Sentencia Ponencias de Corte Suprema de Justicia (Panama), 15 de Marzo de 1997

P. publicada en Marzo de 1997

NATURALEZA Y NECESIDAD DE LOS CONSEJOS DE POLÍTICA CRIMINAL

Por: Dr. Raúl Zaffanori

Director Científico

Proyecto Sistema Penal y Derechos Humanos

INSTITUTO LATINOAMERICANO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA PREVENCIÓN DEL DELITO Y TRATAMIENTO DEL DELINCUENTE

ILANUD/COMISIÓN EUROPEA

San José, Costa Rica. Enero de 1997.

1. El conjunto de agencias estatales y no estatales que determinan y ejercen el poder punitivo y represivo en una sociedad constituyen su sistema penal. La reproducción ideológica del poder punitivo está a cargo de agencias que no siempre son estatales (universidades, por ejemplo) y el aparato publicitario del mismo (comunicación social masiva) se halla -o es deseable que se halle- fuera del control vertical del estado. Las agencias estatales del sistema penal se dividen entre las inespecíficas o políticas (ministerios, parlamentos) y específicas o exclusivamente punitivas (policías, tribunales, cárceles, manicomios judiciales, etc.)

   De la dimensión de las agencias estatales específicamente punitivas y de la forma y control de su operatividad depende que un estado se acerque al modelo ideal del estado de derecho o al del estado de policía. En la realidad -en la historia- no hay estados de derechos ideales, sino estados que disponen de agencias punitivas específicas de dimensión y operatividad no demasiado irracional ni aberrantemente selectiva, o sea, con considerable margen de control y limitación por parte de la sociedad, y otros en que su dimensión y operatividad son francamente irracionales. En ocasiones esta franca irracionalidad no es más que fuerte funcionalidad para una minoría hegemónica que no tolera ningún género de disidencia o crítica. A los primeros suele llamárselos "estado de derecho" y a los segundos "estados de policía", que devienen en estados totalitarios cuando asumen una funcionalidad hegémonica intolerante (estado de policía con cualquier género de fundamentalismo). (También suele hablarse de estados autoritarios y totalitarios, respectivamente).

   En rigor, los estados de derecho reales o históricos no son más que corazas contentivas del poder punitivo o sea, estados en los que su propios órganos y la sociedad logran mantener regularmente enquistadas a sus agencias punitivas específicas. Esto explica que cualquier aproximación al poder punitivo deba ensayarse en el marco de la tensión propia del estado de derecho, entre una fuerza o pulsión reductora o de contención y otra contraria, a cuyo amparo las agencias punitivas específicas procuran perforar o hacer estallar todos los límites a su dimensión y operatividad.

   Los criminólogos y penalistas, debido al condicionamiento provocado por nuestro entrenamiento parcial, sufrido en agencias de reproducción ideológica del sistema penal que alimentan nuestro narcicismo, perdemos de vista la perspectiva políticas a que acabo de hacer referencia, y, por ende, no admitimos fácilmente que la dimensión y operatividad de las agencias punitivas específicas del sistema penal constituyen una cuestión de naturaleza constitucional en el plano jurídico. Debo aclarar que la mayoría de los constitucionalistas tampoco lo perciben de esta manera, quizá por permanecer metodológicamente más cerca de la forma simple que del fondo complejo del viejo Montesquieu. Este fondo comienza ahora a desarrollarse por los teóricos de la llamada "ingeniería institucional".

   Por consiguiente, la primera conclusión a que llego en esta exposición, es que la dimensión y operatividad de las agencias estatales específicas de un sistema penal son una cuestión básica de teoría política y de derecho institucional, a tener en cuenta por la moderna ingeniería institucional, si es que ésta pretende servir como estrategia y reforzamiento de los estados de derecho y, particularmente, de los estados constitucionales de derecho.

2. La anterior conclusión no es más que el resultado de una milenaria comprobación histórica: el poder punitivo, desde que existe en su forma actual, no ha hecho otra cosa que pretender quebrar todo límite a su ejercicio.

   La forma actual del poder punitivo surgió con la confiscación de la víctima, en los siglos XI y XII europeos. Desde entonces, ora por impulso directo de sectores hegemónicos fundamentalistas, ora por tácita funcionalidad a hegemonías no tan integristas; ora por los intereses más o menos corruptos de sus propios operadores, ora por combinación de todas estas determinantes, lo cierto es que la historia nos enseña que, en mil años, las agencias estatales específicamente punitivas fueron las autoras directas de los mayores crímenes de la humanidad: genocidios, homicidios, torturas, destrucción masiva, corrupciones, crímenes sexuales, robos y saqueos, etc. No hay criminalidad de iniciativa privada que pueda parangonarse -ni en número de víctimas ni en volumen de daños, ni en aberraciones ni en cantidad de dolor- con la protagonizada por estas agencias estatales en el milenio que termina.

   Por regla general, el pensamiento progresista atribuye estos males a los ejércitos y al militarismo. Creo que esta crítica es superficial y falsa, porque: 1º) los ejércitos irrumpen en determinados momentos de eclosión violente más o menos limitados, en tanto que estas agencias han causado los mismos males en forma menos intensa pero continua; 2º) el análisis no puede ser llevado a cabo de modo formal (algo así como "militares o policías), sino que debe regirse por la función real que cumple una agencia: cuando un ejército asume funciones punitivas, socialmente se convierte en una agencia de esa naturaleza y asume todas sus características; 3º) ningún estado puede generar un militarismo imperialista sin el presupuesto del amparo verticalizante interno del estado de policía, basado en el poder francamente irracional de estas agencias (no otra cosa fueron la GESTAPO o la KGB).

   En todos los casos, mil años de experiencia nos enseñan que el poder punitivo siempre acude al mismo procedimiento discursivo: se vale de la reiteración de una estructura ideológica que sólo varía en contenido. Vista en perspectiva milenaria ha sido correctamente calificada en tiempo como "emergencia continua". Salvando los equívocos a que siempre da lugar la comparación de un fenómeno individual con otro social, puede afirmarse que se trata del condicionamiento de una paranoia colectiva.

   La ideología punitiva individualiza un problema social, lo magnifica hasta presentarlo como una amenaza inmediata e inminente para la subsistencia de la especie, atribuye su causa a una fuerza cósmica o malignidad masiva, considera sus peores enemigos a quienes osan poner en duda sus asertos -incluso más que a los propios portadores del mal- redimensiona su operatividad fuera de todo límite invocando la necesidad de salvar (a la humanidad y, por supuesto, como toda ideología encubridora o delirante, pone su poder ilimitado al servicio de otros objetivos que frecuentemente abarcan también los intereses corruptos de sus propios operadores. Para las estructuras ideológicas de emergencia cualquier pretensión de limitar el poder de las agencias punitivas específicas pasa a ser una formalidad, una ingenuidad, una traición o, directamente, un crimen (dependerá del grado de fundamentalismo del correspondiente estado de policía).

   No puedo detenerme aquí en los dispares -y disparatados- contenidos que en mil años fue asumiendo la estructura ideológica de la emergencia continua. Al paso basta recordar el originario: el maligno en complicidad con las mujeres que no admitían su subordinación por inferioridad biológica -las brujas-, espléndidamente sintetizado en la obra fundacional del saber penal y criminológica moderno: el "Malleus maleficarum", escrito en 1487 por los jueces y policías S. y C.. Luego vinieron muchísimas emergencias más: la necesidad de salvar las almas de la amenaza de las herejías (la inquisición española), salvar la raza blanca superior de las razas inferiores o de la degradación (el positivismo biologista), salvar a la juventud de la sífilis o del alcoholismo, salvar a la civilización occidental del comunismo o a la sociedad socialista del imperialismo capitalista, salvar a la juventud de la pornografía, salvar a la humanidad de las drogas, etc. Como es natural, a lo largo de diez siglos no sólo han variado los contenidos ideológicos de las estructuras de emergencia, sino también sus modalidades de instalación, según las tecnologías comunicativas disponibles. no obstante, la estructura ideológica de la emergencia se ha mantenido continua e inalterada. Creo innecesario aclarar que las mujeres dejaron de creerse brujas por un cambio cultural, que la inquisición española sirvió como puro instrumento político que inmovilizó y provocó la ruina del imperio ibérico, que el positivismo biologista culminó en el nazismo y el holocausto, que la sífilis la curó la penicilina, que el alcoholismo no lo solucionó nadie, que los países socialistas se implosionaron por factores económicos y tecnológicas, que la pornografía no mató a nadie y la gente se sigue reproduciendo, que el poder punitivo ha logrado publicitar los tóxicos prohibidos y ampliar su consumo en forma insólita, etc.

   La segunda conclusión, por lo tanto, es que el estado de policía se instala valiéndose de la estructura ideológica de la emergencia y la necesidad artificial o paranoide, variando sólo su contenido y los medios comunicativos de instalación.

3. A la luz de la función genocida que históricamente han desempeñado las agencias estatales específicamente punitivas cuando su poder se descontroló y de su invariable apelación a la estructura ideológica de la emergencia continua como mecanismo de instalación, queda por aproximarse ahora a la amenaza que implican estos poderes limitados para nuestros estados de derecho en el actual contexto mundial y regional. La hipótesis que procuro demostrar aquí es que existe un conjunto de factores materiales e ideológicos que señalan una clara tendencia a la...