Sentencia Ponencias de Corte Suprema de Justicia (Pleno), 15 de Marzo de 1997

Ponente:ADÁN ARNULFO ARJONA L
Fecha de Resolución:15 de Marzo de 1997
Emisor:Corte Suprema de Justicia (Pleno)
RESUMEN

NATURALEZA Y NECESIDAD DE LOS CONSEJOS DE POLÍTICA CRIMINAL

 

P. publicada en Marzo de 1997

NATURALEZA Y NECESIDAD DE LOS CONSEJOS DE POLÍTICA CRIMINAL

Por: Dr. Raúl Zaffanori

Director Científico

Proyecto Sistema Penal y Derechos Humanos

INSTITUTO LATINOAMERICANO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA PREVENCIÓN DEL DELITO Y TRATAMIENTO DEL DELINCUENTE

ILANUD/COMISIÓN EUROPEA

San José, Costa Rica. Enero de 1997.

  1. El conjunto de agencias estatales y no estatales que determinan y ejercen el poder punitivo y represivo en una sociedad constituyen su sistema penal. La reproducción ideológica del poder punitivo está a cargo de agencias que no siempre son estatales (universidades, por ejemplo) y el aparato publicitario del mismo (comunicación social masiva) se halla -o es deseable que se halle- fuera del control vertical del estado. Las agencias estatales del sistema penal se dividen entre las inespecíficas o políticas (ministerios, parlamentos) y específicas o exclusivamente punitivas (policías, tribunales, cárceles, manicomios judiciales, etc.)

    De la dimensión de las agencias estatales específicamente punitivas y de la forma y control de su operatividad depende que un estado se acerque al modelo ideal del estado de derecho o al del estado de policía. En la realidad -en la historia- no hay estados de derechos ideales, sino estados que disponen de agencias punitivas específicas de dimensión y operatividad no demasiado irracional ni aberrantemente selectiva, o sea, con considerable margen de control y limitación por parte de la sociedad, y otros en que su dimensión y operatividad son francamente irracionales. En ocasiones esta franca irracionalidad no es más que fuerte funcionalidad para una minoría hegemónica que no tolera ningún género de disidencia o crítica. A los primeros suele llamárselos "estado de derecho" y a los segundos "estados de policía", que devienen en estados totalitarios cuando asumen una funcionalidad hegémonica intolerante (estado de policía con cualquier género de fundamentalismo). (También suele hablarse de estados autoritarios y totalitarios, respectivamente).

    En rigor, los estados de derecho reales o históricos no son más que corazas contentivas del poder punitivo o sea, estados en los que su propios órganos y la sociedad logran mantener regularmente enquistadas a sus agencias punitivas específicas. Esto explica que cualquier aproximación al poder punitivo deba ensayarse en el marco de la tensión propia del estado de derecho, entre una fuerza o pulsión reductora o de contención y otra contraria, a cuyo amparo las agencias punitivas específicas procuran perforar o hacer estallar todos los límites a su dimensión y operatividad.

    Los criminólogos y penalistas, debido al condicionamiento provocado por nuestro entrenamiento parcial, sufrido en agencias de reproducción ideológica del sistema penal que alimentan nuestro narcicismo, perdemos de vista la perspectiva políticas a que acabo de hacer referencia, y, por ende, no admitimos fácilmente que la dimensión y operatividad de las agencias punitivas específicas del sistema penal constituyen una cuestión de naturaleza constitucional en el plano jurídico. Debo aclarar que la mayoría de los constitucionalistas tampoco lo perciben de esta manera, quizá por permanecer metodológicamente más cerca de la forma simple que del fondo complejo del viejo Montesquieu. Este fondo comienza ahora a desarrollarse por los teóricos de la llamada "ingeniería institucional".

    Por consiguiente, la primera conclusión a que llego en esta exposición, es que la dimensión y operatividad de las agencias estatales específicas de un sistema penal son una cuestión básica de teoría política y de derecho institucional, a tener en cuenta por la moderna ingeniería institucional, si es que ésta pretende servir como estrategia y reforzamiento de los estados de derecho y, particularmente, de los estados constitucionales de derecho.

  2. La anterior conclusión no es más que el resultado de una milenaria comprobación histórica: el poder punitivo, desde que existe en su forma actual, no ha hecho otra cosa que pretender quebrar todo límite a su ejercicio.

    La forma actual del poder punitivo surgió con la confiscación de la víctima, en los siglos XI y XII europeos. Desde entonces, ora por impulso directo de sectores hegemónicos fundamentalistas, ora por tácita funcionalidad a hegemonías no tan integristas; ora por los intereses más o menos corruptos de sus propios operadores, ora por combinación de todas estas determinantes, lo cierto es que la historia nos enseña que, en mil años, las agencias estatales específicamente punitivas fueron las autoras directas de los mayores crímenes de la humanidad: genocidios, homicidios, torturas, destrucción masiva, corrupciones, crímenes sexuales, robos y saqueos, etc. No hay criminalidad de iniciativa privada que pueda parangonarse -ni en número de víctimas ni en volumen de daños, ni en aberraciones ni en cantidad de dolor- con la protagonizada por estas agencias estatales en el milenio que termina.

    Por regla general, el pensamiento progresista atribuye estos males a los ejércitos y al militarismo. Creo que esta crítica es superficial y falsa, porque: 1º) los ejércitos irrumpen en determinados momentos de eclosión violente más o menos limitados, en tanto que estas agencias han causado los mismos males en forma menos intensa pero continua; 2º) el análisis no puede ser llevado a cabo de modo formal (algo así como "militares o policías), sino que debe regirse por la función real que cumple una agencia: cuando un ejército asume funciones punitivas, socialmente se convierte en una agencia de esa naturaleza y asume todas sus características; 3º) ningún estado puede generar un militarismo imperialista sin el presupuesto del amparo verticalizante interno del estado de policía, basado en el poder francamente irracional de estas agencias (no otra cosa fueron la GESTAPO o la KGB).

    En todos los casos, mil años de experiencia nos enseñan que el poder punitivo siempre acude al mismo procedimiento discursivo: se vale de la reiteración de una estructura ideológica que sólo varía en contenido. Vista en perspectiva milenaria ha sido correctamente calificada en tiempo como "emergencia continua". Salvando los equívocos a que siempre da lugar la comparación de un fenómeno individual con otro social, puede afirmarse que se trata del condicionamiento de una paranoia colectiva.

    La ideología punitiva individualiza un problema social, lo magnifica hasta presentarlo como una amenaza inmediata e inminente para la subsistencia de la especie, atribuye su causa a una fuerza cósmica o malignidad masiva, considera sus peores enemigos a quienes osan poner en duda sus asertos -incluso más que a los propios portadores del mal- redimensiona su operatividad fuera de todo límite invocando la necesidad de salvar (a la humanidad y, por supuesto, como toda ideología encubridora o delirante, pone su poder ilimitado al servicio de otros objetivos que frecuentemente abarcan también los intereses corruptos de sus propios operadores. Para las estructuras ideológicas de emergencia cualquier pretensión de limitar el poder de las agencias punitivas específicas pasa a ser una formalidad, una ingenuidad, una traición o, directamente, un crimen (dependerá del grado de fundamentalismo del correspondiente estado de policía).

    No puedo detenerme aquí en los dispares -y disparatados- contenidos que en mil años fue asumiendo la estructura ideológica de la emergencia continua. Al paso basta recordar el originario: el maligno en complicidad con las mujeres que no admitían su subordinación por inferioridad biológica -las brujas-, espléndidamente sintetizado en la obra fundacional del saber penal y criminológica moderno: el "Malleus maleficarum", escrito en 1487 por los jueces y policías S. y C.. Luego vinieron muchísimas emergencias más: la necesidad de salvar las almas de la amenaza de las herejías (la inquisición española), salvar la raza blanca superior de las razas inferiores o de la degradación (el positivismo biologista), salvar a la juventud de la sífilis o del alcoholismo, salvar a la civilización occidental del comunismo o a la sociedad socialista del imperialismo capitalista, salvar a la juventud de la pornografía, salvar a la humanidad de las drogas, etc. Como es natural, a lo largo de diez siglos no sólo han variado los contenidos ideológicos de las estructuras de emergencia, sino también sus modalidades de instalación, según las tecnologías comunicativas disponibles. no obstante, la estructura ideológica de la emergencia se ha mantenido continua e inalterada. Creo innecesario aclarar que las mujeres dejaron de creerse brujas por un cambio cultural, que la inquisición española sirvió como puro instrumento político que inmovilizó y provocó la ruina del imperio ibérico, que el positivismo biologista culminó en el nazismo y el holocausto, que la sífilis la curó la penicilina, que el alcoholismo no lo solucionó nadie, que los países socialistas se implosionaron por factores económicos y tecnológicas, que la pornografía no mató a nadie y la gente se sigue reproduciendo, que el poder punitivo ha logrado publicitar los tóxicos prohibidos y ampliar su consumo en forma insólita, etc.

    La segunda conclusión, por lo tanto, es que el estado de policía se instala valiéndose de la estructura ideológica de la emergencia y la necesidad artificial o paranoide, variando sólo su contenido y los medios comunicativos de instalación.

  3. A la luz de la función genocida que históricamente han desempeñado las agencias estatales específicamente punitivas cuando su poder se descontroló y de su invariable apelación a la estructura ideológica de la emergencia continua como mecanismo de instalación, queda por aproximarse ahora a la amenaza que implican estos poderes limitados para nuestros estados de derecho en el actual contexto mundial y regional. La hipótesis que procuro demostrar aquí es que existe un conjunto de factores materiales e ideológicos que señalan una clara tendencia a la dimensión y operatividad francamente irracionales de las agencias estatales específicamente punitivas y, por ende, a la quiebra de nuestros estados de derecho.

    Veremos aquí los factores materiales que señalan la tendencia a la quiebra de los estados de derecho, por supuesto que sólo en forma enunciativa.

    a.) El poder de los estados y, por ende, de los operadores políticos, se ha reducido notoriamente: algunos cientos de poderosísimas corporaciones trasnacionales los sustituyen con cálculos de rendimiento inmediato o de mediano plazo. La capacidad programadora y planificadora de los estados a largo plazo está anulada y su autonomía decisoria en los inmediato se halla fuertemente estrechada. Los operadores políticos están presos entre las exigencias de las corporaciones y de las encuestas de opinión. Sus decisiones suelen ser coyunturales y contradictorias, de modo que es fácil que respondan a las predicas de las estructuras ideológicas de emergencia y poco probable que las enfrenten, lo que implicaría, por lo general, su caída en las encuestas y, al mismo tiempo, en el favor de las corporaciones. Cada día es más difícil el éxito inmediato de operadores políticos con coherencia en ideas consecuentes con el fortalecimiento del estado de derecho. A ello debe agregarse la fatal ignorancia de éstos respecto del sistema penal, el considerable miedo que les infunden los "lobbies" de sus agencias y la facilidad con que obtienen el tan disputado y efímero espacio mediático a través de propuestas disparatadas (penas de cincuenta o más años, pena de muerte, castración de violadores, etc.).

    b.) El llamado proceso de "globalización", desde el ángulo político, no es otra cosa que un ejercicio hegemónico con apetencia unipolar por parte de una potencia cuyos operadores políticos se hallan cercados por las corporaciones para que, a su vez, cerquen a los operadores políticos periféricos a efecto de que no opongan ninguna resistencia a sus intereses en sus respectivos países. En este sentido, el poder punitivo se trasnacionaliza, el centro lo ejerce en forma directo o indirecta, con o sin respeto de las normas internacionales más elementales. La resistencia al mismo desde la periferia ay a través de poderes locales es crecientemente árdua.

    c.) El restablecimiento del mercado en forma salvaje y con la miopía política propia del mismo, agudiza la distancia tecnológica y polariza recientemente la distribución de la riqueza. Estados en crisis financiera -como resultado de la reducción de inversión productiva que provoca grave desocupaciòn estructural- procuran equilibrarse apelando a la penalización fiscal, que refuerza esquemas de recaudación con preferente incidencia sobre los consumidores y las empresas familiares y pequeñas y medianas. La población activa se encuentra amenazada por la derogación del derecho del trabajo y el paso del contrato laboral a la locación de servios del derecho civil -llamada "desregulación"- en tanto que las fajas etarias pasivas se precipitan en la miseria por efecto de la implantación de sistemas provisionales de "ahorro" en remplazo de los sistemas solidarios: generaciones enteras quedan en el vacío y se las condena a la muerte por enfermedad y privación. Los desocupados estructurales entran en la ilegalidad impositiva y penal al pretender sobrevivir y desaparece toda certeza de un futuro asegurado por el trabajo. La salud y la educación se convierten en mercancías y el estado omite su función de garantía mínima de servicios básicos. Cada sociedad va generando sus propios "Bronx" de marginación estructural, por efecto de economías que crecen en términos de producto bruto, pero que excluyen de su beneficio a las tres cuartas partes de sus poblaciones y que, aparentemente, no las necesitan para seguir creciendo en beneficio del cuarto restante. En este cuadro de rápido retroceso social no es fácil enfrentar la estructura ideológica de la emergencia fundada en la conflictividad creciente y en los brotes patológicos de la anomia de enteras clases sociales que se hunden irremisiblemente. El deterioro de los servicios y prestaciones sociales, por otra parte, no suele implicar una reducción presupuestaria, sino la liberación de recursos que se reorientan parcialmente a las agencias del control social punitivo, o sea, que la función del hospital y el asilo en el "Welfare State" es asumida por la cárcel en el estado de mercado salvaje.

    d.) Desde la última guerra, pero en forma alarmante en los últimos dos decenios, la acumulación de capital no responde a las pautas clásica del capitalismo, sino que adquirieron un volumen muy considerable las rentas provenientes de servicios ilícitos. La ilicitud es la condición de su encarecimiento, pero sus beneficios se blanquean y forman parte de una masa circulante de la que no se podría prescindir sin una recesión mundial catastrófica. La ilicitud (o corrupción, si se prefiere) se ha vuelto estructura a la economía mundial. No se puede ensayar una lucha seria contra la misma, por lo que se prefiere optar por el sistema penal, que nunca hará otra cosa que aliarse con los sectores corruptos más poderosos frente a los de menor poder, conforme a su lógica de funcionamiento. No es fácil pugnar por controlar la dimensión y operatividad de un sistema penal frente al enorme interés y a los medios casi ilimitados con que cuentan fuertes organizaciones trasnacionales para corromperlos y eliminar competidores menores de la corrupción. Cabe aclarar que no se trata de luchar con "empresas ilícitas", puesto que la corrupción más voluminosa se practica por corporaciones que combinan actividades lícitas e ilícitas.

    e.) La capacidad tecnológica de control entendida como la disponible por servicios o policías secretas, deja hoy pálidos a las experiencias más trágicas de la historia. La capacidad de control policial de la revolución tecnológica es infinitamente superior a la conocida en la revolución industrial. Desde el control informático al químico, desde el monitorio hasta la interferencia comunicativa, no hay virtualmente aspecto de la vida y la conducta que no pueda controlarse. La autonomización de estos servicios, la amenaza a los mismos operadores políticos de los que se suponen que desprenden, la corrupción y la venta de sus servicios a particulares, incluso a terroristas, no constituyen un peligro menor para los estados de derecho, especialmente cuando no están institucionalmente preparados para su adecuado control y supervisión. Los recursos informativos supuestamente destinados a la prevención de actividades criminales peligrosas y gravísimas, demasiado frecuentemente son destinados la control de opositores y disidentes, a la extorsión e incluso a la comisión de los delitos que debieran prevenir.

    f.) La comunicación masiva constituye una gran defensa del estado de derecho, pero, al mismo tiempo, su liberación indiscriminada al mercado, su trasnacionalización y su creciente monoplización no dejan de ser una amenaza para el mismo. La manipulación comunicacional es ambición de toda clase de poder. La libertad de comunicación y el pluralismo comunicativo -a veces en parcial contradicción- son dos objetivos que no siempre se alcanzan en todas las sociedades y que, cuando se obtienen, están constantemente bajo amenaza. La tentación del "rating" al precio de la declamación de la venganza hace que con demasiada frecuencia la comunicación masiva sea altamente facilitante de la instalación de la estructura ideológica de la emergecia de turno.

  4. Los factores materiales que señalan la decidida tendencia a quebrar el estado de derecho vienen acompañados por sus correspondientes factores ideológicos, muchos de los cuales se califican como "posmodernos", en el sentido de una pretendida superación de las ideas modernas, en decir, de origen iluminista (nutriente de los derechos humanos). Entre los principales señalamos los siguientes:

    1. El neodarwinismo social (o, con mayor exactitud, "neospencerianismo") asume diferentes formas: uno lo esconden parcialmente bajo el ropaje de teorías sistémicas de la sociedad, con las que la sociología acaba siendo una empresa acrítica, como no sea de aspectos considerados disfuncionales al sistema (es decir, se convierte en una tecnología de equilibrio de sistema); otros lo enmascaran poco, resucitando tesis biologistas (reduccionismo biológico en sociología y en criminología); algunos lo manejan como ideología difusa a nivel nacional o internacional, para desprestigiar toda cooperación o solidaridad con la tácita consecuencia de la cosmovisión catastrofista y genocida de S.: toda ayuda al débil es mala porque lo debilita, pues le impide fortalecerse; por último, aunque más ocultos, no faltan quienes vuelven a la teorías racistas disfrazadas de culturales o sociales para jerarquizar pautas, grupos y sociedades: la "globalización" es "civilización", todo el resto es "barbarie" o "salvajismo". S. fue el gran racionalizador de todas las violaciones de derechos humanos del mundo unipolar que estalló en Sarajevo en 1914. Esinexplicable su retorno como ideología antagónica de los derechos humanos.

    2. Confusamente aliada al neospencerianismo y en ocasiones superpuesta al mismo emerge una actitud que gusta autodenominarse "pragmática" (pero que no tiene nada que ver con el pragmatismo filosófico) y que no es más que una renuncia o huelga del pensamiento en favor de pura funcionalidad servil al poder económico. En criminología tuvo cierto eco en algunas obras asistemáticas que fueron "best seller", de autores que luego derivaron en un peligroso y previsible racismo y que, en general, no hicieron más que reeditar sin citar a los biologistas ideólogos de la política migratoria norteamericana de los años treinta, inspiradores de varios alemanes de la época y ponderada favorablemente en un libro que se llamó "Mein Kampf". En versión política y con mayores pretensiones de profundidad, se la quiso mostrar como la "muerte de las ideologías", en una reiteración de viejas y conocidas críticas al idealismo filosófico alemán.

    3. En orden a contenidos de la estructura ideológica de emergencia de turno viene impuesto trasnacionalmente un hipócrita fundamentalismo tutelar antitóxico, bajo el pretexto de protección de la salud y de la moral, que estigmatiza a cualquiera que quiera mostrar sus efectos peradojales catastróficos: mafias, violencias, muertes, corrupción y difusión del uso de los tóxicos en medida nunca antes conocida. La cruzada trasnacional se ha convertido en una enorme campaña publicitaria difusora del consumo que cobra miles de víctimas, La impugnación desde los propios centros académicos del poder central provoca un creciente debilitamiento del discurso oficial y genera un nuevo efecto: la pérdida de poder del segmento académico mediante el reemplazo de sus operadores por las de agencias internacionales y por oportunistas que desempeñan el papel de científicos en la comunicación masiva. Lo mismo sucede con penalistas que alimentan su narcisismo inquisitoriales con las que se mina progresivamente el discurso jurídico del estado de derecho (premios a los delatores, legitimación de los espías, funcionarios que cometen delitos legales por cuenta de los jueces, jueces como autores mediatos legales de delitos, etc.)

    4. La polarización de la riqueza y el cercenamiento de las tácticas de supervivencia de las clases en naufragio social generan los "ghetos" de ricos y facilitan el desarrollo de una ideología de seguridad urbana, que propugna el crecimiento ilimitado de agencias policiales y la privatización de la seguridad, como equivalente a la "ideología de seguridad nacional" de los años setenta. Al amparo de la misma se pretende un desplazamiento del poder de las agencias militares a las policiales, que llega al extremo de postular la asignación de funciones policiales a los ejércitos, estimulada internacionalmente, lo que equivale a renunciar a todo poder militar y a disolver la defensa nacional en la policía de seguridad, reemplazando el valor soberanía por el de seguridad urbana de la propiedad. Como la inequitativa distribución de la victimización provoca su mayor incidencia en los sectores más carentes, suelen ser éstos los que con mayor facilidad se embanderan en esta ideología (demagogia de seguridad), en tanto que los sectores con renta mayor pagan su seguridad privada en sus ghetos y comparten la misma ideología.

    5. La entrada en escena del problema ecológico, es decir, el descubrimiento de que el planeta tiene limites, plantea nuevas reacciones e interrogantes. Las reacciones son enfrentadas: unos procuran limitar la contaminación y el agotamiento planetario deteniendo el desarrollo y hasta la supervivencia periférica, en tanto que otros, sin dar aún en una formulación coherente, ensayan caminos que compatibilicen la vida en condiciones dignas de los seres humanos y no humanos; no faltan los ideólogos del rédito inmediato que desprecian ambas tentativas.

    El interrogante fundamental es cómo compatibilizar un mundo regido por el rédito inmediato y, por lo tanto, incapacitado para la vida humana, aunque más no sea como condición de continuidad de la vida humana. Hasta ahora y pese a las declaraciones en contrario, la incompatibilidad a mediano plazo parece irremisible.

    El riesgo, en este caso, va mucho más allá del peligro para el estado de derecho, pues si este problema dramáticamente real se asume como nuevo contenido de la estructura ideología de emergencia continua con idéntico destino que las anteriores, la perspectiva de este desatino sería la postergación de soluciones reales y eficaces en función de una ilusoria solución punitiva enmarcada en un estado de policía sostenido por la estructura ideológica de emergencia ecológica, cuyo final sería una catástrofe de consecuencias imprevisibles y hasta inimaginables.

  5. Creo que es innecesario a esta altura de la exposición insistir en la urgencia de controlar la dimensión y operatividad de los sistemas penales. No caigo en el pesimismo. La misma historia nos enseña que los sistemas penales se desbordaron, pero que luego fueron controlados, aunque es verdad que a veces al precio de muchos millones de muertos. Sería un optimista gratuito si afirmara que la actual tendencia al desborde se contendrá sin el pago del mismo precio. Pero sería un pesimista depresivo si no aspirase a ello. Por eso pienso que es indispensable que desde la moderna ingeniería institucional se haga el intento que, si tiene éxito antes de la catástrofe, evitará millones de muertos y todo género de desgracias, y si no lo tiene, servirá al menos para después de la catástrofe. Cuando H.K. proyectó el control de constitucional en la "Oktoberverfassung" austriaca de 1921, pretendió con eso contribuir a evitar la catástrofe. Sabemos que, por desgracia, no lo logró, pero su esquema se generalizó en la posguerra como modelo de control de constitucionalidad europeo, es decir, cuando hubo que controlar el poder después de la catástrofe. Al proponer un modelo constitucional de control de la dimensión y la operatividad del poder punitivo, esperamos tener más éxito, sin por ello caer en un optimismo ingenuo.

    En los actuales esquemas institucionales, demasiado apegados a la formalidad clásica de separación de los poderes, nuestros estados de derecho están indefensos ante la amenaza del crecimiento desmesurado del sistema penal y, en buena medida, se hallan impotentes para mantener su operatividad dentro de límites relativamente poco irracionales, si es que ya no han excedido esa medida.

    Los intereses de las cúpulas de las agencias estatales específicamente punitivas (lícitos e ilícitos), la publicidad vindicativa de la comunicación masiva, la limitación de los operadores políticos, la pobreza ideológica de los discursos, las presiones internacionales, el protagonismo mediático de operadores judiciales y políticos, las policías pauperizadas (condenadas por los estados a completar salarios por medio de la corrupción), las sociedades con estratificación social creciente y mayor inmovilidad vertical, son sólo algunos de los factores que hacen vulnerables a nuestros estados de derecho ante la tendencia expansionista y omnipotente (arbitraria) de sus sistemas penales.

    Los presupuestos destinados al sistema penal se distribuyen irracionalmente, es decir, sin definir estrategias y, menos aún, tácticas. Su asignación depende de la capacidad de "lobbie" de las agencias y de los contactos o acuerdos de asistencia recíproca de sus cúpulas con los operadores políticos.

    En estas condiciones, en los estados de derecho no muy fuertes, como los que predominan en nuestra región, el crecimiento ilimitado de nuestros sistemas penales, su creciente corrupción, sus practicas violentas, su progresiva selectividad y su avanzada ineficiencia para su función manifiesta, no son difíciles de prever.

    En el plano comparativo tampoco es difícil percibir un general acuerdo universal en la necesidad de penalizar las infracciones graves (los llamados "delitos naturales") y en no hacerlo respecto de las infracciones muy leves. Pero entre ambos no hay ningún acuerdo en lo que respecta a la conflictividad de mediana intensidad, configuradora del enorme colchón de casos en números tan grande que nadie puede pretender criminalizar en su totalidad. Respecto de esta masa se ensayan políticas tan dispares que bien puede concluirse que cada estado decide la magnitud de sus sistemas penales y el número de casos y personas que quiere someter al mismo.

    Dado que esta conflictividad de mediana intensidad es tan enorme y su dimensión real siempre desconocida, es falso que la dimensión del sistema penal dependa de su magnitud; depende de decisiones políticas que no toman siempre las agencias políticas del propio sistema y que, en general, son inorgánicas.

    Los sistemas penales crecen a expensas de los minutos de televisión y de los metros cuadrados de diarios dedicados a la noticia roja, y del afán protagónico de operadores políticos y judiciales, de juristas y de científicos sociales de construcción mediática. Los operadores políticos y judiciales serios y comprometidos con el estado de derecho se hallan cercado y desbordados por estos factores y las voces académicas se sustituyen por personajes de utilería creados al efecto.

    La conclusión de este panorama es que el camino del crecimiento ilimitado de las agencias estatales específicamente punitivas se halla abierto sin obstáculos.

    La cuestión a plantear, por ende, es averiguar si los estados de derecho pueden generar alguna institución o mecanismo institucional que impida u obstaculice el crecimiento y la operatividad francamente irracional de sus sistemas penales, o sea, si los estados de derecho pueden gestar un sistema institucional inmunológico de defensa de su propia existencia. Es obvio que el clásico control por pesos y contrapesos entre ejecutivo, legislativo y judicial es insuficiente y, en buena medida, falso dentro del panorama de factores reales de poder que condicionan la perspectiva de falencia de los estados de derecho. La propia separación de poderes del estado de tipo clásico ha contribuido a hacer del sistema penal un engendro ciego del cual nadie se responsabiliza: las imputaciones y antagonismos recíprocos entre sus agencias son prueba de su segmentación compartimentalizada, que lleva el todo a la anomia sólo paliada por la inercia de mayor poder de cada agencia. De este modo la política criminal de cada estado es el único segmento de las políticas de estado que no es encarado como tal, sino como políticas coyunturales, y que no tiene responsables, sino sólo operadores sectoriales que esquivan su responsabilidad imputándosela a otro responsable sectorial.

    La modificación de este estado de cosas requiere un considerable esfuerzo de ingeniería institucional.

  6. Un estado de derecho, para preservarse de los componentes de estado de policía que inevitablemente enquista en su seno, requiere, ante todo, un cuadro de situación de su conflictividad social problemática. Sin este presupuesto, elaborado técnicamente y al margen de la manipulación arbitraria de datos por parte de las agencias que disputan poder y presupuesto, no es posible en éste -como en cualquier otro orden de las políticas de estado- establecer estrategias y tácticas. La estructura ideolólica de la emergencia continua se instala, precisamente, en el espacio que abre la ausencia de este cuadro o en el de la difusión de datos falsos o mal recogidos y peor interpretados.

    Por ende, la institución limitadora que genere un estado de derecho para su defensa, requeriría una alta capacidad técnica de investigación social y criminológica. Es sabido que en este orden no basta con relevar e interpretar los datos de la conflictividad registrada, que sólo indican cómo opera el sistema (la voluntad de denunciar de las victimas y la de actuar de las agencias), pero en modo alguno da idea de la magnitud y frecuencia de los conflictos sociales, que es precisamente lo que se necesita estimar, esto es, el volumen total de conflictividad (registrada y no registrada) aplicando técnicas de investigación más refinadas (encuestas de victimización, de autodenuncia, etc.).

    Partiendo del cuadro real situación de la conflictividad social problemática se puede establecer el orden de atención preferencial en razón de la gravedad y frecuencia de los conflictos y fijar las estrategias razonables de control y las tácitas adecuadas a las mismas. Sin duda que sería prioritario que estas instituciones elaborasen programas de reducción de la violencia y de preservación de la vida humana.

    Una política de control de conflictividad -particularmente violenta- al igual que la política sanitaria, no puede intentar reducir ni erradicar abstracciones tales como "la enfermedad" o "el delito", sino tipos de conflictos concretos, lo que requiere tácticas controladoras muy diferentes y, por ende, inversión de recursos específicos y diferenciados. Sin un orden racional -o razonable- de preferencias estratégicas, la inversión presupuestaria se pierde en recursos atribuidos en razón de antojos, intereses y negocios de las cúpulas de las agencias.

    Sería función de esta institución dictaminar sobre el porcentaje razonable del presupuesto general del estado que cabría asignar a estas agencias, teniendo en cuenta el marzo general de necesidades y demandas sociales. En función a ello, de las estrategias propuestas y de las tácticas adecuadas, deberían determinar técnicamente el personal necesario y su costo en condiciones dignas de trabajo y entrenamiento. Las agencias estatales específicamente punitivas no miden su calidad por el número de operadores, sino por su dignidad, conciencia profesional y entrenamiento: no es el número de policías, juzgados y guardiacárceles lo que permite un mejor control o reducción de la conflictividad. Por el contrario, un número exagerado puede indicar deficiencias salariales (generalmente traducidas en corrupción), condiciones negativas de trabajo (productoras de violencia), falta de conciencia profesional (por prohibición de sindicalización), ineficacia, clientelismo político, baja capacidad técnica y otros vicios que cuestan muchas vidas humanas y que señalan un despilfarro presupuestario.

    Sería función de una institución controladora establecer, conforme a los recursos y al personal disponible en condiciones dignas, cuál es le número de casos que se pueden procesar policial y judicialmente en forma discretamente correcta. Siempre la capacidad operativa de las agencias tiene límites y si se los excede funciona mal. Sería tarea de este organismo aconsejar las alternativas para los casos de menor gravedad y frecuencia que las agencias no pueden procesar.

    En el área carcelaria, una tarea prioritaria es el establecimiento del número de personas que se pueden institucionalizar en condiciones dignas y la consiguiente búsqueda de alternativas para el resto en orden inverso a la gravedad de la pena, del resto de la pena o de la amenaza de la misma. Esto es indispensable par evitar una inversión continua en cárceles siempre superpobladas (no hay espacio carcelario ocioso a largo plazo: a mayor capacidad carcelaria siempre corresponden más presos), lo que implica una enorme inversión en una suerte de agujero negro en continua expansión, es decir, evitar que la mayor inversión concluyese en la paradoja de agravar el problema. Las agencias judiciales no pueden convertirse en fábricas ciegas de órdenes de captura que irresponsablemente revienten cualquier sistema penitenciario, con el alto costo de vidas humanas de personal y presos que esto suele tener. Es deber de cada estado de derecho decidir el número de presos que quiere tener en condiciones dignas y no excederlo, o sea que un estado de derecho no debe tener más presos que los que su presupuesto le permite en condiciones de mínima dignidad y seguridad. Esto es siempre posible manejarlo, puesto que en cualquier caso su capacidad alcanza para abarca la criminalización por conflictos graves, en tanto que el colchón alternativo o de decisión arbitraria lo constituye la conflictividad de gravedad media y menor.

    Una institución que tuviese por función dimensionar de modo razonable a agencias que por su naturaleza tiene tendencia a crecer ilimitadamente y que hiciese una planificación racional del empleo óptimo de la inversión presupuestaria conforme a las demandas tácticas de las estrategias de control de la conflictividad de mayor frecuencia y gravedad, está destinada a chocar con múltiples intereses y a encontrar una enorme cantidad de obstáculos y enemigos. Las cúpulas de las agencias policiales y de los servicios secretos y de información pretenderán negarles información, alegando que los datos son secretos estatales; los servicios de información les organizarán campañas de desprestigio y difamación (para lo cual tienen mucho entrenamiento); los operadores políticos les reclamarán su tradicional derecho al disparate sensacionalista y electoralista; los comunicadores sociales que vienen del "rating sangriento" se encastillarán en sus discursos vindicativos emocionales; los poderes ejecutivos, limitados en sus acuerdos cupulares y en sus negocios con los recursos, le retacearán presupuesto, etc.

    Sería ingenuo ignorar estas dificultades y más aún lo sería crear una institución indefensa frente a las mismas. Esta institución requeriría un equipo táctico especializado que se ocupe de la opinión e imagen pública de la misma. No se trata de limitar ni controlar la comunicación -lo que sería suicida para el estado de derecho- sino de participar en la misma, de debatir y de informar, es decir, que sin tocar en nada la libertad comunicativa, por el contrario, se trataría de usar la misma lo más ampliamente posible en pie de igualdad con las expresiones de otros intereses o de la ignorancia. El único modo democrático de desarticular la mecánica de la estructura ideológica de la emergencia continua es interferir en la instalación de su paranoia con información y debate serio.

  7. Poco importa la denominación de la institución que dentro del estado de derecho cumpla estas funciones. Bien puede ser la de "consejo de política criminal" o cualquier otra. Lo importante es que pueda cumplir las señaladas funciones, o sea, que tenga clara la señalización de las mismas y que disponga de poderes y de integración idóneas para su cumplimiento.

    Sus poderes deberían ser: a) de información en cuanto a que todos los órganos del estado tuviesen la obligación de brindársela cuando se la recabe o de facilitarle el acceso a los datos requeridos cuando no estuviesen disponibles; b) de gestión en cuanto a que debiera disponer de autarquía finaciera, en base a un porcentaje presupuestario fijo anual; c) de opinión no vinculante pero de consulta obligatoria previa a cualquier decisión del ejecutivo o del legislativo que interese directamente a la materia; d) de opinión vinculante respecto del número de personas institucionalizables en condiciones dignas.

    Sin duda que estas incumbencias se considerarían exageradas y los poderes tradicionales -que hoy marchan camino de la catástrofe- objetarían que importan una interferencia en su ejercicio. Por ello, una institución de esta naturaleza requeriría su reconocimiento constitucional, en modo análago al de los consejos económicos y sociales, que se instalaron en el constitucionalismo comparado a partir de la Constitución francesa de 1946. Esta jerarquización constitucional es indispensable si se comprende que no se trata de delinear una simple política de gobierno, sino una verdadera política de estado, que tenga una permanencia y continuidad hasta cierto punto preservada de las alternativas coyunturales de la política de partidos, grupos y bandos.

    Seguramente se objetará -como se lo ha hecho respecto de todos los controles constitucionales- que una institución cuyos integrantes no tienen origen electoral, no puede limitar los poderes de otras que tienen origen "democrático". Esta objeción, formulada ya respecto de los poderes judiciales y especialmente respecto de sus funciones de control constitucional tiene una obvia respuesta: para preservar la democracia es necesario garantizar los derechos de las minorías y, con ellos, se garantizan también los de las mayorías, pues se les garantiza el derecho a cambiar de opinión. Esto requiere algunas instituciones de origen no electivo que preserven la supremacía de la Constitución respecto de las decisiones de las mayorías coyunturales o de los gobiernos o ejecutivos pasajeros por definición, pues de lo contrario cualquiera de ellos podría quebrar la continuidad democrática. La institución a que hacemos referencia es un complemento del control de constitucionalidad: éste no es la vía idónea para controlar estos aspectos del sistema penal y, por ende, se requiere un elemento constitucional de control material.

    Su integración debiera cuidar que no quede en manos de los controlados: nunca es bueno que controlen los controlados (es una verdad de Perogrullo que en el sistema penal por regla general se olvida). Si bien creemos que no deberían excluirse a las agencias cuyo crecimiento y operatividad controlen, no sería conveniente que el número total de sus representantes (policiales, judiciales y penitenciarios) excediese de una cuarta parte de los miembros del consejo, en forma que nunca puedan hegemonizarlo por sí mismo ni en fácil alianza con otro sector.

    El resto del consejo sería saludable distribuirlo del modo más plural que las condiciones de cada país aconsejen, incluyendo representantes parlamentarios, de universidades, colegios y asociaciones profesionales de sociólogos, psicólogos, abogados, economistas, periodistas, etc. Sería oportuno reservar una fracción a científicos sociales seleccionados por estricto concurso abierto de antecedentes y oposición, que también sería el procedimiento más adecuado para la selección de todo su personal.

  8. El éxito de cualquier institución depende de muchos factores, pero la causa más frecuente de fracasos en el sistema penal son las ocurrencias irresponsables de algunos operadores políticos, hábilmente aprovechadas por quienes tienen una clara idea de sus mezquinos intereses sectoriales y saben cómo extorsionar, amedrentar o estimular a buscadores de prestigio. Esto es lo que determina que, por lo general, los controles queden en manos de los controlados o que, en el mejor de los casos se vuelvan inofensivos y complacientes.

    Cualquiera que propone una institución nueva conoce estos riesgos y debe advertir sobre los mismos en el caso particular. De allí en más la responsabilidad incumbe a quienes deben tomar la decisión política. Conservo la viva esperanza de que sea antes de la catástrofe.