Sentencia Contencioso de Corte Suprema de Justicia (Panama), 3ª de lo Contencioso Administrativo y Laboral, 20 de Agosto de 2019

PonenteAbel Augusto Zamorano
Fecha de Resolución20 de Agosto de 2019
EmisorTercera de lo Contencioso Administrativo y Laboral

VISTOS:

El licenciado L.Q., actuando en nombre y representación del señor J.A.T.S., ha interpuesto demanda contencioso-administrativa de plena jurisdicción para que se declare nula, por ilegal, la Resolución Administrativa No. OIRH-002-2018 de 13 de marzo de 2018, emitida por la Autoridad Nacional para la Innovación Gubernamental, su acto confirmatorio; y como consecuencia, se decrete el reintegro; el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir; además de los daños y perjuicios ocasionados.

ANTECEDENTES

En los hechos presentados por el apoderado judicial del accionante, señala que el señor J.A.T.S. inició labores en la Autoridad Nacional para la Innovación Gubernamental desde el 12 de julio de 2011, escalando posiciones por su eficacia y eficiencia en el desempeño de sus funciones.

Alega que, sin que el funcionario demandante tuviera diferencias con sus superiores, el Administrador General decidió imponerle una sanción y luego ordenó e impartió instrucciones que se hicieran investigaciones con dicho fin sancionatorio, enviando un mensaje subliminal a la Dirección de Recursos Humanos para que se acatara una orden con fines de sancionar al señor J.A.T.S. sin mérito para ello.

Considera que, la petición para imponer una sanción debió ser realizada por el superior inmediato del funcionario y no por el Administrador General de la entidad, quien aparte de esto, en una de las investigaciones ordenó que se dejara sin efecto el nombramiento, previo a que la Dirección de Recursos Humanos, emitiera el informe final sobre la causa, desconociendo que era un servidor público con estabilidad en el cargo, por ocupar una posición de carácter permanente.

Sostiene que, la resolución atacada carece de la debida motivación y justificación legal que la ley exige para actos que afecten derechos subjetivos, lo que vulnera el debido proceso, al decretarse la remoción de un funcionario por libre albedrío y sin cumplir con las normas vigentes.

Considera que, su remoción ocurre como represalia de que desde mediados del año 2016 comenzó a tener problemas con el señor M.A., de cuyos actos tuvo que solicitar una reunión, con sus superiores y la intervención de Recursos Humanos producto de las situaciones que estaba provocando dicha persona, creando rumores de persecución contra el señor J.A.T.S..

Mantiene que a inicios del año 2018 el señor J.A.T.S. presentó formal denuncia contra el señor M.A., por acoso laboral, ante la Dirección de Recursos Humanos, la que al terminar su investigación, concluye y recomienda una sanción contra el señor M.A., sin embargo, esta no fue acogida por el superior jerárquico del investigado.

Estima que, como respuesta a lo suscitado el señor M.A. manifestó que el señor J.A.T.S., utilizaba las horas laborales para vender comida, usando los correos electrónicos de la entidad, lo que provocó la emisión de una nueva orden de investigación; y además, interpuso una denuncia penal por estos mismos hechos, los cuales están siendo investigados por la Fiscalía Anticorrupción.

En base a lo anterior, mantiene que se le se hicieron dos (2) auditorias a la computadora del señor J.A.T.S. sin notificarle de algún procedimiento disciplinario iniciado en su contra.

Manifiesta que, no existe en el expediente administrativo documento sancionatorio que fuera firmado por su superior jerárquico, como lo mandata la ley, sino que todas fueron ordenadas y firmadas por el Administrador General de la entidad, lo que aparenta ser legal, mientras que realmente es un caso de persecución y hostigamiento contra el funcionario demandante.

  1. NORMAS QUE SE ESTIMAN VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. De un estudio del expediente se observa que la declaratoria de ilegalidad se sustenta en la violación de las normas siguientes:

    Ley 65 de 30 de octubre de 2009, orgánica de la Autoridad Nacional para la Innovación Gubernamental:artículo 7 (funciones del Administrador General de la Autoridad Nacional para la Innovación Gubernamental), en concepto de violación por indebida aplicación.

    Ley 38 de 2000, que regula el procedimiento administrativo general:artículo 34 (principios que fundamentan la actuación pública), en concepto de violación directa por omisión.artículo 36 (prohibición de emitir un acto que infrinja leyes vigentes o que sea emitido por una autoridad que carezca de competencia para ello), en concepto de violación directa por omisión.artículo 52, numeral 4 (vicios de nulidad absoluta), en concepto de violación directa por omisión.artículo 155 (actos que deben ser motivados), en concepto de violación directa por omisión.

    Resolución 166 de 13 de enero de 2012, adopta el Reglamento Interno de la Autoridad Nacional para la Innovación Gubernamental:artículo 12 (de las relaciones entre jefe y subalterno), en concepto de violación directa por omisión.artículo 97, numerales 15 y 17 (prohibición de la autoridad de destituir a los funcionarios públicos sin causa justificada o a los que le falten menos de dos (2) años para jubilares), en concepto de violación directa por omisión.artículo 100 (de las sanciones disciplinarias), en concepto de violación directa por omisión.artículo 105 (de la investigación que precede la aplicación de sanciones disciplinarias), en concepto de violación directa por omisión.artículo 106 (del proceso de la investigación), en concepto de violación directa por omisión.artículo 107 (del informe sobre la investigación), en concepto de violación directa por omisión.

    Texto Único de la Ley Nº 9 de 1994, que regula la Carrera Administrativa:artículo 158 (documentos que deben estar debidamente motivados), en concepto de violación directa por omisión.

    Código Administrativo:artículo 794 (sobre la renovación del periodo de un empleado), en concepto de violación por indebida aplicación.

    En lo medular los cargos de la violación de estas normas fueron sustentados en los siguientes puntos:

    Violación al debido proceso, al omitirse la realización de un procedimiento disciplinario, en base a una causal de destitución establecida en la ley, debidamente comprobada en observancia de las garantías procesales que le asisten a un funcionario permanente; así como la aplicación de los principios que lo rigen el derecho administrativo, por lo que incurre en un vicio de nulidad absoluta, al conculcar el derecho de defensa del afectado con la decisión administrativa emitida.

    No se motivó el acto impugnado, explicando las razones que llevaron a la Administración a tomar la decisión de removerlo del cargo que ocupaba.

    A juicio del demandante, es su jefe inmediato el competente para sancionarlo y no el Administrador General; ya que su cargo estaba adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas. Ni podía funcionario alguno iniciar una investigación para sancionarlo, salvo que fuera su superior jerárquico.

  2. INFORME DE CONDUCTA DE LA ENTIDAD DEMANDADA.

    A fojas 46 a 48 del expediente judicial, figura el informe explicativo de conducta, rendido por el Administrador General de la Autoridad Nacional para la Innovación Gubernamental, mediante la Nota AIG-IAH-N-NO.823-2018 de 16 de julio de 2018, donde indica que la decisión de dejar sin efecto el nombramiento del señor J.A.T.S., se sustenta en la facultad estatuida en la ley 65 de 30 de octubre de 2009 que le confiere la facultad de dirigir y administrar la entidad, siendo una de sus facultades la de decidir dejar sin efecto un nombramiento dentro de la estructura organizacional de la institución, lo que puede hacer sin motivo especifico, como ha ocurrido en este caso, siendo que el servidor público demandante no gozaba del derecho a la estabilidad en el cargo.

    Mantiene que, el acto administrativo es consecuente con la ley, toda vez que el funcionario no muestra haber ingresado al cargo que ocupaba por medio de un concurso de méritos, ni acredita estar amparado por una ley de carrera pública o ley especial.

    Sostiene que, no era necesario iniciar proceso disciplinario alguno ni agotar ningún procedimiento interno, que no fuera otro que notificarlo del acto impugnado y brindarle al señor J.A.T.S., la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa posibilitándole la impugnación de dicho acto, a través del correspondiente recurso de reconsideración, como efectivamente ocurrió en la vía gubernativa.

    Por último, menciona que en este momento no se ha nombrado a nadie en la posición que ocupó el señor J.A.T.S. y que en la misma, luego de dejar sin efecto el nombramiento, se encuentra en trámite de modificación de estructura para reforzar otros cargos.

  3. OPINIÓN DE LA PROCURADURÍA DE LA ADMINISTRACIÓN. El Procurador de la Administración, mediante su V.F. No. 1212 de 28 de septiembre de 2018, visible a fojas 49 a 61 del expediente judicial, le solicita a los Magistrados que integran la Sala Tercera, de lo Contencioso Administrativo, de la Corte Suprema de Justicia, que denieguen las pretensiones formuladas por el recurrente, pues no le asiste el derecho invocado.

    Señala que, el funcionario demandante no pertenecía a ninguna carrera pública, por lo que no se encontraba amparado por un régimen de estabilidad, razón por la cual, la Administración no estaba obligada a iniciar una investigación en su contra, que diera lugar a una formulación de cargos dentro de un procedimiento disciplinario fundamentado en una causal; situación que quedó plasmada en la vía gubernativa, por lo que la decisión demandada se fundamentó en la facultad discrecional que tiene el Administrador General de la Autoridad para tomar este tipo de medida, prevista en el artículo 7, numeral 15 de la ley 65 de 30 de octubre de 2009 orgánica de la entidad, la cual es jerárquicamente superior a cualquier disposición que consagre el reglamento interno de la misma entidad, de allí que la desvinculación del accionante estuvo apegada a la ley.

    Sostiene que, al momento del retiro de la administración del señor J.A.T.S. ocupaba el cargo de J. de Seguridad en la Autoridad Nacional para la Innovación Gubernamental, de lo que se infiere que era un personal de confianza de esa entidad reguladora, por lo que dicho cargo es de libra nombramiento y remoción.

    Por otro lado, manifiesta que no consta en el expediente que el actor sufra de alguna enfermedad crónica o degenerativa, que le impide ejercer sus funciones con normalidad.

    En otro orden de ideas, en cuanto al reclamo que hace el recurrente en torno al pago de los salarios caídos, estima que no resulta viable; ya que para que ese derecho pudiera ser reconocido a favor de J.A.T.S., sería necesario que el mismo estuviera instituido expresamente en la ley; lo que vendría a constituir un requisito indispensable para acceder a lo pedido, conforme lo ha señalado la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo a través de la vía jurisprudencial.

    Por último, mantiene que la solicitud realizada por el apoderado judicial en el libelo de la demanda, en la que peticiona que se declare responsable a la Autoridad Nacional para la Innovación Gubernamental, por los daños y perjuicios ocasionados al afectado, lo que es a todas luces improcedente, toda vez que la determinación de los posibles daños, es un elemento característico de los procesos contenciosos administrativos de indemnización y no de los de plena jurisdicción; ya que conforme se desprende de los establecido en el artículo 42b de la ley 135 de 1943, modificado por el artículo 27 de la ley 33 de 1946, estos últimos, por su naturaleza, sólo están encaminados a la declaratoria de nulidad de un acto administrativo y la consecuente reparación de los derechos subjetivos que se estiman lesionados.

  4. ANÁLISIS DE LA SALA.

    Evacuados los trámites procesales pertinentes, procede la Sala a realizar un examen de rigor.

    El señor J.A.T.S., el cual siente su derecho afectado por la Resolución Administrativa No. OIRH-002-2018 de 13 de marzo de 2018, estando legitimada activamente, de conformidad con el artículo 42 b de la Ley 135 de 1943, presenta demanda contencioso administrativa de plena jurisdicción ante esta Sala, Tribunal competente para conocer de este negocio, por disposición del artículo 97 del Código Judicial, para que se declare nula la resolución emitida por la Autoridad Nacional para la Innovación Gubernamental, institución que ejerce la legitimación pasiva.

    Con base a los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala determinar la legalidad del acto con fundamento en los cargos presentados por la parte actora, quien alega que se ha violado el debido proceso legal, por las razones siguientes:

    Al omitirse la realización de un procedimiento disciplinario, en base a una causal de destitución establecida en la ley, debidamente comprobada en observancia de las garantías procesales que le asisten a un funcionario permanente; así como la aplicación de los principios que rigen el derecho administrativo, por lo que incurre en un vicio de nulidad absoluta, al conculcar el derecho de defensa del afectado con la decisión administrativa.

    No se motivó el acto impugnado, explicando las razones que llevaron a la Administración a tomar la decisión de removerla del cargo que ocupaba.

    A juicio del demandante, es su jefe inmediato el competente para sancionarlo y no el Administrador General; ya que su cargo estaba adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas. Ni podía funcionario alguno iniciar una investigación para sancionarlo, salvo que fuera su superior jerárquico.

    De las constancias procesales, se desprende que el señor J.A.T.S. ingresó a partir del 12 de julio de 2011, ocupando varios cargos dentro de la institución, y desempeñándose en el de J. de Seguridad, bajo condición de permanente, al momento de que emitió el acto que dejó sin efecto su nombramiento.

    Es de lugar indicar, que no se observa en el expediente que el demandante haya pasado por algún procedimiento de selección de personal por medio de concurso de méritos, en la posición que ocupaba, razón por la cual, no había adquirido el derecho a la estabilidad en el cargo.

    Ante el hecho de que la parte actora, al momento de emitirse el acto demandado no se encontraba gozando del derecho a la estabilidad alcanzado por medio de una ley formal de carrera o por una ley especial la Administración puede ejercer la facultad de resolución “ad nutum”, es decir, de revocar el acto de nombramiento, con fundamento en la voluntad de la Administración y su discrecionalidad, según la conveniencia y la oportunidad.

    Cabe destacar que, en este caso la Administración se encuentra representada por la autoridad nominadora, que es el Administrador General de la Autoridad Nacional para la Innovación Gubernamental, a quien el numeral 15 del artículo 7 de la ley 65 de 30 de octubre de 2009, orgánica de la entidad, le faculta para remover al personal bajo su inmediata dependencia; no requiriendo la realización de un procedimiento disciplinario para ello, reiteramos, cuando el funcionario no se encuentra bajo el amparo del derecho a la estabilidad.

    En este sentido, es necesario agregar que la autoridad nominadora según lo señala el artículo 8 de la Resolución 166 de 13 de enero de 2012, que adopta el Reglamento Interno de la Autoridad Nacional para la Innovación Gubernamental está representada por el Administrador General, quien es el responsable de la conducción técnica y administrativa de la institución, por lo que le está conferida la dirección administrativa que incluye la remoción de los funcionarios cuyos cargos estén a disposición de dicha autoridad nominadora.

    En este sentido, se observa que la autoridad demandada al momento de ejercer su facultad discrecional, explica sus razones de oportunidad y conveniencia manifestando en la parte motiva de la resolución que se demanda, las razones de conveniencia para removerlo del cargo, al indicársele al demandante que la decisión se fundamenta en dicha facultad discrecional que la ley le otorga al Administrador General de dar por terminada la relación laboral de los funcionarios cuyos cargos estén a su disposición al no ostentar el derecho a la estabilidad laboral, considerándolos de libre nombramiento y remoción. Por consiguiente, habiendo sido expuesta en la parte motiva del acto las razones de hecho y de derecho que llevaron a la Administración a tomar la decisión impugnada.

    Bajo este contexto, es importante manifestar que, el cargo que se encontraba ejerciendo el funcionario demandante, como J. de Seguridad, aunque forma parte de la estructura institucional al tener un carácter de permanente, dicho estatus no acarrea necesariamente la adquisición del derecho a la estabilidad ni es sinónimo de ella, ya que ambas condiciones no pueden ser tratadas de igual forma. Además, cabe mencionar que dicho cargo se encuentra directamente adscrito al despacho superior, por lo que su remoción estaba a disposición de la autoridad nominadora.

    Luego de expuesto lo anterior, siendo que no nos encontramos frente a la destitución de un funcionario a consecuencia de un procedimiento sancionador, sino ante la remoción del cargo en base a la facultad discrecional de la autoridad nominadora, es importante advertir que, ante tal circunstancia la intervención del jefe inmediato del actor no era requerida al no estar aplicándose una sanción administrativa, sino facultad discrecional, la cual es competencia del Administrador General.

    Es necesario mencionar en este punto que, el funcionario demandante ha sido sancionado en reiteradas ocasiones, según se observa en el expediente de personal del señor J.A.T.S., por incurrir en actos que perjudican el normal desenvolvimiento de la institución y faltas administrativas, cuyas sanciones van desde llamados de atención, amonestación y suspensiones del cargo sin derecho a salario; recomendándose previo a su remoción del cargo que se le suspendiera del cargo por cinco (5) días sin derecho a salario, por “Vender o comprar artículos, prendas, pólizas, rifas, chances, lotería y mercancías en general en los puestos de trabajo”, la cual no llegó a ser aplicada, según certificación de 2 de mayo de 2019, emitida por la Jefa de la Oficina Institucional de Recursos Humanos.

    En este aspecto, cabe agregar, que la supuesta sugerencia que hiciera la autoridad de sancionar al funcionario, no incide en la emisión del acto administrativo impugnado, ya que las sanciones aplicadas, siendo la última de ellas, la suspensión del cargo que quedó pendiente de aplicación se emiten dentro de un procedimiento administrativo por irregularidades en las que incurre el actor; procesos que son ajenos y anteriores a la decisión tomada por la Administración, que en base a la facultad discrecional del Administrador General de la institución decidió remover del cargo al exfuncionario.

    Siendo que, es la remoción del cargo el objeto de esta demanda contencioso administrativo que nos ocupa y no las sanciones administrativas señaladas, estas últimas no son materia de análisis, aparte que reiteramos que ninguna de ellas incide en la creación del acto administrativo atacado, ya que el fundamento del acto es discrecional y no disciplinario.

    Por último, podemos concluir que el acto se ha dictado conforme al ordenamiento jurídico legal vigente, y por tanto, no se observa vicio de nulidad que lo haga anulable.

    Por lo antes expuesto, no están llamados a prosperar los cargos de violación alegados por la parte actora del artículo 7, numeral 15 de la ley 65 de 30 de octubre de 2009 ni de los artículos 34, 36, 52, numeral 4 ni del artículo 155 de la ley 38 de 2000 ni de los artículos 12, 97, numerales 15 y 17, ni de los artículos 100, 105, 106 y 107 de la Resolución 166 de 13 de enero de 2012, ni del artículo 158 del Texto Único de la ley 9 de 1994 ni del artículo 794 del Código Administrativo, relativos al procedimiento disciplinario, las funciones del Administrador General de la institución, la autoridad competente para dictar el acto y, vicios de nulidad en los que supuestamente se incurre con la emisión del acto, toda vez que reiteramos, que al no ostentar el señor J.A.T.S. el derecho a la estabilidad en el cargo, su remoción de la administración pública se fundamentó en la facultad discrecional de la autoridad nominadora, debidamente representada Administrador General, quien es el competente para emitir esta decisión discrecional; y no en una causa disciplinaria, tal como se desprende de la motivación del acto impugnado, por lo que el proceso disciplinario sancionador no era requerido en este caso.

    Toda vez que los cargos de violación alegados por la parte actora no acreditan la ilegalidad de la Resolución Administrativa No. OIRH-002-2018 de 13 de marzo de 2018, emitida por la Autoridad Nacional para la Innovación Gubernamental, que se recurre, no es procedente declarar la nulidad del acto ni las consecuentes declaraciones solicitadas.

  5. DECISIÓN DE LA SALA. En consecuencia, la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley DECLARA QUE NO ES ILEGAL la Resolución Administrativa No. OIRH-002-2018 de 13 de marzo de 2018, emitida por la Autoridad Nacional para la Innovación Gubernamental, así como tampoco lo es su acto confirmatorio y, por lo tanto, NO ACCEDE a las pretensiones del demandante.

    N.,

    ABEL AUGUSTO ZAMORANO

    CECILIO A. CEDALISE RIQUELME -- LUIS RAMÓN FÁBREGA SÁNCHEZ

    KATIA ROSAS (Secretaria)

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