Sentencia de Corte Suprema de Justicia (Pleno), 3ª de lo Contencioso Administrativo y Laboral, 27 de Agosto de 2007

Ponente:Graciela J. Dixon C.
Fecha de Resolución:27 de Agosto de 2007
Emisor:Tercera de lo Contencioso Administrativo y Laboral
RESUMEN

ACCIÓN DE HABEAS CORPUS, PRESENTADO POR EL DOCTOR MIGUEL ANTONIO BERNAL, A FAVOR DE ROLANDO JAVIER VILLALAZ GUERRA CONTRA EL FISCAL SUPERIOR ESPECIAL DE PANAMA.

 

VISTOS:

Ha ingresado al Pleno de la Corte Suprema de Justicia el cuadernillo que contiene la acción de Habeas Corpus presentada por el D.M.A.B., a favor deRolando J.V.G.,contra el F. Superior Especial de Panamá, licenciado D.G.G..

De acuerdo al cuadernillo de hábeas corpus, mediante providencia de 10 de julio de 2007, la Magistrada Sustanciadora, libró mandamiento contra la autoridad demandada (f. 122).

El activador constitucional, D.M.A.B., en su libelo, solicita se declaren ilegales las medidas cautelares dictadas contra su poderdante, Dr. R.J.V., en este sentido sostiene que a pesar que la agencia de instrucción modificó el proveído de 31 de mayo de 2007, a través del cual se ordenó la detención preventiva del beneficiario de la acción, y dictó en primer lugar la resolución de 4 de junio del año en curso, posteriormente, la de 8 de junio de 2007, con la cual se le impuso como medida cautelar el impedimento de salida del país, la prohibición del uso de pasaporte y la comparecencia al Tribunal los días 15 y 30 de cada mes; el funcionario demandado no ha podido acreditar que en la conducta del beneficiario de la acción, concurriera alguna posibilidad de fuga, desatención del proceso, peligro de destrucción de prueba, o que pueda atentar contra la vida o salud de otras personas, tampoco justificó como era su deber la limitación y restricción del derecho fundamental de la libertad del beneficiario de la acción (Artículos 2126, 2129 y 2140 del Código Judicial).

En este orden de pensamiento, sostiene que desde que su poderdante culminó labores como Director de la Caja de Seguro Social, se ha dedicado a la practica privada de la abogacía y a participar como analista político en programas de diarios radiales, sin evadir su comparecencia ante cualquier entidad pública, judicial, administrativa o de otra índole, que requiera información o declaración sobre hechos por él conocidos sensorialmente. De allí que la espectacularidad sorpresiva de la orden de detención, indagatoria y restricción de libertad a través de las medidas cautelares previamente conocidas y divulgadas por los medios de comunicación masiva, es violatorias del derecho fundamental de presunción de inocencia y constituyen una publicidad morbosa contra la persona del beneficiario de la acción.

Agrega que la tesis de la Fiscalía Superior Especial de atribuir responsabilidad penal al beneficiario de la acción porque tenía el deber jurídico de evitar el resultado en virtud que tenía la calidad de "garante" y no realizó las acciones para evitar que el Laboratorio de Producción de la Caja de Seguro Social elaborara medicamentos con sustancias tóxicas, lesivas a la salud pública; es totalmente errada en su concepción doctrinal y en su aplicación a la corta gestión del beneficiario de la acción, período en el que no se elaboraron los medicamentos envenenados ni ocurrió el deceso o afectación de la salud de ningún asegurado por ingesta de ese tipo de sustancias.

En este sentido explica que la omisión impropia de los llamados "Delitos Impropios de Omisión" requieren como presupuesto que "El sujeto esté encargado de la protección o custodia del bien jurídico que aparece lesionado o amenazado de lesión" (B., E.. Delitos Impropios de Omisión, editorial P., Buenos Aires, Argentina, pág. 119). Por ende, debe estar en estrecha vinculación con el bien con capacidad y posibilidad para la evitación del resultado y tener cognoscibilidad de la situación típica. En tal sentido, el Dr. V., como Director en funciones administrativas generales, coordinó la labor especializada de las distintas Direcciones y Departamentos a nivel Nacional, a base de las responsabilidades y competencias de cada uno, según la Ley, Reglamentos y Manual de Cargos. El Laboratorio de Producción de Medicamentos y el Departamento de Control de Calidad de la Caja de Seguro Social estaban dirigidos y conformados por personal especializado en el campo de las ciencias farmacéuticas y con más de diez años de experiencia.

Luego de lo expuesto, y dado el reciente fallo del Pleno de la Corte Suprema de Justicia, calendado 29 de junio de 2007, al resolver la acción de hábeas corpus a favor de R.L. contra la Fiscalía Superior Especial, donde se analizan las resoluciones de 31 de mayo, 4 y 8 de junio de 2007, que decretan el impedimento de salida del país, la prohibición del uso del pasaporte y el deber de reportarse los días 15 y 30 de cada mes, que también son restrictivas de libertad y se aplicaron al Dr. R.J.V.G., ya que se refieren al mismo caso y hechos que investiga la Fiscalía Superior Especial, reitera su solicitud que se declare la ilegalidad de las mismas (fs. 1-5).

De fojas 123 a 234 del cuadernillo de hábeas corpus, reposa Oficio No. 523 de 19 de julio de 2007, por medio del cual el licenciado D.G.G., F.E. Superior, dio respuesta al mandamiento de Habeas Corpus indicando que esa Fiscalía Superior Especial, mediante resolución indagatoria de 31 de mayo de 2007, ordenó la detención preventiva de R.J.V.G. (fs. 25, 780 a 25, 882).

Con relación a los motivos o fundamentos de hecho y derecho que se ha tenido para ello, señaló que la conducta punible atribuida al beneficiario de la acción, se produce con motivo del deber jurídico de evitar el resultado producido y no efectuó las acciones tendiente a evitarlo, pudiendo haberlo hecho, frente a las normas que le imponían tales obligaciones al frente del cargo de Director General de la Caja de Seguro Social, con la finalidad que fuese dotado el Laboratorio de Producción de Medicamentos de la Caja del Seguro Social, de los recursos, reactivos, personal calificado, que evitasen la producción de medicamentos que trajo como resultado la muerte de más de cien personas y afectaciones de otros.

Aclaró que la medida cautelar de detención preventiva en un centro penitenciario fue modificada mediante la resolución de 4 de junio de 2007, por la medida cautelar de casa por cárcel (fs. 27,760-27,771). Dicha medida fue modificada mediante resolución de 8 de junio de 2007, por otra medida cautelar menos severa, es decir la de presentarse los días quince (15) y treinta (30) de cada mes en el despacho en donde radica la presente investigación. Y se mantuvo el impedimento de salida de la República de Panamá, y la utilización del pasaporte sin autorización judicial (fs. 29,286-29,291).

Como fundamento jurídico que justifica la medidas cautelares impuestas resalta lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 14 de 27 de agosto de 1954, "Orgánica de la Caja de Seguro Social", vigente hasta la promulgación de la Ley No. 51 de 27 de diciembre de 2005; así como los estudios realizados sobre el Laboratorio de producción de Medicamentos y el Departamento de Control de Calidad de la Caja de Seguro Social, sin embargo, no se efectuó ninguna diligencia para vigilar por el buen funcionamiento de la Caja, y así cumplir con las normas sobre medicamentos y productos para la salud humana, buenas prácticas de fabricación, la reglamentación de productos farmacéuticos; Ley 1 de 10 de enero de 2001, Decreto Ejecutivo 178 de 12 de julio de 2001, Decreto Ejecutivo No. 93 de 8 de abril de 1997, L.N. 24 de 29 de enero de 1963, ejercer las gestiones y las actividades necesarias para que las dependencias de la Caja de Seguro Social, el Laboratorio de Producción de Medicamentos y el Departamento de Control de Calidad, en cuanto al mejoramiento de las condiciones de dichas dependencias, a efecto que las mismas cuenten con las herramientas, equipos, insumos, capacitación, necesarios para evitar que ingresara a dicha institución una materia prima que resultara ser un tóxico con el cual se fabricaron medicamentos que fueron consumidos por la población.

Agrega que la situación en que se encontraba el Laboratorio de Producción de Medicamentos y el Departamento de Control de Calidad o Unidad de Análisis de la Caja de Seguro Social, era conocida por el Director General de dicha institución, desde las primeras inspecciones efectuadas por la Dirección Nacional de Farmacias y Drogas en el año 2000, cuando al entonces Director General J.A.J. De Puy se le remitió la nota 0231/DAC/DNFD de 24 de octubre de 2003, con copia a la licenciada Nareida de V.D. de Abastos de la Caja de Seguro Social y otros, por la licenciada A.Q.V., Jefa del Departamento de Auditoría de Calidad a Establecimientos Farmacéuticos de la Dirección Nacional de Farmacia y Drogas del Ministerio de Salud, en la cual se le informó "que el 15 de octubre de los corrientes, nos apersonamos a iniciar la Segunda Auditoría de Calidad en cumplimiento al Decreto Ejecutivo No. 93 de Buenas Prácticas de Fabricación, al Laboratorio de Producción de Medicamentos de la Caja de Seguro Social, como parte del proceso de armonización de la reglamentación sanitaria contemplada en el Informe (sic) No. 32 de la Organización Mundial de la Salud", "A nuestro pesar, al Laboratorio, de Producción de Medicamentos de la Caja de Seguro Social, no se le han efectuado las modificaciones estructurales que permitían el flujo lineal tanto de procesos como de materiales y recursos humanos".

Finalmente sostiene que si el Ex - Director General de la Caja de Seguro Social, en este caso R.J.V.G. hubiera cumplido el deber establecido en el artículo 22 de la Ley 14 de 27 de agosto de 1954 "Orgánica de la Caja de Seguro Social", de velar por el buen funcionamiento de las dependencias de la Caja precisamente, éstas dependencias, el Laboratorio de Producción de Medicamentos y el Departamento de Control de Calidad de la Caja de Seguro Social, y velar por proporcionarles los equipos, reactivos, insumos, se hubiera podido determinar que la materia prima entregada por la empresa Grupo Comercial MEDICOM, S.A., identificada por estos como "GLICERINA PURA CALIDAD USP" del lote No. 03071601, no era glicerina sino el tóxico D. y no se hubiera efectuado la fabricación de los productos "Expectorante sin Azúcar" "Difenhidramina", "Pasta al Agua", y "Calamina Loción", con los cuales se produjo el "Envenenamiento Masivo con D.", y la muerte de muchas personas y la afectación en su salud de otras de las cuales algunas han ido falleciendo (123-234).

Resaltado los puntos medulares de la acción constitucional presentada, así como las consideraciones planteas por el funcionario demandado, procede esta Superioridad a determinar si son ilegales las medidas cautelares de carácter personal aplicadas contra el Dr. R.J.V.G..

Frente a las inquietudes planteadas por el activador constitucional y de manera introductoria consideramos prudente advertir que de acuerdo a nuestras normas de procedimiento, ninguna persona puede ser sometido a medidas cautelares personales, salvo que existen graves indicios de responsabilidad en su contra, o como bien se señala en el artículo 2128 del Código Judicial, cuando existan exigencias inaplazables relativa a la investigación, relacionadas con situaciones concretaras de peligro para la adquisición o la autenticidad de la prueba; cuando el imputado se de a la fuga o exista peligro evidente que intenta hacerlo, y finalmente cuando por circunstancias especiales o por la personalidad del imputado, exista peligro que éste cometa delitos graves.

En tal sentido, y en caso de ser necesario aplicar una medida cautelar de carácter personal ésta debe ser proporcional a la naturaleza del hecho y a la sanción que se estime podría serle impuesta al imputado (Cfr. Artículo 2129 del Código Judicial).

Sobre el particular el Pleno de esta Colegiatura Judicial, ha citado y sostenido lo siguiente:

"El criterio de proporcionalidad cuyos orígenes se remontan al Derecho de Policía y que luego fue extendiendo su reconocimiento al ámbito administrativo, penal y procesal penal, representa un principio general de derecho que impone a los poderes públicos la exigencia de no afectar los derechos fundamentales de los ciudadanos más allá de los límites que razonablemente justifiquen su limitación o restricción. Este principio de proporcionalidad que es pieza valorativa fundamental en el tema concreto de las medidas cautelares está erigido sobre un valor de justicia, pues, como bien ha anotado el autor alemán K.L., su fundamentación descansa en su sentido de prohibición de excesividad, es un principio de derecho justo, que deriva inmediatamente de la idea de justicia. Indudablemente conecta con la idea de moderación y de medida justa en el sentido de equilibrio ("Derecho Justo. Fundamentos de Etica Jurídica", Editorial Civitas, Madrid, 1985, Pág. 144).

El reconocimiento del principio de proporcionalidad exige que la medida restrictiva del derecho fundamental reúna varios elementos a saber:a. La medida enjuiciada tiene que ser idónea entendiendo que la misma debe ser cualitativamente apta para la consecución de los fines perseguidos.b. La medida debe ser necesaria de manera que no se provoquen excesos en la afectación de derechos individuales más allá de los límites que verdaderamente justifiquen la circunstancia del caso particular; yc. La medida debe ser proporcional y sólo puede adoptarse después que la autoridad haya efectuado un análisis de ponderación de intereses de cara a las circunstancias del caso concreto, con el objeto de que la restricción impuesta mantenga una relación razonable y no excesiva con el interés que se trata de salvaguardar (Sentencia de 3 de septiembre de 2001)

De la jurisprudencia transcrita, queda evidenciado que toda medida cautelar de carácter personal debe ser cónsona con la naturaleza del hecho punible que se investiga y en consecuencia a la posible sanción que le podría ser impuesta al imputado, en tal sentido debe aplicarse, luego que la autoridad haya efectuado un profundo análisis del caso concreto, para que no se afecte el derecho de libertad reconocido en nuestra Constitución Nacional.

Ahora bien, en el caso concreto y de acuerdo a los antecedentes penales, específicamente según lo dispuesto en la foja 25,881 del expediente, al Dr. R.J. V.G., se le ha vinculado a la conducta ilícita descrita en el Capítulo V, Título VII del Libro II del Código Penal, es decir, por la comisión del delito contra la seguridad colectiva, específicamente contra la salud pública, particularmente con relación a la contaminación de medicamentos, en la modalidad de delito de omisión propia.

Frente a la postura planteada por el funcionario demandado, y sin querer entrar a la calificación del hecho punible, que escapa de la competencia constitucional, se hace necesario dejar establecido qué debemos entender por las conductas delictivas en la modalidad omisiva (el tipo de omisión), las cuales pueden configurarse por omisión propia u omisión impropia (comisión por omisión).

Al respecto, F.M.C. y M.G.A., en su libro de Derecho Penal (Parte General) sostienen que "El delito omisivo consiste siempre... en la omisión de una determinada acción que el sujeto tenía obligación de realizar y que podía realizar... es siempre, estructuralmente, un delito que consiste en la infracción de un deber.. no de un deber social o moral, sino de un deber jurídico... el deber puede ser un deber genérico, que incumbe a cualquier persona por el hecho mismo de la convivencia (ayudar a alguien en peligro), o un deber específico que sólo obliga a un determinado círculo de personas (funcionarios, médicos, etc)... los delitos de omisión, presentan los delitos llamados de comisión por omisión, o de omisión impropia. En ellos, el comportamiento omisivo no se menciona expresamente en el tipo, que sólo describe y prohíbe un determinado comportamiento activo, pero la más elemental sensibilidad jurídica obliga a considerar equivalentes desde el punto de vista valorativo y a incluir, por tanto, en la descripción típica del comportamiento prohibido determinados comportamientos omisivos, que también contribuyen a la producción del resultado prohibido (M.C., F.; G.A., M.. Derecho Penal, P. General, editorial T.L.B., 4 edición, Valencia, 2000, págs. 270, 274)

E.B., sostiene que " los delitos propios de omisión contienen un mandato de acción, sin tomar en cuenta, a los efectos de la tipicidad, si la acción ejecutada evitó o no la lesión del bien jurídico. Los delitos impropios de omisión, por el contrario, requieren evitar la producción de un resultado: la realización del tipo depende, por lo tanto, de esto último, es decir, de la evitación del resultado... los delitos impropios de omisión son aquéllos en los que el mandato de acción requiere evitar un resultadoque pertenece a un delito de comisión y son, por lo tanto, equivalentes a los delitos de comisión. Los delitos propios de omisión, sólo requieren la realización de una acción, y su punibilidad no depende de un delito activo". (E.B.. Principios de Derecho Penal, P. General, Editorial Akal, 5ta. Edición, 1998, Págs. 392 - 393).

En este mismo orden S.M.P., en su obra Derecho Penal Parte General, explica lo siguiente:

"De la misma forma que los tipos de acción se dividen en tipos de mera actividad y de resultado, los de omisión pueden contentarse con el solo no hacer algo determinado, o requerir además la no evitación de un resultado. Los primeros, contrapartida de los delitos de mera actividad en la omisión, constituyen tipos de omisión pura, en tanto que los segundos, equivalentes a los delitos de resultado, reciben el nombre de comisión por omisión.

...

Tan importante como la distinción de omisión pura y comisión por omisión es, en efecto, la de omisión prevista como tal por la ley y omisión no descrita expresamente por la redacción legal. En el primer grupo se contienen tanto formas de omisión puras como de comisión por omisión... En el segundo grupo cabe sólo la comisión por omisión, porque el asiento legal - indirecto - ha de buscarse en los tipos de resultados.. que se entienden realizados tanto por conducta positiva como por la no evitación del resultado en ciertas condiciones.

La atención doctrinal se ha volcado de forma preferente sobre estos últimos supuestos. Para que la no evitación del resultado pudiera equivaler a su causación por vía positiva, era preciso añadir un requisito no previsto en los tipos legales: la posición de garante del autor respecto al bien jurídico protegido".(Derecho Penal Parte General, Editorial CORREGRAFIC, S.L., Barcelona, 1998, Págs. 299 - 301.

La opinión de los tratadista antes citados, nos ha llevado a señalar que toda persona que tenga la responsabilidad jurídica de hacer lo posible para evitar un resultado y no lo hace, se convierte en sujeto activo del delito de omisión impropia o comisión por omisión.

Como lo hemos indicado, el funcionario demandado atribuye al Dr. R.J. V.G., una supuesta responsabilidad penal en el ilícito que investiga, apoyado en el hecho de que por ocupar la Dirección General de la Caja del Seguro Social, éste tenía el deber jurídico de evitar los actos de contaminación de medicamentos con DIETILENGLICOL en el Laboratorio de Producción de Medicamentos de esa institución del Estado. En tal sentido nos corresponde ahora determinar el aspecto subjetivo del delito, es decir, la vinculación del Dr. R.V.G. de esta acción con la conducta ilícita investigada, toda vez que el aspecto objetivo del delito fue acreditado con la muerte de varias personas producto de la ingesta de medicamentos producidos por el Laboratorio de Producción de Medicamentos de la Caja de Seguro Social, que resultaron contaminados con el tóxico D..

A efectos de precisar sí las normas cuyo incumplimiento (vía omisión) se imputan al beneficiario de esta acción, le imponían una posición de garante del bien jurídico protegido y que resultó lesionado con el delito activo que se investiga, conviene que analicemos detalladamente esas disposiciones.

Ahora bien, recordando que el Pleno ya tuvo oportunidad de abocarse a ese estudio, en virtud de la sentencia de 29 de junio de 2007, por la cual se resolvió una acción de Habeas Corpus a favor del licenciado RENE LUCIANI, Director General de la Caja de Seguro Social, y dado el prolijo análisis que le imprimió aquella resolución a esa normativa, consideramos oportuno reproducirlo:

"... cuáles son las circunstancias que rodean la situación de Director General de la Caja de Seguro Social.

1-1- Deberes legales de contenido general:

El análisis del listado de atribuciones y deberes que asignaba el artículo 22 del Decreto Ley 14 de 27 de agosto de 1954 al Director de la Caja del Seguro Social revela que los mismos estaban concebidos en términos generales o difusos como se aprecia de la lectura de algunos de ellos, a saber:

Vigilar el buen funcionamiento de las dependencias de la Caja, expedir las resoluciones pertinentes y dictar las normas e instrucciones que considere convenientes en ejercicio de sus facultades.

Ejecutar y hacer ejecutar las resoluciones y acuerdos de la Junta Directiva.

Velar por la correcta administración de las inversiones.

...

1-2- Organización Estatal segmentada en varios niveles de jerarquía y competencia de acuerdo a la función de cada uno de ellos.

Un factor que cobra especial relevancia dentro de este análisis lo constituye el hecho que la Caja de Seguro Social es una organización del Estado estructurada en base a los principios de jerarquía funcional, división del trabajo y competencia diferenciada entre cada uno de los niveles departamentales que la integran.

De acuerdo al documento denominado "ESTRUCTURA ORGANIZACIONAL Y MODELO DE RELACIONES JERARQUICO FUNCIONALES DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE COMPRAS Y ABASTOS DE LA CAJA DE SEGURO SOCIAL" que milita en el tomo 23 de la sumarias (fojas 9,998 a 10,023), esta institución tiene los siguientes niveles de jerarquía organizacional:

`El sistema jerárquico comprende las formas como se distribuye la autoridad y responsabilidad en una institución, en el caso concreto de la Caja del Seguro Social el modelo jerárquico funcional adquiere la siguiente modalidad:a-Primer Nivel: Junta Directivab-Segundo Nivel: Dirección General. Depende de la Junta Directiva.c-Tercer Nivel: Direcciones Nacionales. Dependen Directamente de la Dirección General.d-Cuarto Nivel: Direcciones Intermedias. En las Direcciones Intermedias las funciones se ejecutan a través de su agrupación en departamentos y secciones. Las Direcciones Intermedias dependen directamente de la Dirección Nacional respectiva.e-Quinto Nivel: Departamento, Secciones y otras unidades. Dependen directamente de una Dirección Intermedia.(Véase Anexo Nº.1 Organigrama General de la Caja del Seguro Social y el Anexo Nº.2 Supuestos Teóricos Relacionados con los Niveles de Responsabilidad)´

Por lo que atañe a la situación organizacional de las unidades de producción y control de calidad de medicamentos de la Caja del Seguro Social, el citado documento señala que ellas forman parte de unconjunto de secciones dependientes directamente de la Dirección de Abastos como se indica seguidamente:

"c-En el caso concreto de la Dirección de Abastos, sus funciones centrales se realizan a través de un conjunto de unidades dependientes directamente de la Dirección de Abastos, a saber:a-Evaluación y Supervisión Técnica de almacenes.b-Asistencia de la Dirección.c-Planificación y Control de inventario.d-Soporte administrativo.e-Laboratorio de Producción.f-Unidad de Control de Calidad.g-Almacén de Medicamentos 10-10h-Almacén de Material Médico-quirúrgicoi-Almacenes Regionales (Véase Anexo Nº.4 Organigrama de la Dirección de Compras y Abastos

El Laboratorio de Producción y la Unidad de Control de calidad son dos unidades técnicas que responden directamente a una Dirección Intermedia (Abastos), quien tiene la responsabilidad primaria de supervisar, entre otras cosas, la calidad del trabajo que en ellas realiza.

(...)

`Adicionalmente en la Caja de Seguro Social el Director (a) de Abastos, quien supervisa directamente a ambas unidades, es igualmente farmacéutico (a), lo que evidencia que se requiere un alto nivel técnico especializado para ejercer cualesquiera de estas funciones´.

1-3- La normativa reguladora de la actividad de fabricación y manejo de productos farmacéuticos

Dentro de este contexto cobra también importancia el hecho de que la actividad relacionada con la fabricación y manejo de productos farmacéuticos tiene asignada una detallada reglamentación jurídica en cuanto a su funcionamiento y a los niveles de responsabilidad que asumen las personas directamente involucradas en la misma. Veamos:

La Ley 1 de 2001, `Sobre medicamentos y otros productos para la salud humana´, establece en su artículo 89 en lo relativo a la responsabilidad del profesional farmacéutico lo siguiente:

`El profesional farmacéutico que asume la Dirección Técnica o Regencia Farmacéutica en cualquier establecimiento farmacéutico, es responsable legal y moralmente de todas las operaciones técnicas que se desarrollen allí. El velará para que todo producto farmacéutico que se expenda o dispense conserve las características que estipula el laboratorio fabricante, en lo relacionado con la estabilidad, manejo y almacenamiento de los productos. Además, se ajustará a las disposiciones legales vigentes relacionadas con la dispensación de medicamentos. Igual responsabilidad tendrá con los productos que se reenvasen o preparen en el establecimiento farmacéutico.

La responsabilidad del Regente farmacéutico no exime de responsabilidad al propietario del establecimiento farmacéutico´.

La Ley 24 de 29 de enero de 1963, `Por la cual se crea el Colegio Nacional de Farmacéuticos y Reglamenta el funcionamiento de los establecimientos farmacéuticos´, preceptúa en su artículo 15 lo siguiente:

`Para los efectos consiguientes, se considera R. al farmacéutico que, de conformidad con las leyes y reglamentos respectivos, asume la Dirección Técnica y responsabilidad profesional, moral y penal de cualquier establecimiento farmacéutico´.

El Decreto Ejecutivo Nº93 de 8 de abril de 1997, "Por el cual se reglamentan las buenas prácticas de fabricación de productos farmacéuticos", establece en su artículo 12, 14, 15, 16 y 210 las responsabilidades específicas en esta materia, a saber:

`Artículo 12:En todo laboratorio farmacéutico deberá existir un responsable de producción y un responsable de control de calidad a tiempo completo. La responsabilidad de la producción y control de calidad deben ser independientes uno del otro y con suficiente autoridad para desempeñar sus funciones. El Regente Farmacéutico deberá ejercer uno de estos cargos.´

`Artículo 14: Los responsables de producción y control de calidad tienen algunas responsabilidades compartidas o ejercidas en conjunto, relacionadas con la calidad. Estas pueden incluir: a-Las autorizaciones de los procedimientos escritos y otros documentos, incluyendo las enmiendas.b-El monitoreo y control del medio ambiente de la fabricación.c-Higiene de la planta.d-Validación de procesos y calibración de aparatos analíticos.e-Entrenamiento, incluyendo la aplicación y principios de la garantía de la calidad.f-La aprobación y monitoreo de los fabricantes por contrato. g-La designación y monitoreo de las condiciones de almacenamiento para materiales y productos.h-La retención de los registros.i-El monitoreo de acuerdo a los requisitos de las Buenas Prácticas de Fabricación de productos Farmacéuticos.j-La inspección, investigación, toma de muestras, de manera a monitorear los factores que pueden afectar la calidad del producto´.

`Artículo 15: El responsable de producción tiene las siguientes responsabilidades:a-Garantizar que los productos se elaboran y almacenan de acuerdo a la documentación apropiada con el fin de obtener la calidad requerida.b-Aprobar las instrucciones relacionadas a las operaciones de producción, incluyendo los controles durante el proceso y garantizar su estricto cumplimiento.c-Garantizar que los registros de producción sean evaluados y firmados por la persona designada antes de ser enviados al departamento de control de calidad.d-Verificar el mantenimiento de su departamento, locales y equipo.e-Garantizar que se realicen y registren los procesos de validación y las calibraciones adecuadas del equipo de control, y que los reportes estén disponibles.f-Garantizar que se de el entrenamiento inicial y continuo del departamento y que el mismo está de acuerdo a las necesidades´.

`Artículo 16: El responsable del control de calidad tiene las siguientes responsabilidades:a-Aprobar o rechazar las materias primas, los materiales de acondicionamiento, los productos semi-elaborados, a granel y terminados.b-Evaluar los registros de cada lote.c-Garantizar que se realicen todas las pruebas de control de calidad necesarias.d-Aprobar las especificaciones, instrucciones de muestreo, métodos de análisis y demás procedimientos de control de calidad.e-Aprobar y monitorear los análisis por contrato.f-Verificar el mantenimiento de su departamento, locales y equipo.g-Garantizar que se realicen y registren las validaciones apropiadas, incluyendo la de los procedimientos analíticos y las calibraciones del equipo de control y que los reportes estén disponibles.h-Garantizar que se de el entrenamiento inicial y continuo del personal de su departamento y que el mismo está de acuerdo a sus necesidades´.

`Artículo 210: El departamento de control de calidad debe ser responsable, junto con otros departamentos pertinentes, de aprobar los proveedores que tienen la capacidad y confiabilidad para abastecer las materias primas y materiales de condicionamiento con las especificaciones establecidas´.

Por último, el Decreto Ejecutivo Nº.174 (léase 178) de 12 de julio de 2001, que reglamenta la Ley 1 de 10 de enero de 2001, sobre medicamentos y otros productos para la salud humana, dispone en su artículo 3 lo siguiente:

`Artículo 3: Se establece que la Dirección Nacional de Farmacias y Drogas es la Autoridad de Saludpara los efectos de la Ley objeto de reglamentación en todo lo relacionado a la expedición, suspensión, modificación, renovación y cancelación del Registro Sanitario, así como de efectuar las acciones de farmacovigilancia, de control previo y de control posterior, de fiscalización, del conocimiento de las infracciones y de dictar las resoluciones correspondientes y en general de todo lo concerniente al ámbito de aplicación y objetivos relacionados a los registros sanitarios y disposiciones afines que le sean inherentes; (...) De igual forma, tiene el deber de cumplir y hacer cumplir las normas sanitarias vigentes sobre la materia´.

1-4- Las opiniones periciales acerca de las instancias posiblemente responsables de la contaminación por DIETILENGLICOL:

Otro aspecto que tiene superlativa trascendencia en el examen lo constituyen, sin duda, los informes periciales que se han rendido en el expediente luego de examinar distintos aspectos relacionados con el Laboratorio de Producción de Medicamentos de la Caja de Seguro Social.

La doctora en Ciencias Farmacéuticas N.G.M.P., profesora titular de Farmacia Industrial de la Universidad de Panamá, rindió dictamen pericial dentro del presente sumario y en él, formula señalamientos de trascendencia respecto a las causas de la contaminación con DIETILENGLICOL y sobre cuáles instancias recaían las funciones de vigilar las condiciones de funcionamiento del Laboratorio de Producción de Medicamentos de la Caja de Seguro Social.

Cabe destacar que este dictamen se encontraba en el expediente cuando el señor F. Superior Especial tomó la decisión de decretar las medidas cautelares...

El citado dictamen contiene información valiosa sobre las posibles causas que dieron origen a la contaminación y en estas se descarta que tal contaminación se haya dado debido al estado de las instalaciones del Laboratorio de Producción de Medicamentos de la Caja de Seguro Social.

La doctora MOSCOSO, en su informe señala categóricamente:

`(...) soy de la opinión que, a pesar de que el Laboratorio de Producción de Medicamentos de la C.S.S. no se encontraba en las mejores condiciones, en el caso específico de la contaminación con dietilenglicol de los medicamentos fabricados por dicho Laboratorio, ESTA CONTAMINACIÓN NO SE DIO DEBIDO A QUE LAS INSTALACIONES NO ERAN LAS ADECUADAS O NO SE LES DABA EL MANTENIMIENTO DEBIDO, ni tampoco porque no se implementaron las normas sobre Las Buenas Prácticas de Fabricación´. (El destacado es del Pleno - cfr. foja 25,590 del Tomo 54 de las sumarias).

En lo que respecta a la Entidad que le correspondía vigilar el cumplimiento de las condiciones de mantenimiento del Laboratorio de Producción de Medicamentos de la Caja del Seguro Social, la experta consultada manifestó:

`En cuanto a qué entidad le correspondía vigilar su cumplimiento, de haberse manejado este Laboratorio de Producción de Medicamentos de la C.S.S. como cualquier otro Laboratorio de Producción de Medicamentos de la empresa privada MI RESPUESTA ES: EL LABORATORIO DE PRODUCCIÓN. (cfr. 25,587 del Tomo 54 de las sumarias).

Por su lado, el 7 de junio de 2007, esto es, después de haber ordenado las medidas cautelares... un grupo de cuatro (4) peritos expertos en QUÍMICA, BIOQUÍMICA, QUÍMICA ANALÍTICA y TOXICOLOGÍA (Licenciados ORLANDO LEONE, E.M., ELA DOWNER, Y A.B. al dar respuesta a la pregunta que le hizo el F. Superior Especial sobre la entidad responsable del mantenimiento del Laboratorio de Producción de Medicamentos de la Caja de Seguro Social, contestaron:

`F. PREGUNTA: Determinar si al Laboratorio de Producción de Medicamentos de la C.S.S. se le efectuaba el mantenimiento debido para su óptimo funcionamiento, a qué entidad le correspondía vigilar su cumplimiento?

RESPUESTA: a... b. La entidad que le correspondía vigilar el cumplimiento del Programa de Mantenimiento era el Departamento de Farmacias y Drogas del MINSA, de acuerdo al Decreto Ejecutivo Nº. 93 del 8 de abril de 1997, por la cual se reglamentan las Buenas Prácticas de Fabricación de Productos Farmacéuticos´ (cfr. fojas 29,200- del Tomo 62 de las sumarias)".

De lo transcrito, observa esta Superioridad que específicamente el artículo 22 de la Ley 14 de 27 de agosto de 1954, el cual ha servido de fundamento para que el funcionario demandado dicte las medidas cautelares en estudio, se evidencia que el Director General de la Caja de Seguro Social, es el encargado de vigilar el buen funcionamiento de las dependencias de la Caja, expedir las resoluciones pertinentes y dictar las normas e instrucciones que considere convenientes en ejercicio de sus facultades; ejecutar y hacer ejecutar las resoluciones y acuerdos de la Junta Directiva y velar por la correcta administración de las inversiones realizadas. Incluso se dejó establecido en el cuaderno penal que en la Caja del Seguro Social se trabaja en base a un sistema jerárquico a través del cual se distribuye la autoridad y responsabilidad. En tal sentido las unidades de producción y control de calidad de medicamentos forman parte de un conjunto de secciones dependientes directamente de la Dirección de Abastos, por lo que no existen indicios graves de responsabilidad contra el D.R.V., pues al Director General de la Caja del Seguro Social, no se le esta encomendado velar para que todo producto farmacéutico que se expenda o dispense conserve las características que estipula el Laboratorio fabricante, ya que esa responsabilidad por ministerio de la Ley se ubica en cabeza del denominado "Regente Farmacéutico" a tenor de lo que establecen el artículo 89 de la Ley 1 de 2001 y el artículo 15 de la Ley 24 de 1963, entre otras.

Si bien es cierto, el Director General de la Caja de Seguro Social tiene asignadas funciones de vigilancia general del desempeño de todas las unidades administrativas de la Institución, en el caso subjudice, la posición de garante se coloca sobre las unidades administrativas de la Caja de Seguro Social antes señaladas. Lo expuesto, lo reforzamos con lo dicho por diversos estudios doctrinales donde se ha indicado lo siguiente:

"autor de un delito de omisión sólo puede serlo el titular de undeber de responder de que se evite el resultado (deber de garante)...la determinación segura del deber de garante en el sistema de la imputación resulta indispensable para la del fundamento y límites de la imputación.Es usual la orientación hacia las fuentes de los deberes..., mencionándose por lo general la ley, el contrato... Como la ley requiere un deber de responder de carácter jurídico, la fuente debe proporcionar deberes jurídicos y no, p. Ej. ^sólo morales^. Y como además se trata de delitos de omisión semejantes a la comisión, el deber jurídico de obrar en los delitos de omisión impropia tiene que ser de la importancia del deber jurídico de omitir en los delitos de comisión...". (Derecho Penal, P. General, 2da. Edición, E.M.P., Madrid 1997, Págs. 968 - 969).

En este mismo orden de pensamiento E.B., señala que "La posición de garante, como se dijo, se puede caracterizar materialmente por una especial cercanía entre el omitente y el bien jurídico afectado. La caracterización de esta cercanía se manifiesta cuando el omitente tiene deberes que le imponen cuidar que los peligros que se derivan de la propia organización respecto de los bienes jurídicos que el derecho protege, o bien, cuando esos deberes le son impuesto por la posición que ocupa dentro de un marco institucional determinado (padre, hijo, funcionario, etc.)". (E.B., Principios de Derecho Penal, P. General, Ediciones Akal, 5ta. Edición, 1998,Pág. 405)".

De allí que tomar como base el hecho que una persona ocupe una posición jerárquica dentro de una entidad pública no configura de por sí un indicio vinculante que revista caracteres de gravedad para propósitos penales, pues, se requieren otros elementos adicionales que puedan formar la convicción de que el Agente se encuentra estrecha y directamente involucrado con los hechos investigados a un punto tal que puedan formularse válidamente reproches a su conducta activa u omisiva.

Después de efectuar el análisis que se deja expuesto, queda claro que si bien, el Dr. R.G.V., ocupó la Jefatura Administrativa máxima del Seguro Social, desde el 10 de septiembre de 2003 al 5 de octubre de 2004, (fs. 22,920) ello no constituye un indicio que revista la gravedad que exige la Ley para que el F. Superior Especial estuviera autorizado para imponerle medidas cautelares privativas de su libertad.

Así pues, destacamos que al señor R.J.V. no le incumbía la posición de garante en atención a las consideraciones formuladas por la Fiscalía Superior Especial, en el sentido que no cumplió con los deberes de su destino para evitar el resultado.

Esta Colegiatura Judicial frente a la imputación objetiva formulada por el señor F.E. Superior a R.V., basado en la postura que tuvo el Pleno en la sentencia de 01 de marzo de 2007, a través de la cual se resolvió la acción de Habeas Corpus impetrada a favor de P.S.G., debemos reiterar y que los supuestos de hecho y de derecho que rodearon esa acción constitucional no se aplican a la posición que ocupó el beneficiario de esta acción, pues recordemos que el D.P.S.G., ocupaba una posición de garante al desempeñar el cargo de Director Nacional de la Dirección de Farmacias y Drogas del Ministerio de Salud, entidad definida por ley como la Autoridad de Salud, razón por la cual esa resolución no puede ser utilizada como fundamento, pues antes de avocarse a una decisión debe tomarse en cuenta el sistema jerárquico que comprende las formas como se distribuye la autoridad y responsabilidad en una institución, en este caso de la Caja de Seguro Social, que trabaja en base al diseño organizacional weberiano o clásico, lo cual es apreciable en el tomo 22, específicamente de fojas 9998 a 19023.

Con relación a la imputación realizada por el señor F. Superior Especial, en el sentido que el Dr. R.V., cuando ejerció el cargo de Director General de la Caja de Seguro Social, no evitó el resultado producido, al no efectuar las acciones tendientes a evitarlo, pudiendo haber dotado al Laboratorio de Producción de Medicamentos y al Departamento de Control de Calidad o Unidad de Análisis de la Caja del Seguro Social, de los recursos, reactivos, personal calificado, que evitasen la producción de medicamentos que trajo como resultado la muerte de más de cien personas y afectaciones de otros. A pesar de tener conocimiento de los estudios sobre el Laboratorio de Producción de Medicamentos y el Departamento de Control de Calidad de la Caja de Seguro Social, .

Debemos traer a colación lo reseñado en el expediente, específicamente en los peritajes, donde se dejó claramente establecido que la contaminación no se debió al estado en que se encontraban las instalaciones. Veamos,

"... soy de la opinión que, a pesar de que el Laboratorio de Producción de Medicamentos de la C.S.S. no se encontraba en las mejores condiciones, en el caso específico de la contaminación con dietilenglicol de los medicamentos fabricados por dicho Laboratorio, ESTA CONTAMINACIÓN NO SE DIO DEBIDO A QUE LAS INSTALACIONES NO ERAN LAS ADECUADAS O NO SE LES DABA EL MANTENIMIENTO DEBIDO, ni tampoco porque no se implementaron las normas sobre Las Buenas Prácticas de Fabricación´. (El destacado es del Pleno - cfr. foja 25,590 del Tomo 54 de las sumarias).

"En cuanto a qué entidad le correspondía vigilar su cumplimiento, de haberse manejado este Laboratorio de Producción de Medicamentos de la C.S.S. como cualquier otro Laboratorio de Producción de Medicamentos de la empresa privada MI RESPUESTA ES: EL LABORATORIO DE PRODUCCIÓN". (cfr. 25,587 del Tomo 54 de las sumarias).

De lo expuesto, deja ver que la no provisión de equipos, reactivos y personal técnico, así como el mejoramiento de las condiciones físicas del Laboratorio de Producción, no constituyó la razón de la contaminación de los medicamentos.

El funcionario demandado, al dar respuesta al mandamiento de Habeas Corpus, también pretendió sustentar las medidas cautelares impuestas al señor V.G., señalando que entre los elementos probatorios que fueron debidamente planteados dentro la providencia que ordenó la indagatoria del procesado, se encontraba el Informe Técnico de Peritaje, de 7 de junio de 2007, visible en los folios 29,140 a 29,180 del Tomo 62, suscrito por el profesor Orlando Leone, profesor titular, licenciado en Química, master en Química Analítica de la Universidad de Panamá; el profesor E.M., licenciado en Farmacia, Química MSc y Dr. En Bioquímica de la Secretaría Nacional de Ciencia y Tecnología, la M.E.D., licenciada en Química, M. en Química Analítica y Evaluadora Técnica de Laboratorios de Toxicología Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, y la licenciada I.M. con licenciatura en Química Laboratorio de Toxicología Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, sin embargo, tal informe (foja 29,171, Tomo 62) también es elocuente en cuanto a la no vinculación del procesado con la conducta ilícita investigada, por cuanto concluyó que:

"PREGUNTA B:

Si sobre la base de la farmacopea utilizada por el Departamento de Laboratorio de Calidad de la Caja de Seguro Social... se podía comprobar o descartar que la materia prima correspondía o no a la Glicerina Pura calidad USP.

RESPUESTA B:

La farmacopea utilizada por el laboratorio de control de calidad fue la Nº.XXI del año 1985... que no era la vigente al momento de entrar la materia prima Glicerina. Sin embargo, en esa farmacopea se encuentran pruebas de identificación y de valoración de la glicerina, que juntas podrían aportar los criterios para comprobar o descartar que la materia prima correspondía o no a la glicerina pura calidad USP. La prueba de identificación por espectroscopia de absorción infrarroja es una prueba analítica capaz de identificar la glicerina y detectar contaminantes que absorben en esta región espectral. En este caso en particular, la prueba de absorción de infrarrojo permitía descarar la materia prima, debido a que presentaba un espectro infrarrojo diferente al de la glicerina pura USP... Además la prueba de Valoración con peryodato permitía descartar la materia prima si los valores obtenidos quedaban fuera de los valores de tolerancia permitidos por la norma USP

PREGUNTA C

Si el Laboratorio... contaba con los equipos... que exige la farmacopea utilizada por el Departamento de Laboratorio de Calidad de la Caja... para comprobar o descartar que la materia prima correspondía o no a la Glicerina Pura calidad USP.

RESPUESTA C:

El Laboratorio de Control de Calidad de la Caja de Seguro Social contaba con algunos equipos, insumos, instrumentos científicos y medios en general para poder cumplir con algunos de los procedimientos (Normas) analíticos contemplados en la USP XXI (1985) que es el que aparece visible en la foja 30 del anexo Q. Pero para poder comprobar que la materia prima correspondía o no a la Glicerina Pura calidad USP, debe cumplir con todas las Normas aplicables de la misma...".

Luego entonces, queda en evidencia que existían los medios para determinar el contenido de la sustancia que resultó no ser Glicerina Pura calidad USP, pruebas que debieron ser practicadas por los funcionarios que tenían la posición de garante, dentro del Laboratorio de Producción de Medicamento y de Control de Calidad, deber jurídico que no le correspondía al Director General de la Caja de Seguro Social en este caso al D.R.V..

Frente a todo lo expuesto, esta Superioridad concluye que en el cuaderno penal no existen elementos probatorios que evidencien indicios graves de responsabilidad por parte del Dr. R.V., requisito sine quanon a la hora de aplicar una medida cautelar de carácter personal, por el hecho de haber ejercido el cargo de Director General de la Caja de Seguro Social hasta el 5 de octubre de 2004, pues no existía para él un deber jurídico ni legal cercano, inmediato, determinado y específico que lo calificara como "garante" de haber evitado la contaminación de los productos medicamentosos con DIETILENGLICOL, producidos por el Laboratorio de Producción de Medicamentos de la Caja del Seguro Social. En tal sentido, existen normas jurídicas que con meridiana claridad determinan las atribuciones y deberes de los funcionarios de la Caja de Seguro Social y de la Autoridad de Salud (Dirección Nacional de Farmacias y Drogas del Ministerio de Salud), relativas al mantenimiento y operaciones técnicas del Laboratorio de Producción de Medicamentos. Incluso la tesis presentada por el funcionario demandado, debido a la falta de mantenimiento del Laboratorio así como la no provisión de equipos, reactivos y personal técnico, fue descartada por los peritajes realizados.

Por tanto, reiteramos que no existían elementos que configuraran indicios graves de responsabilidad en contra del beneficiario de esta acción que le permitieran al señor F. Superior Especial imponer ningún tipo de las medidas cautelares de carácter personal contempladas en el artículo 2127 del Código Judicial, como lo son la prohibición de abandonar el territorio de la República sin autorización judicial; el deber de presentarse a una autoridad pública.

En atención a la inquietud presentada por el activador constitucional en el sentido que el funcionario demandado, desconoció el contenido el artículo 2128 del Código Judicial, pues en el expediente no se ha demostrado que existan exigencias inaplazable que lo ameriten.

Sostenemos que frente a la decisión que tomó el señor F., no evidenciamos la existencia de exigencias inaplazables relativas a la investigación, relacionadas con situaciones de peligro para la adquisición o la autenticidad de pruebas, particularmente porque el imputado había dejado de ejercer con mucha antelación del cargo de Director General de la Caja de Seguro Social.

En esa misma línea de pensamiento, tampoco se ha demostrado que el Dr. R.V., sea una persona que intente darse a la fuga, o que exista peligro concreto que cometiera delitos graves mediante el uso de armas u otros medios de violencia personal, por el contrario a rendido sus descargos, emitiendo así su versión de los hechos.

Finalmente no podemos dejar de señalar que el funcionario demandado evidentemente ha inobservado los artículos 2126, 2128 y 2129 del Código Judicial, lo que resulta preocupante para este Tribunal Constitucional, encargado de tutelar los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Política y la comunidad internacional a todos los habitantes, porque en la sentencia de 01 de marzo de 2007, dictada dentro del mismo proceso, se le indicó la necesidad de ponderar los principios de proporcionalidad y racionabilidad de las medidas cautelares, así:

"... la norma transcrita exige en forma clara que las medidas cautelares sean proporcionales al hecho investigado y, además, conceptúa a la detención preventiva como medida excepcional, que sólo debe decretarse cuando las otras medidas previstas por el ordenamiento jurídico no garanticen la comparecencia del encartado al proceso.

... consideramos que debió aplicarse una medida distinta a la detención preventiva, toda vez que el ordenamiento procesal consagra mecanismos idóneos que conllevan una limitación menor del derecho a la libertad corporal que garantizan la comparecencia del imputado al proceso...".

Ahora bien, aún cuando la detención preventiva fue sustituida por las medidas cautelares que hoy se impugnan por vías de la acción de Habeas Corpus, las mismas tampoco se enmarcan dentro del principio de racionabilidad de las medidas cautelares, en los términos descritos por el artículo 2129 del Código Judicial, por cuanto no se evidencian exigencias cautelares concretas, conforme a la explicación que dimos al analizar al vulneración del artículo 2128 del Código Judicial.

Por consiguiente, esta superioridad concluye que las medidas cautelares personales impuestas al beneficiario de la acción son ilegales, pues como lo hemos analizado en autos no existen indicios graves de responsabilidad que ameriten la aplicación de las mismas.

PARTE RESOLUTIVA

En merito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA, PLENO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA ILEGALES las medidas cautelares de carácter personal decretadas por el F. Superior Especial en contra del señor R.J. V.G..

En consecuencia, quedan sin efecto las medidas cautelares de presentarse los días quince (15) y treinta (30) de cada mes en el despacho en donde quede radicada la investigación; impedimento de salida del territorio de la República de Panamá; y la prohibición de utilización del pasaporte sin autorización judicial.

N. y Cúmplase,

GRACIELA J. DIXON C.

HARLEY J. MITCHELL D. -- ANÍBAL SALAS CÉSPEDES -- JACINTO CÁRDENAS M. -- JOSÉ A. TROYANO -- ADÁN ARNULFO ARJONA L. -- MIRTHA VANEGAS DE PAZMIÑO -- VICTOR L. BENAVIDES P. -- ALBERTO CIGARRUISTA CORTEZ

YANIXSA YUEN C. (Secretaria General)