que según la demandante el producto ofertado por la empresa U.S. PHARMACY SYSTEMS, INC., fue un FRASCO-AMPOLLA, lo que a su criterio no se ajusta a la ficha técnica exigida para la licitación, que indica que la presentación del medicamento debía ser un VIAL, y que por lo tanto, existieron violaciones por omisión en los procedimientos para la licitación pública en cuestión.

En ese sentido, le corresponderá a esta S. determinar si la entidad licitante ha dado cumplimiento con la normativa y los procedimientos legales existentes y si las actuaciones de la Comisión Evaluadora se han producido en apego de la ley y de las condiciones establecidas tanto en el pliego de cargos, como en la ficha técnica del producto.

De acuerdo con las constancias procesales el Patronato del Hospital Santo Tomás, mediante aviso de convocatoria No.2017-0-12-14-08-LP-014349 de 16 de noviembre de 2017, publicado en el Sistema Electrónico de Contrataciones Públicas, hizo el llamado a los interesados en participar como proponentes, el día 27 de diciembre de 2017, en el Acto Público de Selección de Contratista para la licitación pública para la adquisición de 4,500 unidades del medicamento identificado en la descripción genérica como DEXMEDETOMIDINA 100 MCG/ML, SOLUCIÓN, VIAL, IV, ficha técnica 11843.

Mediante Resolución No.595 de 7 de noviembre de 2016 y No.82 de 31 de marzo de 2016, se conformó la Comisión Verificadora para los actos públicos de adquisición de medicamentos, el cual procedió a evaluar las ofertas, verificando que la que ofertó el precio más bajo cumpliese con todos los requisitos de ley y del pliego de cargos, recomendando a través de informe de 3 de enero de 2017, recomendando la adjudicación de este acto público a la empresa U.S. PHARMACY SYSTEMS INC., por un monto total de B/.264,960.00.

La Comisión Verificadora mediante Nota No.345/FARM/HST, fechada 15 de marzo de 2018, informa a la Sección de Compras: "le notificamos que la autoridad de Salud (Farmacia y Drogas) aprobó el registro sanitario de ambos productos, Dexmedetomidina (Rx) y Precedex (Rx), tal como se especifica en el envase primario y secundario de cambios viales. En el caso que nos compete, ambos productos tanto Dexmedetomidina (Rx) y Precedex (Rx) vienen en presentación de viales de 100 mcg/ml, cumpliendo así con lo indicado en la ficha técnica.

Con posterioridad luego de la evaluación y de la revisión de la Nota proferida por la Comisión Verificadora precitada, se aprueba el 15 de marzo de 2018 la recomendación de adjudicar el acto público No.2017-0-12-14-08-LP-014349 al proponente U.S. PHARMACY SYSTEMS INC., por un monto total de B/.264,960.00, lo que se formaliza con la adjudicación del acto público a dicha empresa, a través de la Resolución No.380 de 2 de abril de 2018, misma que fue refrendada por la Contraloría General de la República.

Es importante destacar que dentro del expediente administrativo en cuestión el J. Encargado de Compras a través de nota No.483/SC-HST de 1 de marzo de 2018, le solicita al J. del Servicio de Farmacia indique si la unidad de medida denominada "vial" y "frasco" cumplen con lo solicitado en el pliego de cargos.

A lo cual mediante nota No.345/FARM/HST, la Comisión Verificadora integrada por el J. de Departamento de Apoyo, Funcionario del Servicio de Gastroenterología, J. de Farmacia del Hospital Santo Tomás, una Funcionaria del Servicio de Farmacia y el Asistente Administrativo del Servicio de Farmacia, certificaron lo siguiente:

"En respuesta a la nota No.483/SC/HST, donde solicita a la comisión verificadora si la presentación de vial y frascos del producto Dexmetomidina 100mcg/ml que presenta la empresa U.S. Pharmacy Systems, Inc., cumple con lo solicitado en el acto público le notificamos que la autoridad de Salud (Farmacias y Drogas), aprobó el registro Sanitario de ambos productos (Dexmedetomidina (Rx) y Precedex (Rx)), tal como se especifica en el envase primario y secundario de ambos viales. En el caso que nos compete, ambos productos tanto Dexmedetomidina (Rx) y Precedex (Rx) vienen en presentación de viales de 100mcg/ml, cumpliendo así con lo indicado en la ficha técnica." A tal certificación se adjuntaron copias de los productos y de sus presentaciones. (fojas 79 a 82).

De acuerdo al Diccionario del Uso del Español, de la autora M.M., la palabra "vial" significa: R. pequeño que contiene un medicamento inyectable, del cual se van extrayendo las dosis necesarias.

A su vez, la palabra "Ampolla" significa: Pequeño recipiente de vidrio herméticamente cerrado, que contiene un medicamento, generalmente inyectable y "frasco" se conceptúa como recipiente con cuello o boca estrecha, generalmente de vidrio, más pequeño que una botella y de formas muy variadas.

Lo anterior, le demuestra a esta Superioridad que "vial" y "frasco ampolla" son utilizados en el ámbito médico como sinónimos y para los efectos del registro sanitario y la ficha técnica, ambos productos que participaron en la licitación cumplían con los parámetros requeridos, por lo que no encontramos inconsistencia alguna con respecto a los términos antes señalados.

Tomando en consideración que el problema jurídico del presente negocio radicaba en que existían inconsistencias e incumplimientos en la forma de presentación del medicamento licitado, los cargos de ilegalidad deben ser desestimados, al no encontrarse infracciones a la normativa que rige estos procesos por parte de las autoridades encargadas de administrarlo.

Es por lo antes expuesto que esta Corporación de Justicia desestima las pretensiones de la parte actora fundamentadas en los artículos del Texto Único de la Ley 22 de 2006, los referentes al Decreto 178 de 12 de julio de 2001 y a la Ley de Procedimiento Administrativo, haciendo la salvedad que la Ley 61 de 27 de diciembre de septiembre de 2017, aludida como la norma supletoria en materia de medicamentos, no puede ser analizada, puesto que tal como plantea la Procuraduría de la Administración en su vista, a la fecha en que se convocó la publicación del acto, es decir, el 16 de noviembre de 2017, dicha regulación sistemática aún no había entrado a regir, toda vez que ésta entró en vigencia seis (6) meses después de su promulgación.

Finalmente, es criterio de esta Corporación que la actuación de la entidad contratante en lo relativo a la selección de los proponentes se efectuó de forma justa y objetiva, pues se realizó con base a las especificaciones concretas para el suministro de bienes requeridos, y previamente establecidas para el conocimiento de todos los interesados en participar en el acto de contratación pública. Así, en vista de que los demandantes no han probado que se hayan producido ninguna de las infracciones imputadas al acto administrativo impugnado, corresponde a la S. confirmar su legalidad.

En mérito de lo expuesto, la S. Tercera de la Corte Suprema, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley DECLARA que NO ES ILEGAL la Resolución No.380 de 2 de abril de 2018, por la cual se adjudica a la empresa U.S. PHARMACY SYSTEMS, INC., el acto público No.2017-0-12-14-08-LP-014349 referente al medicamento dexmedetomidina, emitida por el Hospital Santo Tomás.

N.;

ABEL AUGUSTO ZAMORANO

CECILIO A. CEDALISE RIQUELME -- LUIS RAMÓN FÁBREGA SÁNCHEZ

KATIA ROSAS

(Secretaria)

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