Sentencia Ponencias de Corte Suprema de Justicia (Pleno), 15 de Abril de 1997

Ponente:ADÁN ARNULFO ARJONA L
Fecha de Resolución:15 de Abril de 1997
Emisor:Corte Suprema de Justicia (Pleno)
RESUMEN

LA TUTELA DE LA COMPETENCIA EN EL MARCO DE LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA

 

P. publicada en Abril de 1997

LA TUTELA DE LA COMPETENCIA EN EL MARCO DE LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA

Por: L.. Rogelio Fábrega Zarak

Magistrado de la Corte Suprema de Justicia

"No es de ocultar que el atreverse a opinar en una materia extraña a la propia especialidad lleva consigo riesgos ciertos de extravío, pero no deja de ser verdad que hasta la más osada experiencia del ignorante, explorando nuevos caminos, puede ser --hasta en sus mayores dislates-- acicate o motivo para nuevos y mas profundos estudios del sabio. Tales consideraciones, pobre paliativo a la audacia, han decidido esta publicación y, en parte también, la esperanza de que entre la algarabía desconcertada y desconcertante de discursos y escritos, pasen inadvertidas las reflexiones de un forastero en la doctrina mercantil. También --¿porque no decirlo?--la perspectiva de que, con su mismo desacierto, provoque la respuesta aleccionadora, tan esperada, del magisterio iusmercantilista."

FEDERICO DE CASTRO Y BRAVO

NOTA LIMINAR

Esta monografía, que se finalizó en 1994, vió la luz pública en el Anuario de Derecho de la Facultad de Derecho, Nº 21, correspondiente al año 1995, y fue también reproducida en la Revista LEX, edición 1995-1996. Sus apreciaciones críticas han quedado, en buena parte, desbordadas por la realidad jurídico-positiva, en atención a que el legislador panameño, haciéndose eco del clamor de nuestros constitucionalistas A., C. y M. que se citan en el texto, adoptaron, la Ley Nº 29, de 1º de febrero de 1996 (G.O. 22.966, de 3 de febrero de 1996), que constituye la pieza normativa fundamental en sede legislativa de la legislación antitrust. El trabajo, por lo tanto, se ha hecho eco de esta realidad normativa, haciendo una descripción, necesariamente breve y descriptiva, de los principales aspectos de la ley, tanto a nivel sustantivo como procesal, por la cual "se dictan normas sobre la defensa de la competencia y se adoptan otras medidas", que hace su énfasis, en cuanto a su desarrollo legislativo, del artículo 290 de la Constitución Política, lo que constituye un acierto, en mi apreciación, por las consideraciones expresadas en el texto, a los que hago remisión en bloque.

  1. LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA: CONCEPTO

    El ordenamiento constitucional moderno responde a la concepción del constitucionalismo democrático y social, caracterizado por un elenco de derechos fundamentales individuales y sociales, remedios jurisdiccionales para su efectiva garantía, una asignación precisa de funciones estatales a los principales órganos de poder y el establecimiento de principios de ordenación en materia económica, normalmente dentro del sistema económico de mercado. (Para la distinción entre "orden" y "ordenación" véase M.G.P., "Contribución a la teoría de los ordenes", en "Idea de la política y otros escritos", Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983)

    La nueva concepción del Estado surgió entre las dos primeras guerras mundiales y partió de la crisis que provocó el constitucionalismo tradicional. Esta concepción, basada en el liberalismo clásico, preconizaba un Estado abstencionista, que debía limitarse a cuidar la tranquilidad y seguridad ciudadanas y asegurar el espontáneo actuar de los individuos en la sociedad. Le estaba al Estado, por lo tanto, vedado intervenir en las actividades económicas, las que estaban reservadas a los particulares en un nivel de principio. Esta posición del Estado se asegura estableciendo y garantizando un sistema de derechos fundamentales individuales y libertades públicas que constituyen simultáneamente unos derechos públicos subjetivos frente al Estado, la línea que delimita la GRUNDKOMPETENZ del Estado frente a la libre esfera de acción de los individuos, es decir, la línea que delimita el ámbito del poder del Estado (principio de legalidad) y, con ello, determina los estrictos linderos fuera de los cuales no pueden actuar legítimamente las entidades públicas.

    Este "modelo" evolutivo del Estado de Derecho se ubica en forma que, además de reconocer y proteger los derechos fundamentales individuales y sociales y establecer mecanismos que garanticen su pleno ejercicio, adopta y protege en el marco económico un sistema basado en la denominada economía de mercado y, como su obvia consecuencia, en el reconocimiento a la libertad de concurrencia mercantil. Paralelamente le otorga al Poder público las facultades de conformar la sociedad, de satisfacer la "procura existencial" (DASEINVORSORGE), de corregir las distorsiones estructurales, de fijar las condiciones para la profundización de la participación democrática en las estructuras sociopolíticas, etc. Consecuencia de ello es la planificación, la inserción de los Consejos económico-sociales en la estructura estatal, la potestad tributaria como mecanismo de distribución de la riqueza y de corrección estructural, la legislación laboral y de seguridad social, y las normas de ordenación del mercado.

    La evolución de un Estado abstencionista hacia un Estado prestacional, de un Estado de Derecho a un Estado social de Derecho, ha sido analizada en los países hispánicos en primer lugar, que yo sepa, por el profesor L.V., el que, al estudiar el concepto allá por el año 1958, expresó:

    "Esto supone [el tránsito del Estado (liberal) de Derecho al Estado (social) de Derecho] el abandono del liberalismo clásico, que disociaba Estado y Sociedad, supone la exigencia de una eficaz política social que ha de habérselas con la sociedad pluralista de nuestra época. Es menester, pues, que el Estado asuma el pluralismo social haciendo que la integración del individuo en tales cuadros sea duradera y provechosa. En este sentido, la función del Estado de derecho consiste en ordenar a la sociedad en cuanto pluralidad, en acomodar los cuadros sociales, en evitar los desequilibrios sociales y las crisis económicas que particularmente gravan a las clases peor dotadas. Por eso, es significativo que el Estado social de Derecho se manifieste, predominantemente, a diferencia de lo que sucede con el Estado liberal de derecho, como Estado intervencionista." (1)

    GARCÍA-PELAYO, por su parte, enseña que:

    "... si por Estado social hemos de entender no sólo una configuración histórica concreta, sino también un concepto claro y distinto frente a otras estructuras estatales, hemos de considerarlo como un sistema democráticamente articulado, es decir, como un sistema en el que la sociedad no sólo participa pasivamente como recipiendaria de bienes y servicios, sino que, a través de sus organizaciones, toma parte activa tanto en la formación de la voluntad general del Estado, como en la formulación de las políticas distribuitivas y de otras prestaciones estatales. Dicho de otro modo, cualquiera que sea el contenido de lo social, su actualización tiene que ir unida a un proceso democráctico mas complejo, ciertamente, que el de la simple democracia política, puesto que ha de extenderse a otras dimensiones." (2)

    Y añade:

    "El Estado social de Derecho acoge los valores jurídico-políticos clásicos; pero de acuerdo con el sentido que han ido tomando a través del curso histórico y con las demandas y condiciones de la sociedad presente. Además, a tales derechos clásicos añade los derechos sociales y económicos y, en general, los derivados de la función de la procura existencial. Por consiguiente, no solo incluye derechos para limitar la acción del Estado, sino también derechos a las prestaciones del Estado, que, naturalmente, han de obedecer al principio de la eficacia, lo que exige una armonización entre la racionalidad jurídica y la racionalidad técnica. El Estado, por consiguiente, no sólo debe omitir todo lo que sea contrario al Derecho, es decir, a la legalidad inspirada en una idea del Derecho, sino que debe ejercer una acción constante a través de la legislación y la administración que realice la idea social del Derecho." (3)

    Desde la óptica de los derechos fundamentales, PÉREZ LUÑO observa que:

    "... el tránsito de las formas económicas, sociales y políticas del siglo XIX a las de nuestro siglo ha redundado en una importante mutación del sentido de los derechos humanos, que puede observarse desde diferentes perspectivas de enfoque. Así, en el plano filosófico se advierte la tendencia al abandono de la pretensión de un fundamento absoluto de la libertad en abstracto, para reconocer abiertamente el carácter histórico de las distintas libertades concretas. En lo político, el marcado individualismo que sirvió de trasfondo ideológico de las primeras declaraciones burguesas de los derechos del hombre, concebidos para salvaguardar su autonomía frente al Estado, ha dejado paso a un planteamiento social de tales derechos, que hoy aparecen como poderes de actuación social y política que reclaman la intervención directa de los poderes público. Paralelamente, en el plano jurídico, la evolución de los derechos fundamentales, a partir del status libertatis, ha dado sucesivamente a un status activae civitatis y a un status positivus socialis, en la medida en que las exigencias económicas y sociales requerían nuevos cauces técnico-jurídicos de positivación". [La clasificación de los diferentes status proviene de J..] (4)

    Los ordenamientos constitucionales contemporáneos introducen una serie de normas de las cuales se puede extraer lo que la moderna doctrina de derecho constitucional y público han denominado la constitución económica, o sea, los principios que regulan y adoptan el sistema económico que rije a un país determinado; lo que es, como expresa BALLERSTEDT, "la ordenación fundamental de una comunidad económica existente dentro de un ente estatal o supraestatal basada en la participación para la satisfacción de necesidades sociales a través del mercado", o, como dice R., "el conjunto de principios jurídicos que determinan la organización o el funcionamiento del proceso económico de un modo fundamental y estable".

    Desde el contexto de los derechos fundamentales, el especialista PÉREZ LUÑO analiza el concepto así:

    "En nuestro siglo, particularmente en las constituciones posteriores a la Segunda Guerra Mundial, la mayor parte de los textos fundamentales suelen contener una serie de normas relativas a la ordenación constitucional del sistema económico, configuradores de la denominada Constitución Económica (Wirtschfattsverfassung).

    La ordenación constitucional de la economía, o sea, la Constitución económica, se concreta en una serie de principios y de normas que definen el sistema económico, fijando sus metas, determinando las reglas de su funcionamiento y determinando también las formas de actuación de los distintos sujetos económicos. Por tanto, dentro de la Constitución económica se integran aquellos derechos fundamentales de carácter social y contenido prioritariamente económico". (5)

    La expresión "constitución económica" tuvo su origen en Alemania, donde ya en el año 1932 BECKERATH la concebía como "ordenación de la propiedad, del contrato y del trabajo, de la forma y extensión de la intervención del Estado, así como la organización y la técnica de la producción y la distribución". No obstante, la discusión en torno al concepto y su función se inició en Alemania en la década de los años cincuenta, como consecuencia del avance de concepciones sociales aportadas por autores como W.S. y NIPPERDEY, que consiguen una concreción en la denominada economía social de mercado, término acuñado por MÜLLER-ARMACK. El propio MÜLLER-ARMACK, al tomar parte en la polémica suscitada por la pluralidad de concepciones sobre la economía social de mercado, se esfuerza en demostrar la función social de la concepción y la compatibilidad de este sistema económico en una política de competencia de carácter social. Estas ideas fueron propuestas por L. EHRHARD, en el Programa de Düsseldorf. Esta concepción encomienda --y este es, a mi juicio, su aporte fundamenta-- a la competencia económica una función dinámica y niveladora de los desequilibrios sociales.

    Las diversas formulaciones de los intentos de construcción teórica (NIPPERDEY, HÜBER, MÜLLER-ARMACK, BALLERSTEDT, K.) convergen en un mismo punto común: el sistema de mercado alcanza un rango prioritario con respecto a la intervención del Estado. La igualdad de derechos entre mercado e intervención se transforma jurídicamente en los términos de una relación de regla y excepción.

    La tesis de NIPPERDEY, su más destacado expositor al decir de REICH, sustenta que el derecho fundamental a la libertad de actuación contenido en el artículo 2º de la Ley Fundamental de Bönn, garantiza también la libre actividad económica, la libertad de empresa y la competencia. El principal punto de atención de esta constitución económica, que conforma principalmente el orden económico del Estado mediante normas de rango constitucional, lo constituye la competencia. Esta viene a representar la expresión constitucional de la economía de mercado en el texto de la Ley Fundamental. Según este planteamiento, cualquier forma de intervención del Estado será valorado en función de si sirve de un modo principal y directo al mantenimiento de la libre competencia garantizada constitucionalmente, es decir, de si es o no conforme con tal sistema de mercado.

    GARCÍA-PELAYO, no obstante, destaca que este sistema, que se centra en el sistema neocapitalista, no impide que los economistas de esa escuela reconozcan que la libertad de mercado ha de sufrir las limitaciones necesarias para eliminar sus efectos disfuncionales, tanto de naturaleza social como económica.

    Expresa el constitucionalista, ex-Presidente del Tribunal Constitucional de España y reputadísimo politólogo:

    "A veces se incluyen dentro de él distintas medidas intervencionistas destinadas a asegurar el funcionamiento de la economía de mercado depurándolo de factores obstaculizadores, lo que incluye la lucha contra los monopolios y, consiguientemente, la defensa de la empresa media y pequeña. Pero, en todo caso, se considera como su objetivo principal armonizar el principio de mercado con el equilibrio y las mejoras sociales a través de políticas de distribución y redistribución de ingresos, niveles de patrimonios y cargas, pleno empleo, etc., pero bien entendido que se considera que el supuesto básico del desarrollo social es el buen funcionamiento de la economía de mercado, frente al cual las demás medidas tienen significación accesoria o complementaria. (6)

    Según REICH, esta concepción dura hasta la crisis de 1966-1967, la que puso seriamente en entredicho el sistema de mercado de sus defensores y exigió reforzadas medidas de intervención del Estado con el objeto de apuntalar un mercado que ya no podía funcionar por sí mismo. En el plano político, argumenta el autor citado, condujo al reconocimiento del sistema de planificación de la economía a través de lo que el autor citado denomina dirección global, para hacer respetar las exigencias que impone el equilibrio económico. En el plano constitucional modificó diversas normas de la Ley Fundamental para establecer el principio de estabilidad económica como marco y función de la política presupuestaria (política fiscal) del Estado.

    La doctrina italiana también se refiere al concepto. Así, GALGANO, lo concibe como "el análisis de las estructuras constitucionales del sistema económico actual", al propio tiempo que GHIDINI, al estudiar el tema de la competencia desleal con referencia específica a la constitución económica, entendía ésta como "el conjunto de principios que regulan el modo de realización de todas las relaciones económicas".

    En España, GARCÍA-PELAYO sostiene que aunque no hay unanimidad en cuanto al contenido concreto del concepto de constitución económica, concluye que se puede considerar como tal las normas básicas destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad económica o para el orden y el proceso económico, que sirven de parámetros jurídicos básicos y privados. Incluye el autor citado como materias que, con carácter mínimo, deben integrar la constitución económica, el establecimiento del tipo o de los tipos de propiedad, las formas de relación entre los actores económicos y la distribución de atribuciones entre el Estado y los actores y entidades económicas de la sociedad.

    Analizando el concepto que nos ocupa, y referido al ordenamiento jurídico de la República Federal de Alemania, REICH sostiene que, dentro de las discusiones sobre la constitución económica, deben distinguirse, al menos, cuatro núcleos de cuestiones diversas, a saber:

    1. El término consagra un determinado sistema o modelo económico: la denominada economía (social) de mercado. (El paréntesis es del autor citado).

    2. El término puede comprender también aquel conjunto de preceptos constitucionales que encaminan la intervención del Estado hacia una determinada dirección y funciones, ligándolo al postulado del Estado social y democrático contenido en los artículos 20 y 28 de la Ley Fundamental alemana.

    3. De mayor importancia resulta indagar, dentro del concepto, cuáles son los instrumentos que la Constitución pone a disposición del Estado para poder llevar a término su intervención en la actividad económica.

    4. Además de los instrumentos que permiten la intervención del Estado en la economía, contiene, al propio tiempo, los límites de esa intervención en interés de los sujetos que participan en el mercado, sobre todo en interés de los propietarios privados de los medios de producción. Entre ellos destacan la garantía de libertad del ejercicio profesional, la garantía de propiedad, etc.

    Con independencia de que se pueda otorgar un amplio margen de discrecionalidad en la elaboración de la política intervencionista y la opción, por el Estado, de la elección de los medios para instrumentar dicha política, no es admisible sostener que cualquier medida de política del Estado pueda estar justificada constitucionalmente.

    Tres limitaciones a la intervención, según REICH, se deben traer a colación: el principio de proporcionalidad entre medios y fines, el principio de igualdad y el principio del respeto a los postulados del Estado de derecho. (7)

    El concepto de la constitución económica ha sido recogido de manera expresa en varios ordenamientos positivos.

    La Constitución española en su artículo 38, dispone que:

    ... se reconoce la libertad de empresa dentro de una economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación.

    La Constitución ecuatoriana adopta el sistema económico de mercado, y los principios e ideas cardinales de una legislación antimonopólica, esto es, la constitución económica.

    Establece, en efecto, lo siguiente:

    Artículo 45.- La organización y funcionamiento de la economía deberá responder a los principios de eficiencia y justicia social, a fin de asegurar a todos los habitantes una existencia digna, permitiéndoles, al mismo tiempo, iguales derechos y oportunidades frente a los medios de producción y de consumo. El desarrollo, en el sistema de economía de mercado, propenderá al incremento de la producción y tenderá fundamentalmente a conseguir un proceso de mejoramiento y progreso integral de todos los ecuatorianos. La acción del Estado tendrá como objetivo hacer equitativa la distribución del ingreso y de la riqueza en la comunidad. Se prohibe, y la Ley reprimirá, cualquier forma de abuso del poder económico, inclusive las uniones y agrupaciones de empresas que tiendan a dominar los mercados nacionales, a eliminar la competencia y a aumentar arbitrariamente los lucros.

    Recientemente, la Constitución del Brasil de 1988, regula en el Título VII el orden económico y financiero, en los artículos 170 y 173. Esta nueva Constitución ha adoptado amplios principios en materia económica y financiera, muy señaladamente a la propia actividad económica del Estado, que se rige por el principio de subsidiariedad.

    Dichas disposiciones constitucionales establecen:

    "Artículo 170. El orden económico, fundado en la valorización del trabajo humano y en la libre iniciativa, tienen por fin asegurar a todos una existencia digna, conforme a los dictámenes de la justicia social, observados en los siguientes principios:

  2. soberanía nacional;

  3. propiedad privada;

  4. función social de la propiedad;

  5. libre concurrencia;

  6. defensa del consumidor;

  7. defensa del medio ambiente;

  8. reducción de las desigualdades regionales y sociales;

  9. búsqueda del pleno empleo;

  10. tratamiento favorable para las empresas brasileñas de capital nacional de pequeño aporte.

    P. único. Está asegurado a todos el libre ejercicio de cualquier actividad económica, independiente de las autorizaciones de los órganos públicos, salvo en los casos previstos en la Ley.

    Artículo 173. Salvo los casos previstos en este Constitución, la exploración directa de actividades económicas por el Estado sólo será permitida cuando sea necesaria por los imperativos de seguridad nacional o un relevante interés colectivo, conforme estén definidos en la Ley.

    1. Las empresas públicas, las sociedades de economía mixta y otras entidades que exploren actividades económicas quedan sujetas a el régimen jurídico propio de las empresas privadas, inclusive en cuanto a sus obligaciones laborales y tributarias.

    2. Las empresas públicas y las sociedades de economía mixta no podrán gozar de privilegios fiscales que no sean extensivos a los del sector privado.

    3. La Ley reglamentará las relaciones de las empresas públicas con el Estado y sus sociedades.

    4. La Ley reprimitirá el abuso del poder económico que tienda ("vise") a la dominación de los mercados, a la eliminación de la concurrencia y al aumento arbitrario de lucros.

    5. La Ley, sin perjuicio de la responsabilidad individual de los dirigentes de las personas jurídicas, establecerá las responsabilidades de éstas, sujetándolas a las sanciones compatibles con su naturaleza, con los actos practicados contra el orden económico y financiero y contra la economía popular."

    La novísima Constitución colombiana de 1991, por su parte, dispone:

    "Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

    La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

    La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

    El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

    La Ley delimitará en alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación."

    Además de las disposiciones constitucionales que hemos analizado, existen referencias a la constitución económica en la constitución portuguesa, suiza (reforma de 1947), francesa, italiana, etc.

    En las organizaciones supranacionales también encontramos el concepto. Así, en la UNIÓN EUROPEA. Como indica MESTMÄCKER, "los principios materiales de la constitución económica europea (contenidos en el capítulo I del Título I de la Tercera Parte del Tratado de Roma de 1957) constituyen el fundamento de la Comunidad y al mismo tiempo el presupuesto para el establecimiento de un mercado comunitario que se caracteriza por relaciones semejantes a las del comercio interior. A estos principios pertenecen el sistema de competencia no falseada, el principio de mercados abiertos y el de no discriminación, que han de aplicarse de acuerdo con la política de competencia de la Comunidad", lo que ha venido a ser expresado por POLO DIEZ diciendo que "el Tratado de Roma de 25 de marzo de 1957 creador de la COMUNIDAD ECONÓMICA EUROPEA (C.E.E.) (ahora, UNIÓN EUROPEA) viene a ser una manifestación primera de ese Derecho constitucional económico europeo, que propugna un sistema de economía de mercado en régimen de competencia libre y leal". (El énfasis es del autor citado).

    El tema, incluso en Alemania de donde proviene y en España, ha sido polémico. Su crítica fundamental es que no es deseable que la Constitución establezca un sistema económico definido, sino que sea flexible --"neutral", en terminología cara a la jurisprudencia germánica)-- para que se puedan ir adoptando las políticas económicas sin que la escogencia o decisión constitucional en favor de un sistema en particular introduzca la imposibilidad de adoptar determinadas medidas o acciones de política económica incompatibles con dicho sistema.

    Por otro lado, se sostiene --correctamente a mi entender-- que siendo la labor fundamental de las Constituciones articular las instituciones y concepciones amparándoos en el medio socioeconómico en la cual han de aplicarse, y siendo ella, además, normalmente el resultado de compromisos sociopolíticos, es necesario que, en un tema de tal trascendencia, exista una decisión política fundamental resultado del consenso de los principales actores sociopolíticos.

    "Toda Constitución --expone O.-- expresa una posición de equilibrio entre ciertas fuerzas sociales. Hay un proceso largo y complicado de diferenciación, tensión y composición de intereses, cuya investigación ilumina hasta los preceptos totalmente sibilinos del texto constitucional. Las declaraciones grandilocuentes y aun místicas de los preámbulos tienen menos importancia para el constitucionalista que la muy terrena lucha de la que es epílogo la decisión constituyente. Con ella se promulga una fórmula de avenimiento, un gentlemen's agreement [en inglés en el original] de los intereses sociales dominantes." (8)

  11. EL INTERVENCIONISMO PUBLICO: ESPECIAL REFERENCIA AL ORDEN PUBLICO ECONÓMICO.

    El concepto de la constitución económica, en la moderna concepción del Estado de general recepción por la doctrina y la legislación, supone la aceptación del intervencionismo estatal. (9). La fundamentación teórica se realiza partiendo de un ensanchamiento del tradicional orden público, para permitir intervenciones, entre otras, en el comportamiento de los actores económicos en el mercado, por superiores consideraciones de interés general, social o público o en defensa de la libertad económica postulada por la economía de mercado.

    Resulta, por lo tanto, pertinente hacer una disgresión para deslindar del orden público, como una de sus manifestaciones, el denominado orden público económico, ya que en donde se fundamentarán y legitimarán las normas de ordenación y tutela de la competencia mercantil, como se apreciará mas adelante. Convendrá, por lo tanto, destacar, en forma previa, el concepto general del orden público, del que el orden público económico aparece como una de sus manifestaciones.

    Una primera aproximación sugiere una idea externa. El orden público va referido a situaciones fácticas: la tranquilidad, seguridad y salubridad ciudadanas. Es el orden de la calle. Esta ha sido la tesis del derecho constitucional y administrativo francés.

    HAURIOU identifica el orden público con el orden material y exterior; es un estado de hecho opuesto al desorden. El desorden material es el síntoma que guía a la policía, como la fiebre guía al médico que pretende descubrir una enfermedad. Para el citado autor, son elementos integrantes del orden público la tranquilidad, la seguridad y la salubridad públicas. VEDEL afirma que "el orden público, en el sentido administrativo del término, está constituído por un mínimo determinado de condiciones esenciales requeridas por una vida social conveniente. Su contenido varía con el estado de las creencias sociales. La seguridad de los bienes y de las personas, la salubridad y la tranquilidad constituyen su fundamento."

    La policía, por su parte, hace referencia a una actividad pública llevada a cabo por distintas autoridades determinadas por la ley, cuyo denominador común es una idea de limitación por razones superiores de interés público. Así, RANELLETTI, quien la concibe como "aquella manera de actividad pública en el campo de la Administración interna, que se realiza limitando o reglando la actividad de los particulares y eventualmente, si fuere necesario, por medio de la coacción, a fin de garantizar el todo social y sus partes contra daños que puedan provenir de la actividad humana", MERKL, para quien es "aquella actividad administrativa que mediante amenaza o el empleo de la coacción persigue la previsión o desviación de los peligros o perturbaciones al orden", LAUBADÈRE, que la concibe como "una forma de intervención que ejercen algunas actividades administrativas y que consiste en imponer, con vistas a asegurar el orden público, limitaciones a la libertad de los individuos", MONCADA que la ubica como "aquella actividad de limitación, que subordina el ejercicio de los derechos individuales y el desarrollo de las relaciones jurídicas a la intervención singular y transitoria en ellos de un elemento de control administrativo, para verificar su adecuación a las exigencias del interés público", o G.F., para quien es "aquella actividad que la Administración despliega en el ejercicio de sus propias potestades que, por razones de interés público, limita los derechos de los administrados mediante el ejercicio, en su caso, de coacción sobre los mismos." (10)

    Al lado de esta concepción estricta del orden público, existe una versión mas amplia. CANASI explica que "el concepto restringido, que es el europeo narrow", y especialmente la doctrina francesa y la italiana, se reduce a la idea tripartita de seguridad, moralidad y salubridad, mientras que la doctrina norteamericana, broad and plenary, la extiende al ámbito económico y social, y tiene en miras el bienestar general de la comunidad y la regulación de su vida económica". La doctrina argentina distingue el poder de policía de la policía stricto sensu, para referirse, en la primera, a las limitaciones que la Ley establece con fines de utilidad general o interés público --el policy power norteamericano--, frente a las medidas de policía, que llevan a cabo diversas autoridades para preservar el orden público lato sensu.

    Es con razón que G. FALLA señala que determinar el concepto de policía en función del concepto de orden público es hacer de la primera, de una vez para siempre, un concepto relativo cuya determinación de amplitud solamente es posible previo el examen de las circunstancias que lo condicionan, por lo que lo que se deba entender por orden público dependerá de las concepciones dominantes sobre el régimen político y los fines del Estado en una época dada. En este sentido, siendo el Estado de Derecho un Estado abstencionista en sus inicios, el orden público casi se limita a que esté asegurada la tranquilidad de la calle, circunscribiéndose, para determinar problemas de orden público, a las algaradas y los alborotos callejeros, y, por consiguiente, la policía coincide con la policía de seguridad.

    GARRIDO FALLA aborda el problema de la transformación del contenido del orden público de la siguiente manera:

    "Antes de entrar en los linderos del siglo XX se produjo ya una tal ampliación en los fines estatales y autorizaron las leyes tan considerable número de intervenciones administrativas, que junto a la policía de seguridad que, por antonomasia siguió denominándose policía general, comenzó a hablarse de policías especiales, para comprender con tal denominación aquel conjunto de medidas limitativas de la actividad de los particulares que se dictaron en específicas materias: así surgió la policía minera, forestal, de aguas, etc. El hecho de que se conservase el nombre de policía para hacer referencia a ese intervencionismo en concreto, nos está demostrando que la ampliación por materias que se produjo no hizo pensar a nadie en que estaban apareciendo formas jurídicas independientes que hubiesen de ser tratadas con autonomía sistemática. Mas bien puede decirse que lo que ocurrió entonces es que la denominada policía general quedó a su vez convertida en una más entre las policías especiales: la policía de seguridad." (11)

    Esta ampliación del concepto de policía y, por lo tanto, del orden público a ella ligado --como destaca con acierto G. FALLA--, es consecuencia de un cambio en la concepción del Estado y de la Administración, que ubica a ésta como una Administración conformadora de la sociedad, en la fundamental construcción de FORSTHOFF, señalando que la actividad de ésta debe estar presidida por una idea de justicia, mas que la vinculación a la Ley, en que interesa la vinculación de la Administración a la justicia material. Es decir, que aquél aspecto de la Justicia aparece en primer plano, y las nuevas construcciones del Derecho administrativo tienen en cuenta esta idea de vinculación a la justicia material cuando tratan de examinar la conexión de la Administración Pública con la idea del Derecho.

    Es el sustento del tránsito del Estado liberal de Derecho al Estado social de Derecho, referido este último al reconocimiento de que, al lado del aspecto restrictivo para el Estado de las libertades individuales (el GRUNDKOMPETENZ ya expresado), o sea, como esfera de autodeterminación individual en cuyo contenido y ejercicio le está vedado o limitado intervenir al Estado, surgen las denominadas libertades o derechos fundamentales de contenido social, que, lejos que configurarse como límites de actuación de los poderes públicos, aparecen estructurados como verdaderas obligaciones positivas por parte de la organización política, actividades de prestación y fomento del Estado, como hemos tenido ocasión de destacar anteriormente.

    El administrativista DE LA CUÉTARA se refiere el tema en la siguiente forma:

    "Los conceptos básicos de la noción de orden público son dos: por una parte, está el libre y pacífico ejercicio de los derechos y, por otra, el normal funcionamiento de las instituciones. Una sociedad estará en orden cuando todos sus miembros puedan ejercitar los derechos que le corresponden y cuando sus instituciones funcionan sin dificultades. Ahora bien, ambas necesidades están en función de las circunstancias de tiempo y lugar, por lo que esas mismas circunstancias determinarán, a su vez dos grandes formas de presentarse el orden público: como un orden existente de hecho y como un orden definido normativamente.

    La Administración está legitimada para defender el statu quo colectivo, por el simple hecho que ningún particular está legitimado para alterarlo; y con mayor razón está legitimado para defender el orden que la sociedad ha querido darse a sí misma. La noción de orden público es el término de referencia general para la justificación de esas potestades, y resulta equivalente a las de "orden colectivo", "ordenación" de cualquier tipo (urbana, industrial, económica, de la competencia, etc.), o "normal desenvolvimiento de la vida ciudadana". Lo importante es destacar que esta noción opera como un concepto jurídico indeterminado, es decir, que puede determinarse normativamente o no, pero en todo caso, su presencia como justificador de las potestades administrativas es enjuiciable por los medios ordinarios que conoce el Derecho." (12)

    El concepto de orden público económico es nuevo, no obstante que ya ha tomado carta de naturaleza definitiva en la doctrina, en la jurisprudencia y en la legislación positiva.

    Dentro de la doctrina española, el civilista DIEZ-PICAZO dedica importantes reflexiones al tema en los siguientes términos:

    "La idea de orden público económico es relativamente reciente. Se presenta como una aplicación de la idea genérica del orden público al caso concreto del quehacer económico. Tropieza, pues, la delimitación de la idea con las mismas dificultades con las que choca la delimitación del orden público en general. Para un importante sector de la doctrina, el orden público es siempre una limitación de la genérica libertad, que por regla general se entiende que deben gozar los particulares y por ende la frontera de esta libertad con la actuación de los poderes públicos. Aplicando esta idea a la actividad económica se ha dicho que el orden público económico es la actividad de la Administración o del Estado que se dirige a configurar económicamente la sociedad. F. lo define como "el conjunto de las reglas obligatorias en las relaciones contractuales relativas a la organización económica, a las relaciones sociales y a la economía interna de los contratos.

    A nuestro juicio, el concepto de orden público económico es mas amplio. No sólo constituyen el orden público económico las actividades del Estado dirigidas a configurar económicamente la sociedad. También son de orden público las directrices básicas con arreglo a las cuales en un momento dado históricamente, se asienta la estructura y el sistema económico de esta misma sociedad. Así, el orden público económico puede consistir en que no haya ninguna actividad del Estado para configurar a la sociedad (laissez faire, laissez paser, le monde va de lui même).

    Para nosotros, pues, el orden público económico está constituido por aquellas reglas que son básicas en el orden jurídico global y con arreglo a los cuales en un momento dado aparece organizada la estructura y el sistema económico de la sociedad." (13)

    Establecido el concepto, el expositor entiende incorporados al orden público económico los siguientes aspectos:

    a.- La atribución de los bienes económicos: el derecho de propiedad privada;

    b.- La iniciativa y la libertad económica;

    c.- La conmutatividad del comercio jurídico, vale decir, un sistema articulado de producción de bienes económicos y de su distribución;

    ch.- La buena fé y la moralización de las relaciones económicas;

    d.- El principio de seguridad jurídica: seguridad jurídica en general y seguridad en el tráfico jurídico.

    El establecimiento constitucional de los principios fundamentales de orden económico es un fenómeno reciente, en contraste con la arraigada tradición constitucional de que siempre han gozado las cuestiones fiscales, financieras y presupuestarias.

    En efecto, como ha señalado CAZORLA PRIETO:

    "... la conexión del principio de la búsqueda de una Constitución sociológica o realista con la presencia de los fenómenos político-económicos del intervencionismo estatal y del Estado del Plan, ha llevado a que sea reciente en las modernas Constituciones la articulación de un número respetable de preceptos que fijen el orden económico en que una sociedad ha de desenvolverse.

    Y es que si la Constitución establece la organización política, social y jurídica del Estado, el orden económico fundamental entra a formar parte de su contenido, pues, como ha apreciado A.H., "en la base de todo orden social se encuentra una determinada organización económica y, a este respecto, hay que tener presente que el Estado es siempre el marco más importante de la vida económica, sea la de un país capitalista o la de un país comunista". (14)

    Ha sido en la doctrina y en el tratamiento legislativo sobre la ordenación de la competencia donde ha descollado con mayor y creciente precisión el concepto de orden público económico. La Exposición de Motivos de la legislación española antitrust de 1963, por ejemplo, establece que ella se encuentra inserta dentro del orden público económico.

    A nivel jurisprudencial, la sentencia del Consejo de Estado en Colombia, de 14 de junio de 1974, definió el concepto de orden público económico, expresando en lo medular:

    "La noción de orden público económico.

    Es verdad sabida que el Estado instituye un orden, con base en la estructura socio-económica que lo condiciona, tendiente a la realización de un determinado régimen político. Desde el punto de vista institucional, la Constitución prescribe los principios esenciales que rigen la economía de un país que, como preceptos obligatorios y condicionantes de la actividad del Estado y de los particulares, constituyen el orden público económico." (15)

  12. EXCURSUS: EL DERECHO ECONÓMICO.

    Esta ecuménica recepción del intervencionismo, de la función conformadora del Estado, la "procura existencial" --el daseinvorsorge, concepto elaborado inicialmente por la doctrina constitucional y administrativa alemana y especialmente por Forsthoff-- y el correlativo ensanchamiento de las concepciones del clásico orden público, hace que se haya empezado a preconizar, con pretensiones de autonomía, la aparición de una nueva disciplina dentro de la ciencia del derecho, el Derecho Económico, de fronteras imprecisas, iniciada por HEDEMANN en Alemania y MOSSA en Italia, y seguida por POLO en España.

    El profesor GARRIGUES dice que fue:

    ...el profesor H. quien en conferencias, libros y artículos de revistas desenvolvió un pensamiento claro y vigoroso sobre los problemas que suscita la aparición del derecho económico. En síntesis, este jurista alemán concibe el Derecho de la economía al modo como lo hace K., como un conjunto de conceptos en los cuales encuentra su expresión jurídica la vinculación de la economía a la comunidad nacional. El Derecho económico aparece, pues, como un nuevo dominio jurídico: viene a ser el derecho de la economía política. Su fundamento está en la necesidad de someter la economía a un orden planificado, lo cual sólo puede hacerse con las normas del Derecho.

    Obtenido el concepto del Derecho Económico, procede a señalar el autor citado sus relaciones y diferencias con el Derecho Mercantil, en los siguientes términos:

    "La aparición del nuevo derecho no introduce, por consiguiente, ningún género de confusión en el contenido propio del Derecho mercantil porque ambas disciplinas tienen dominio jurídico distinto: el Derecho económico consistirá en aquella parte del ordenamiento jurídico total que va destinada a ordenar el campo de las relaciones económicas concebidas en su conjunto; el Derecho mercantil, en cambio, será aquella otra parte del ordenamiento jurídico en la que se contengan las normas jurídicas privadas destinadas a establecer y regular las instituciones a través de las cuales hayan de canalizarse las actividades de las empresas privadas mercantiles. Planteada en estos términos la cuestión de límites, se advierte que las normas del Derecho mercantil habrán de atemperarse a los postulados previos de carácter básico que forman el Derecho económico, el cual se concibe como una atmósfera de rango superior (fundamentalmente de carácter público), que habrá de infiltrarse, para condicionarlo, en el mecanismo de las relaciones jurídicas privadas, dejando, sin embargo, a cargo del Derecho mercantil el ordenamiento concreto de las actividades propias de la empresa." (16)

    Por su parte, GALÁN CORONA aborda el problema en forma acertada, en mi estimación. Expresa:

    "En este sentido debe recordarse como es la presencia del Estado en la vida económica, que se mantiene incluso después de la finalización de la primera guerra mundial, el fenómeno que desencadena los estudios sobre el derecho de la economía. La observación de este fenómeno ha conducido a identificar el objeto de esta rama del ordenamiento con el intervencionismo, afirmándose en consecuencia que el derecho de la economía es el derecho de la intervención del Estado. Defendida por R., esta tesis ha encontrado una relativamente amplia acogida entre nuestra doctrina civilista (Diez-Picazo, G., De Los Mozos) y mercantilista. Sin embargo, quizá convenga precisar que la presencia de los poderes públicos en la actividad económica no puede considerarse consustancial al derecho de la economía o derecho económico. Como ha señalado R., ello implica confundir la esencia con la existencia; en un momento histórico determinado el derecho de la economía se manifiesta a través del intervencionismo estatal, pero no puede reducirse a éste. Es la ordenación de la actividad económica el objeto propio del derecho de la economía (Rittner), y esta ordenación se ha llevado a cabo de muy distintas maneras en las etapas de la historia. Baste recordar la significación del mercantilismo durante los siglos XVII y XVIII, manifestado en una detallada y prolija reglamentación de la actividad económica, al que sucede, tras la Revolución Francesa, una ordenación de la economía caracterizada por el abstencionismo de los poderes públicos, que se limitan a velar para que la actuación económica de los individuos se desenvuelva libremente de modo que el juego de las leyes del mercado conduzca, cual mano invisible, a la mas óptima solución de los problemas económicos." (17) (El énfasis es mío).

  13. LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA EN NUESTRA ESTRUCTURA CONSTITUCIONAL.

    Estimo que los principios, la idea-fuerza de la constitución económica, se encuentran en nuestra Constitución, que nuestro ordenamiento constitucional se inscribe dentro de aquellos que han adoptado, como decisión política fundamental, un sistema económico precisamente definido: la economía de mercado. La importancia cardinal de esta afirmación no escapará a los estudiosos de Derecho Constitucional y de Derecho Público, ya que su consecuencia es que cualquier acto público --normativo o de cualquier otro carácter-- contrario a las normas que integran la constitución económica sería contrario a nuestra Constitución.

    Los principios de la constitución económica se pueden extraer, en mi entender, por inducción, de algunas normas de la parte dogmática de nuestra Constitución, singularmente en los artículos 39, 40, 43, 44, 45, 46, 48, 49, los Capítulos 3º, 6º, el 7º en algunos aspectos y el 8o., todos ellos del Título III y, muy principalmente, las referentes a la economía nacional, contenidas en el Título X de la Constitución.

    De la lectura de las disposiciones constitucionales antes citadas se pueden obtener los principales componentes de la constitución económica en nuestro ordenamiento constitucional. De ellos, en efecto, se desprende la opción, como decisión política fundamental en materia económica, de un sistema de economía de mercado, cuyos actores principales son las empresas particulares, adicionada con la potestad interventora del Estado, para asegurar y ordenar la efectividad del sistema económico, y la eficacia de los derechos fundamentales, como el derecho del trabajo y el derecho a la seguridad social.

    La Constitución Política vigente de 1972, con sus dos reformas, ha profundizado la concepción traída por la Constitución Política de 1946, acusándose una tendencia evolutiva coincidente con las tendencias constitucionales que se aprecian en el Derecho Constitucional Comparado, pero sin variar su esencia, esto es, la de un sistema económico de mercado en libre concurrencia por los actores económicos, donde la iniciativa privada juega un papel preponderante --si bien no el único--, y con sujeción a la intervención pública en las actividades económicas por consideraciones de interés público o social.

    El artículo 225 de la Constitución de 1946 recogió el principio en los siguientes términos:

    "Artículo 225.- El ejercicio de las actividades económicas corresponde primordialmente a los particulares. Pero el Estado las orientará, dirigirá, reglamentará, reemplazará o creará con el fin de acrecentar la riqueza nacional y de asegurar sus beneficios para el mayor número posible de habitantes del país."

    El articulado que sigue desarrolla este principio, con normas que van desde la forma de intervención y el instrumento jurídico que las adopta (en principio, actos con jerarquía normativa de leyes), hasta la prohibición tanto de prácticas restrictivas a la competencia como de los monopolios privados, entre otras.

    El artículo 227 de la Constitución de 1946 se refiere, en forma directa al intervencionismo, en los siguientes términos:

    "Artículo 227.- El Estado intervendrá en cualquier clase de empresas, dentro de la reglamentación que establezca la ley, exclusivamente para hacer cumplir los fines de justicia social a que se refiere el Capítulo 3º, Título III de la presente Constitución. Intervendrá, además, en la misma forma en las empresas privadas de utilidad pública para los siguientes fines:

    a.- Regular por medio de organismos especiales las tarifas de servicios y de los artículos de primera necesidad;

    b.- Exigir la debida eficacia en los servicios y la adecuada calidad en los artículos mencionados en el aparte anterior; y,

    c.- Coordinar los servicios y la producción de artículos.

    La Ley definirá las empresas de utilidad pública y los artículos de primera necesidad."

    La Constitución vigente reitera y profundiza tales principios en sus artículos 277, 278 y 279 que en comparación con el régimen constitucional anterior de 1946, nos ofrece las siguientes variantes fundamentales:

    1. Introduce en el artículo 277, equivalente al anterior 225, la obligación del Estado de planificar el desarrollo económico y social; y,

    2. Amplía el intervencionismo estatal a toda clases de empresas y no solamente a las empresas de utilidad pública para que se cumplan los fines de justicia social que en la disposición original se menciona, o sea, lo relativo a las relaciones de trabajo, sino para cumplir los fines de justicia social a los que se refiere toda la Constitución.

      Es apenas elemental destacar que la función de planificación debe ser consistente con el modelo económico de mercado que impone la constitución económica, por lo que resulta necesario destacar que la única labor de planificación admisible constitucionalmente es la denominada "planificación indicativa".

      El español DUQUE indica que:

      "... una planificación estatal de la economía es contradictoria con la economía social de mercado. La competencia, ley fundamental de este sistema, no soporta que el empresario sea sometido a directrices concretas y vinculaciones que suprimen su libertad decisoria para valorar los riesgos que consiente en asumir y las medidas que toma para gestionar su empresa. Sin embargo, esta afirmación de principio --inequívocamente referida a la planificación llamada vinculante y con carácter total-- deja abierta la puerta a la economía dirigida y, seguramente, a la planificación estatal que aspira a obtener un resultado social de carácter global, dejando en libertad al empresario privado para tomar decisiones que, en todo caso, pueden ser recomendadas o incluso estimuladas mediante instrumentos de política económica ... La planificación, en principio puede ser considerada como un elemento mas de ordenación de la economía de mercado, mientras no atente al contenido esencial de los derechos y libertades que caracterizan a esta economía." (18)

      Debe entenderse el contenido esencial (el WESENGEHALT germánico) (19) de un derecho, al modo como lo entiende el Tribunal constitucional español cuando afirma que:

      "... para tratar de aproximarse de algún modo a la idea de "contenido esencial" cabe seguir dos caminos. El primero es tratar de acudir a lo que se suele llamar la naturaleza jurídica o el modo de concebir o de configurar cada derecho. Según esta idea, hay que tratar de establecer una relación entre el lenguaje que utilizan las disposiciones normativas y lo que algunos autores han llamado el metalenguaje o ideas generalizadas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas, los jueces y en general los especialistas en derecho. Muchas veces el nomen y el alcance de un derecho subjetivo son previos al momento que en que tal derecho resulta recogido y regulado por un legisldor concreto. El tipo abstracto de derecho preexiste conceptualmente al momento legislativo y en este sentido se puede hablar de una recognoscibilidad de este tipo abstracto en la regulación concreta. Los especialistas en Derecho pueden responder si lo que el legislador ha regulado se ajusta o no a lo que generalmente se entiende por un derecho de tal tipo.

      Constituye el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito y sin los cuales deja de pertenecer a este tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro, desnaturalizándose por decirlo así. Todo ello referido al momento histórico de que en cada caso se trate y las condiciones inherentes en las sociedades democráticas, cuando se trate de derechos constitucionales.

      El segundo posible camino para definir el contenido esencial de un derecho consiste en buscar lo que una importante tradición ha llamado los intereses jurídicamente protegidos como núcleo y médula de los derechos subjetivos. Se puede entonces hablar de una esencialidad del contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan mas allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección." (20)

      El principio de la intervención establecido por la Constitución de 1946 (con claros antecedentes en la de 1941, debidos a la doctrina e influencia de JOSÉ DOLORES MOSCOTE), y desarrollado por la de 1972, permite, a mi juicio, sostener lo siguiente:

      1. El reconocimiento del principio de la economía de mercado dentro de nuestro sistema económico, ordenamiento del mercado articulado dentro del intervencionismo en las actividades económicas, no solamente por la planificación, sino por la regulación, participación e incluso la asunción directa, si ello fuere necesario, de actividades económicas, dentro del régimen de concurrencia y bajo un régimen de derecho privado si se trata de actividades comerciales o industriales estatales.

      2. El principio de subsidiariedad para el Estado en las actividades económicas, que quedan "primordialmente", como responsabilidad de la iniciativa privada.

      3. El principio interventor encontrará su límite y marco de actuación en lo siguiente:

    3. La intervención pública no puede desvirtuar el contenido esencial del precepto, esto es, el respeto a la libertad económica dentro del marco de una economía de mercado;

    4. Las variadas y amplias formas de intervención tienen un límite teleológico, dado por la propia norma constitucional: "cuando las necesidades sociales lo requieran y con el propósito de acrecentar la riqueza nacional y asegurar sus beneficios para el mayor número de los habitantes del país";

    5. La potestad interventora del Estado comprende a toda clase de empresas y por lo tanto, incluye a aquellas en las que el Estado tenga participación (empresas de economía mixta) o maneje directamente (empresas comerciales e industriales del Estado), cuya existencia, en lo que respecta a estas últimas, se elevó a rango constitucional por el ordinal 13º del artículo 153, en virtud de las modificaciones a la Constitución realizadas por el Acto Constitucional de 1983. Desafortunadamente, la reforma constitucional de 1983, al recoger en su cuerpo por primera vez tal categoría empresarial, no precisó el régimen jurídico aplicable a ellas, como lo hace la Constitución brasileña de 1988. No obstante, la doctrina y el derecho comparado admiten, sin reservas, que el régimen jurídico aplicable es el de derecho privado.

      El centro medular de la economía de mercado es la libertad económica. La Corte Suprema de Justicia destacó el aspecto de la libertad económica y su distorsión por prácticas monopólicas, declarando inconstitucional un acto administrativo que concedía derechos exclusivos de pesca a un número plural de empresas, sosteniendo que:

      ... nuestra Constitución Política consagra los principios de igualdad jurídica de las personas, de donde se desprende el mandato de la Constitución de la no constitución de monopolios, así como el no otorgamiento de concesiones o privilegios a determinados grupos a fin de explotar de forma singular los recursos o servicios que se pretenden.

      Añadiendo:

      "... el Estado, sea cual fuere la nacionalidad de los asociados que lo conforman, es un ente eminentemente impersonal, anónimo, del que se espera una especial objetividad en lo que a economía nacional se refiere y sobre todo, una decidida demarcación de fronteras del lucro particular y el bienestar colectivo de los asociados."

      Esta libertad económica de rango constitucional es realizada por los individuos o por los grupos organizando asociaciones, en forma societaria si sus fines son comerciales o industriales, cuyo derecho viene reconocido, como un derecho fundamental, con dos importantes limitaciones: que no sean contrarias a la moral o al orden legal, ni estén basadas en teorías elitistas de contenido racial o étnico, con una clara referencia a las concepciones totalitarias de corte facista.

      Salvo estas excepciones, existe la mas amplia libertad de los particulares de dedicarse a actividades económicas, sin perjuicio de su intervención por el Estado, por las consideraciones de interés público o social ya expuestos.

      Tales principios constitucionales vienen recogidos en otros instrumentos jurídicos extranjeros. Así, por ejemplo, la Constitución italiana, en donde "la iniciativa económica privada es libre", o como la española ya citada, que al decir de BELMONTE:

      "... configura así, en principio, la independencia de los consumidores y los productores, de demandantes y oferentes en el mercado libre. Pertenece --en principio a un criterio expansivo, sin trabas coercitivas a la libre empresa; un sistema de amplia libertad económica-- y en el marco de economía de mercado entendemos subsumida la libertad de contratación y la libertad de industria y de comercio, esta ultima postulada por las constituciones liberales." (21)

      Recuerda FONT GALÁN que:

      "... la libre competencia es una libertad integrada tanto por las denominadas libertades económicas (libertad de establecimiento, y de circulación de personas, bienes, servicios y capitales) --de las que aquélla es expresión genuína y esencialísima--, como por las libertades de cuño jurídico, específicamente contractuales. En este sentido, la libre competencia se concibe como el resultado fáctico y efectivo de la integración de las libertades económicas mencionadas y de aquellas libertades jurídicas coadyuvantes a la realización de la libertad de empresa: libertad de iniciativa económica privada (toda persona puede ejercer libremente una actividad económica destinada al mercado), libre autonomía de la voluntad (cada cual puede establecer relaciones jurídicas y fijar su contenido), y libertad para determinar la organización de la propia actividad empresarial, la forma, calidad, cantidad y precios de los productos o servicios. He aquí los elementos típicos que conforman la libre competencia constitucionalmente reconocida en nuestro Ordenamiento jurídico, fundamento del sistema económico de libre empresa, y principio integrador del orden público económico y configurador del funcionamiento del mercado y, por ende, del tráfico comercial y de la actividad externa de la empresa." (22)

  14. LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA.

    Conviene, a estas alturas, articular los principios de la constitución económica con el derecho de la competencia en nuestro ordenamiento constitucional.

    Nuestra Constitución, si bien adopta la decisión política fundamental de recoger el sistema de economía de mercado, autoriza, como todos los otros ordenamientos constitucionales analizados, el intervencionismo público en ella, con el propósito de orientar, dirigir, reglamentar o crear dichas actividades económicas e incorpora la planificación del desarrollo económico y social dentro de la estructura constitucional en la que se articula el sistema económico.

    Esta actividad de ordenación la realiza por cualesquiera de los amplios medios, que, mediante desarrollo legislativo, pone a su disposición el artículo 277 y siguientes de la Constitución.

    Con la finalidad de evitar distorsiones y abusos, sean públicos o privados, dentro del sistema económico de mercado ocupan un lugar destacado las instituciones encargadas de velar por la erradicación de prácticas monopolísticas y cualquier actuación por medio de la cual se restrinja la competencia o se introduzcan practicas colusorias que la disminuyan o anulen. La tutela es, desde luego, jurisdiccional, pero concebida en términos muy amplios, fundamentalmente en los artículos 290 y 293, el primero de los cuales que sanciona con la nulidad las prácticas restrictivas a la competencia y acciones monopolísticas y el segundo que prohibe los monopolios privados o particulares, reproduciendo de esta manera las normas contenidas en la Constitución de 1946 sobre la materia, con el mismo efecto.

    Los autores del anteproyecto de la Constitución de 1946 ALFARO, CHIARI y MOSCOTE fundamentaron la incorporación de la legislación antimonopólica así:

    "En la práctica del comercio y de la industria, existen desleales competencias entre los mismos que a ellas se dedican, competencias perjudiciales para el público y para la economía nacional, y que, en una buena organización de dichas actividades no deben ser toleradas. A este fin responde el artículo transcrito [por los redactores], inspirado en el derecho anglosajón en el cual se considera que si es ilegal y nula toda acción tendiente a restringir el libre comercio, no por eso dejan de ser legítimas las que aún afectando el derecho común, son contrarias al orden público. La adopción de las disposiciones que contiene el artículo citado era ya necesaria en nuestro comercio y en nuestra industria, en donde puede advertirse que han comenzado ya las manifestaciones de competencia desleal y de prácticas monopolísticas." (23)

    La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de inconstitucionalidad de 3 de junio de 1959, al analizar la disposición contenida en la Constitución de 1946, contenida en su artículo 236 y que reproduce el actual y vigente 290 de la de 1972, dijo lo siguiente:

    "Para que se contraríe la prohibición establecida en éste, es indispensable que concurran los siguientes elementos:

    a.- Que se trate de "combinación", contrato o acción cualquiera que tienda a restringir o imposibilitar el libre comercio y la competencia; y,

    b.- Que tal "combinación, contrato o acción" tenga efectos de monopolio en perjuicio del público."

    Es, por tanto, propósito de la norma constitucional preservar el sistema de economía de mercado basado en la competencia, libre de interferencias o restricciones.

    El profesor GARRIGUES, al analizar el tema de la competencia mercantil, señala:

    "La base de la competencia es la libertad económica. Los empresarios han de decidir libremente respecto al precio, calidad y condiciones de los productos que ofrecen. Del mismo modo, los adquirentes han de tener libertad de elección respecto de cada uno de esos elementos. Mas no cabe concebir una competencia libre en el sentido de competencia ilimitada o anárquica, sin mas norma que la voluntad omnímoda de los competidores, porque la competencia es un fenómeno jurídico, aunque los móviles sean económicos. En los países civilizados la lucha entre rivales dentro del mercado no ha sido jamás desenfrenada o arbitraria, pues toda forma de convivencia humana está sometida al Derecho y éste supone siempre una limitación dentro de la libertad. Libre competencia, en sentido jurídico, significa igualdad de los competidores ante el Derecho. Atendiendo a la problemática, el ordenamiento jurídico establece normas relativas a la competencia en un doble sentido. Por una parte, las normas sobre restricciones a la competencia, que presuponen la falta de libre competencia y tratan de restaurarla, eliminando los obstáculos que la anulan o la perturban. Por otra parte, las normas sobre competencia ilícita, que presuponen, por el contrario, que la competencia existe, y tratan de encauzarla por el camino de la ética y el Derecho. En un caso se requiere asegurar el respeto a la competencia misma. En el otro se requiere asegurar la corrección en el ejercicio de la competencia." (24)

  15. LA TUTELA DE LA COMPETENCIA EN EL DERECHO COMPARADO.

    Sostiene GALÁN-CORONA que con:

    "... el triunfo de las ideas liberales, los principios de libertad de industria y comercio dieron un nuevo aspecto a la actividad económica, rompiendo las asfixiantes reglamentaciones gremiales y proclamando su fe en la libre competencia, la cual conduce a la obtención de los mejores resultados. En ejercicio de esta actividad económica los empresarios compiten persiguiendo el éxito económico y con este objetivo se comportan en el tráfico. Que dicho comportamiento no sea contrario a las buenas costumbres, sino que responda a las normas de corrección en el tráfico, es el objetivo de las disposiciones que combaten la competencia desleal. La competencia entre los empresarios ha de desarrollarse, pues, en un marco de lealtad y corrección.

    Sin embargo, el régimen de competencia, basado en la libre actuación de los sujetos económicos actuantes en el mercado, llevaba en sí el germen de su propia destrucción, ya que al tratarse de una libertad sin límites incluía la libertad de hacer desaparecer la existencia del propio régimen competitivo. Como dice Fernández-Novoa, "el sistema competitivo encierra en sí el germen de la autodestrucción". Esta idea, que se encuentra en Fikenstscher es uno de los puntos claves del pensamiento neoliberal alemán, conocido como "escuela de Friburgo" u "ordo-liberalismo" por su principal órgano de expresión; así Müller-Armack señala que "una economía de mercado abandonada a sí misma no llegaría, por lo menos en Alemania, a crear una verdadera competencia ... Desde tal punto de vista parece necesaria una clara legislación de la competencia que fije los principios de ésta". (25)

    Resulta necesario, por lo tanto, que el ordenamiento jurídico asuma la defensa de la competencia como principio rector del funcionamiento del mercado, reprimiendo las conductas empresariales encaminadas a su falseamiento, que es el fundamento del derecho "antitrust" o derecho protector de la libre competencia, así como el derecho contra la competencia desleal.

    Como ha expresado CASES PALLARES (25A), la orientación del Estado al adoptar medidas reglatorias del Derecho de la Competencia, se ha alejado el intervencionismo estatal directo, y ha optado por diseñar un sistema en el que, al lado de la libertad de los empresarios en el ejercicio de sus actividades económicas, señala unas barreras encaminadas a salvaguardar la competencia de los excesos en que pudiesen incurrir los agentes económicos en el mercado, frustrando con ello la existencia de un mercado libre.

    Señala el autor citado:

    "El derecho antitrust cumple la misión de preservar el funcionamiento competitivo de los mercados que se estima va a producir una mayor eficiencia económica. Estos beneficios serán posibles en mercados en los que no existan restricciones privadas a la competencia, es decir, en mercados regidos por el derecho antitrust. Como ha dicho K., la presunción del derecho antitrust de que el laissez faire no es una receta suficiente para la preservación de una economía competitiva es válida hoy como lo es desde la aprobación de la Sherman (act. 1890). Se plantea una exigencia de vigilancia de los poderes públicos >. >."

    (L.C.P.. "Derecho Administrativo de la Defensa de la Competencia", M.P., Madrid, 1995, pág.36)

    Como se sabe, la tendencia indicada viene desde principios de siglo, con la denominada legislación o derecho antitrust, representada en lo esencial, en los Estados Unidos de América por las leyes S., C. y la que crea la Comisión Federal de Comercio, y en Europa por las normas contenidas en el Tratado de Roma, que instituyó el Mercado Común Europeo (ahora, UNIÓN EUROPEA), singularmente sus artículos 85 y 86 y la adopción, en los ordenamientos positivos de los Estados miembros, de estatutos de represión a las prácticas restrictivas a la competencia. La L.S. sanciona dos tipos de acciones: los contratos y las combinaciones que restrinjan el comercio y la monopolización. La L.C. declara ilegales cuatro prácticas restrictivas: la discriminación de precios, los contratos de exclusividad y las llamadas "cláusulas atadas", la adquisición de empresas competidoras y los directorios vinculados. Finalmente, la Ley de la Comisión Federal de Comercio declara ilegales la competencia desleal y las prácticas comerciales engañosas.

    El espíritu de la ley S. vino expuesta por el juez DOUGLAS, quien, en el caso United States v. Columbia Steel Co. dijo:

    "Nos encontramos aquí con el problema del tamaño. La lección debió ya haber sido grabada a fuego en nuestra memoria por (el juez) Brandeis. La Maldición de ser Grande nos muestra que el tamaño puede convertirse en una amenaza, tanto industrial como social. Puede ser una amenaza industrial porque crea grandes desigualdades contra competidores existentes o putativos. Puede ser una amenaza social, por su control sobre los precios. Este control en la industria del acero, implica una poderosa influencia sobre nuestra economía. Pues el precio del acero establece los precios de cientos de otros artículos. Nuestro nivel de precios determina, en una gran medida, si tendremos prosperidad o depresión, una economía de abundancia o escasez. El tamaño en la industria del acero debe, por lo tanto, ser celosamente custodiado. En un análisis final, ese t amaño es la medida del poder de un puñado de hombres sobre la economía. Este poder puede ser utilizado con la velocidad del rayo. Puede ser benigno o peligroso. La filosofía de la ley S. es que no debe existir. Pues todo poder tiende a desarrollarse en un gobierno en sí mismo. El poder de controlar la economía debería estar en manos de los representantes elegidos por el pueblo, no en las manos de una oligarquía industrial. El poder industrial debe ser descentralizado. Debería ser distribuído en muchas manos, de manera que la suerte del pueblo no dependa del antojo o capricho, los perjuicios políticos y la estabilidad emocional de un puñado de hombres autoelegidos. El hecho de que no sean hombres malvados sino respetables y con sentido social es irrelevante. Esa es la filosofía y la orden de la Ley Sherman. Está fundada en la teoría de la hostilidad a la concentración en manos privadas de un poder tan grande que sólo el gobierno del pueblo debería tenerlo." (26)

    El derecho antitrust de los Estados Unidos, ha podido afirmar CASES PALLARES (26A), "ha tenido y tiene una notable influencia en el derecho comunitario de la competencia. Desde su origen, así como también su desarrollo posterior, puede percibirse de forma notoria la incidencia que el derecho norteamericano en esta materia tiene sobre el derecho comunitario."

    Por su parte, la legislación de la Comunidad Económica Europea, ha tenido influencia en la legislación comparada, no solamente, como es natural, en sus Estados miembro, sino en otros ordenamientos jurídicos de Estados que no forman parte de la misma, como es el caso de la República Argentina.

    Un especialista francés, el profesor GUYENOT expresa que:

    "... en su finalidad, el Tratado C.E.E. tiene por objeto derribar las barreras administrativas y aduaneras entre los países miembros de la C.E.E. El mercado común que ese tratado instituye bajo la forma de un mercado libre y unificado, debe no solamente estar libre de trabas políticas y administrativas al libre cambio; debe igualmente poner fuera del alcance a las trabas privadas que se oponen a la libre competencia. A tal fin, el tratado contiene disposiciones que constituyen los elementos de una política económica y de una reglamentación "antitrust" europeas. Los artículos 85 y 86 son piezas esenciales de su reglamentación, que prohibe, a título de principio, todos los acuerdos y prácticas anticompetenciales." (27)

    Los artículos de la legislación comunitaria europea establecen un sistema en virtud del cual se prohiben las prácticas restrictivas a la competencia, si bien permite excepcionalmente algunas cuando, mediante ellas, se produzca un beneficio económico, y siempre que ello sea determinado por los organismos que crea el Tratado. En esencia, el sistema consiste en notificar tal práctica o acuerdo que, de ser admitido, con o sin condiciones, puede ser llevado a cabo, lo que ocurre si tales prácticas se declaran inaplicables con relación a la interdicción general.

    Los artículos citados del Tratado de Roma, disponen:

    "Artículo 85. 1) Son incompatibles con el mercado común y prohibidos todos los convenios entre empresas, decisiones tomadas por asociaciones de empresas y prácticas concertadas que pudieren afectar el comercio entre los Estados Miembros y cuyo objeto o efecto fuere impedir, restringir o distorsionar la competencia dentro del mercado común y en particular los que signifiquen:

    1. la fijación directa o indirecta de precios de compra o venta, o de cualquier otro elemento de las operaciones;

    2. la limitación o el control de la producción, los mercados, el desarrollo técnico o las inversiones;

    3. el reparto de mercados o fuentes de aprovisionamiento;

    4. la aplicación, en relación con clientes comerciales, de condiciones desiguales para operaciones equivalentes, ubicándolos de ese modo en desventaja competitiva;

    5. subordinar la suscripción de contratos a la aceptación por la contraparte de obligaciones adicionales que, por su naturaleza o con arreglo a los usos comerciales, no tengan relación con el objeto de esos contratos.

      2) Los convenios o decisiones prohibidas conforme a este artículo serán absolutamente nulos e inválidos.

      3) Las disposiciones del inciso 1) podrán ser, no obstante, declaradas inaplicables en el caso de:

      - Cualquier convenio o categorías de convenios entre empresas,

      - cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas,

      - cualquier práctica o categoría de prácticas concertadas que contribuyan a mejorar la producción o distribución de bienes o a promover el progreso técnico o económico, que permitan gozar a los consumidores de una participación justa en los beneficios resultantes, y que:

      - a) no impongan a las empresas en cuestión restricciones que no fueren imprescindibles para el logro de los objetivos mencionados;

      - b) no den a esas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de la producción afectada.

      Artículo 86. Es incompatible con el mercado común y prohibido, en tanto ello afecte el comercio entre los Estados Miembros, que una o mas empresas exploten de modo abusivo una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial de éste. Estas prácticas abusivas pueden consistir especialmente en:

    6. la imposición directa o indirecta de precios injustos de compra o venta o de cualquier otra condición comercial no equitativa;

    7. la limitación de la producción, del mercado o del desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores;

    8. la aplicación, en relación con clientes comerciales, de condiciones desiguales para operaciones equivalentes, ubicándolos de ese modo en desventaja competitiva;

    9. subordinar la suscripción de contratos a la aceptación por la contraparte de obligaciones adicionales que, por su naturaleza o con arreglo a los usos comerciales, no tengan relación con el objeto de esos contratos."

      No corresponde al marco general de este trabajo entrar en un análisis pormenorizado de los diversos sistemas de protección a la competencia mercantil, pero sí indicar que a partir de la creación de la Comunidad Económica Europea (ahora, UNIÓN EUROPEA), su fuerza expansiva en este campo ha sido ejemplar, lo que ha permitido a CABANELLAS afirmar, refiriéndose a la legislación argentina, que la legislación comunitaria "constituye ... el antecedente normativo extranjero de mayor importancia en la Ley de Defensa de la Competencia".

  16. NUESTRA SITUACIÓN.

    En nuestro ordenamiento jurídico, aún a pesar de existir el marco constitucional para su establecimiento desde 1946, nos encontrábamos con una situación de morosidad legislativa con respecto a la adopción de una legislación antimonopólica hasta la adopción de la ley 29 de 1996, aún a pesar de la denuncia de ALFARO, CHIARI y MOSCOTE en 1945, de que "puede advertirse que han comenzado ya las manifestaciones de competencia desleal y de prácticas monopolísticas." Ello era un inconveniente de apreciable entidad, pues impedía contar con un instrumento orgánico que posibilite arbitrar acciones o remedios procesales, de orden administrativo o jurisdiccional, para colocar en interdicción y hacer cesar la existencia de prácticas restrictivas a la competencia.

    La morosidad legislativa, sin embargo, no podía impedir la anulación de convenios o prácticas restrictivas a la competencia, como en efecto ha ocurrido en el pasado, al menos en tres ocasiones de envergadura, al declarar la Corte Suprema de Justicia inconstitucional primero un acto administrativo que otorgaba privilegios o derechos exclusivos de pesca a un número plural pero individualizado de empresas, luego una cláusula de un contrato entre una entidad pública y una empresa privada en que se pactó exclusividad, y por último el Decreto de Gabinete 344 de 1969 in toto, que regula la agencia, representación o distribución. Me refiero a las sentencias de 22 de octubre de 1985, de 1º de febrero de 1988 y la de 2 de agosto de 1989, la primera ya citada parcialmente. El segundo de los fallos nos dice, lisa y llanamente, que la inserción en un contrato de una cláusula que permita una relación jurídica de exclusividad es un acto violatorio de los artículos 290 y 293 de la Constitución Política.

    Dijo la Corte Suprema de Justicia en el referido fallo:

    "El Pleno, consecuente con los argumentos del recurrente y compartidos por el Jefe del Ministerio Público, debe concluír que el vocablo "exclusivo" inserto en la cláusula sexta del contrato de concesión de servicio público celebrado entre la D.A.C. y Marriot In-Flite Services de Panamá, S.A. vulnera lo que dispone y concibe la Constitución Política en su artículo 290. La norma mencionada prohibe expresamente cualquier acto jurídico proveniente de personas naturales o jurídicas que faculten la explotación en forma particular o aislada de una actividad económica o industrial, la cual perjudique la libre empresa de una u otra manera [por] prácticas monopolizadoras. De modo entonces, a juicio del Pleno, cualquier contrato o combinación celebrado por una entidad estatal y una empresa en la cual se establezca términos o pautas como las indicadas en la cláusula sexta impugnada en el presente recurso, tiende a impedir o restringir el efectivo y cabal ejercicio del comercio al igual que el principio de la oferta y la demanda, por tanto debe concluírse que el término "exclusivo" expresado en dicho contrato viola el artículo 290 de la Constitución Nacional."

    Y añade la sentencia:

    "Para el Pleno resulta obligante resaltar como cuestión evidente que la concesión otorgada a la empresa Marriot In-Flite Services de Panamá S.A. choca abiertamente con lo preceptuado en el artículo 293 de la Carta Política Fundamental. El servicio de abastecimiento a las aeronaves que utilizan el Aeropuerto O.T.H. en sus vuelos internacionales prestado en forma exclusiva, restrinje la explotación de una actividad comercial que debe ser de libre competencia entre todas las personas, naturales o jurídicas, domiciliadas en el territorio de la República de Panamá que se consideren aptas para competir en la prestación de estos servicios de abastecimiento. El vocablo "derecho exclusivo", inserto en la cláusula sexta del contrato in comento es violatorio del postulado esencial que se consagra en el artículo 293 de la Constitución. La prohibición que allí se consigna se dirige a evitar, en forma absoluta, la existencia de cualquier tipo de monopolio entre particulares."

    En el último de los fallos de constitucionalidad citados, la Corte Suprema de Justicia profundizó aún mas el principio tutelar de la competencia. Realizada la confrontación del Decreto de Gabinete 344 de 1969 con los artículos 277 y 290 de la Ley Fundamental, la sentencia expresó que:

    ... resulta incuestionable el vicio de que se acusa a el instrumento impugnado, toda vez que, contrariamente a las prohibiciones prescritas por el poder constituyente, permite que una persona o grupo de personas de manera excluyente sean las únicas que puedan dedicarse a la representación, agencia o distribución de productos o servicios nacionales o extranjeros en el territorio nacional.

    Y añade:

    "No importa si esos convenios puedan pactarse entre varias empresas que se dediquen a representar, distribuir o servir de agente de empresas nacionales o extranjeras de bienes o servicios, ya que lo medular en el caso es que se impide que terceros puedan dedicarse en igualdad de condiciones a ejercer esas actividades económicas sin interferencia ni restricciones, máxime cuando tales restricciones las fomente la propia Ley, como en el caso del mencionado Decreto de Gabinete. La Constitución de la República de Panamá conforma un sistema de libre comercio cuya base es la libertad de todas aquellas personas que se desenvuelven en las actividades comerciales o industriales; pero hay que tener presente que conforme a las directrices del Estatuto fundamental, el ejercicio de tales actividades está sujeta a la orientación, dirección, reglamentación por parte del Estado, según las necesidades sociales. De allí a que ningún instrumento legal reglamentario sobre el ejercicio de tales actividades económicas, ni puede establecer condiciones restrictivas a la libre competencia que posibiliten "la concertación de combinaciones, contratos o acciones cualesquiera que tienda a restringir o imposibilitar el libre comercio y la competencia", con efectos negativos de monopolio en perjuicio del público consumidor; ni debe desconocer igualmente el interés prevaleciente de las necesidades sociales, para que se cumpla la finalidad establecida por la supremacía de la Constitución Política." (El énfasis es mío).

    Sin perjuicio de una diferencia conceptual que permite la aplicación de la interdicción contenida en el artículo 290 a los servicios públicos, que se expresa en la segunda de las sentencias citadas y sobre lo cual volveremos, la trascendencia de los fallos es enorme.

    Uno de los aspectos básicos que se desprenden de la decisión jurisdiccional es la aplicación, dentro de la prohibición de las prácticas restrictivas a la competencia, del principio conocido como per se condemnation theory, para destacar aquellos supuestos en los que la sola presencia de los actos que caen dentro de los supuestos previstos por el artículo 290, los convierte en prácticas restrictivas y por tanto prohibidas, sin que sea lícito entrar en otras consideraciones sobre la materia, para anularlas por contrariar la Constitución Política. Basta que se acredite la existencia de prácticas restrictivas para que ellas deban ser anuladas, sin entrar en el análisis de las motivaciones que dieron origen a ellas.

    La concepción de las ilicitudes per se es, como se sabe, de origen jurisprudencial anglosajón, como ha tenido ocasión de precisar CABANELLAS en los siguientes términos:

    En el derecho antitrust de los Estados Unidos se considera que existe una infracción per se cuando, demostrados los extremos que hacen una determinada conducta de las partes sujeta a investigación, por ejemplo el haber efectuado un acuerdo para fijar conjuntamente sus precios, no es necesario efectuar análisis adicional alguno sobre los motivos de tal conducta, sus causas o efectos, a fin de determinar su ilicitud.

    GALÁN CORONA, por su parte, destaca la aplicación del principio en los siguientes términos:

    "La aplicación de la Sherman Act a las prácticas colusorias se encuentra en gran parte dentro de la denominada "per se condemnation theory", esto implica que, constatada la existencia de un determinado acuerdo tendiente a restringir la competencia, la sanción legal debe recaer sobre tal práctica inexorablemente sin considerar si en él concurren circunstancias que lo hace "razonable". Así se manifestaron los tribunales americanos al respecto de acuerdos de fijación de precios, reparto de mercados, y frecuentemente también en acuerdo relativos a limitaciones de la producción y ventas, etc." (28)

    Resulta evidente que tal principio resultaría absolutamente inaplicable en nuestro ordenamiento jurídico, en los casos en que tales actos constituyan ilícitos penales, pues tendrían que requerir la concurrencia de antijuridicidad, tipicidad y culpabilidad por parte de sus infractores.

  17. LAS RELACIONES DE EXCLUSIVIDAD.

    Al constituír los pactos de exclusividad una frecuentísima práctica restrictiva a la competencia, conviene detenerse en su análisis.

    En nuestro ordenamiento jurídico la existencia en un contrato o en una disposición de la posibilidad de regular determinadas conductas o relaciones sobre una base de exclusividad constituye un acto violatorio al ordenamiento constitucional, como ya ha quedado indicado.

    La expresada interdicción constitucional recoge la tendencia doctrinal moderna en este importante campo de la ordenación de la competencia. Tanto la doctrina y jurisprudencia norteamericana como la doctrina europea dentro del marco de las regulaciones comunitarias abordan este tema en el sentido apuntado por las sentencias de nuestra Corte Suprema de Justicia.

    CABANELLAS, al analizar la relación exclusiva a la luz de la legislación antimonopólica norteamericana, se expresa en los siguientes términos:

    "d. Distribuidores exclusivos. Este tipo de práctica resulta claramente comprendida en el marco del artículo 3º de la Ley Clayton pues excluye a los competidores de la empresa que utiliza distribuidores exclusivos de la posibilidad de operar con éstos. En el caso S.O. of California and Standard Stations v. United States la Corte Suprema estadounidense consideró que las prácticas de distribución exclusivas evidentemente suponen excluír a los restantes competidores comprendidos en ellas, por lo que son ilícitas en tanto cumplan con el requisito adicional de que la competencia haya sido eliminada en un parte sustancial de la línea comercial afectada, lo que equivale a que el volumen afectado por tales prácticas sea significativo. Mayores dificultades se han planteado cuando la instrumentación de un problema de distribución exclusiva se realiza a través de personas que revisten el carácter de mandatarios o representantes del fabricante. En un caso en que una empresa suscribía contratos con minoristas, en virtud de los cuales éstos eran designados representantes de aquélla y se comprometían a no vender productos de competidores, la Corte Suprema de los Estados Unidos interpretó que los comerciantes vinculados no eran en realidad mandatarios de un fabricante, sino que existían contratos de compra-venta entre éste y aquellos, los que caían bajo la responsabilidad de la Ley Clayton." (29)

    GUYENOT, al analizar el tema de la exclusividad en el marco del comercio internacional a la luz de las normas del Tratado de Roma, expresa que el:

    "Artículo 3 del Reglamento 67 [reemplazado en 1983] prevé además que las disposiciones no se aplican a dos especies de acuerdos de exclusividad que continúan sometidos a las disposiciones del artículo 85 [y por tanto prohibidos], que son, a saber: en primer lugar, los acuerdos entre los comerciantes en competencia que se confían mutuamente la distribución exclusiva de sus productos (artículo 3,a). En segundo lugar, los acuerdos por los cuales los co-contratantes restrinjen la posibilidad para los intermediarios del comercio, por ejemplo, "los importadores paralelos", de procurarse los productos, ya sea utilizando abusivamente los derechos de propiedad industrial, ya sea adoptando medidas destinadas a trabar su aprovisionamiento mediante cláusulas de territorialidad absoluta (artículo 3, d, 1 y 2)." (30)

    CABANELLAS, en el marco de la legislación comunitaria europea, expone:

    "En el marco de las normas regulatorias de la competencia existentes en el Mercado Común Europeo las prácticas tendientes a obstaculizar o impedir el acceso al mercado a posibles competidores han sido enfocadas como posibles casos de abuso de posición dominante. Debe tenerse en cuenta, en tal sentido, que la legislación comunitaria en materia de competencia no prevé la posibilidad de actos anticompetitivos unilaterales; asimismo, dado que muchas de las conductas constitutivas de obstaculización de la competencia pueden ser enfocadas como actos competitivos o como abusos de posición dominante, puede considerarse que la posición seguida por la doctrina europea responde a una mas simple sistematización de este tipo de conductas bajo la legislación comunitaria. Corresponde recordar, en este sentido, que las prácticas tendientes a dificultar el acceso a la concurrencia a determinados sectores pueden también constituir distribuciones de mercados o limitaciones de la producción o la comercialización, hipótesis previstas en los apartados b) y c) del artículo 85 del Tratado de Roma." (31)

    GALÁN CORONA, refiriéndose al mismo tema, expone:

    "La esencia de la exclusiva radica en que establece limitaciones a la libertad de contratar de una de las partes (o de las dos), dando lugar con ello a una limitación de la competencia, limitación que tiene lugar no solamente entre las partes vinculadas por el pacto o cláusula de exclusiva, sino entre una de las partes y aquellos empresarios que se dediquen al mismo género de actividades. La exclusiva es un pacto que acompaña a muy diversos contratos. Así, aparece dentro del campo de la distribución comercial en contratos de agencia, de compraventa y suministro e incluso se manifiesta en determinadas figuras contractuales de carácter atípico o mixto, como puede ser el denominado por la doctrina contrato de concesión mercantil." (32)

    En favor de las cláusulas o relaciones de exclusividad, se señala que son instrumentos esenciales de mejoramiento de la producción por vía de su racionalización. Sin embargo, el principio de interdicción en la legislación comunitaria europea de las fórmulas de exclusividad se sustenta en el hecho de que, en los casos en que se ha permitido alguna relación exclusiva, ha sido sobre la base de declararlas conductas excluidas de la prohibición general; o como sostiene GALÁN CORONA, "el hecho de que, apoyándose en el art. 85-3 del Tratado, se excluyan determinados acuerdos de exclusiva, es muestra evidente de que se encuentran comprendidos en la prohibición del párrafo 1 de dicho precepto".

    GOLDMAN y LYON-CAEN, conocidos especialistas en Derecho Mercantil de la C.E.E. analizan las cláusulas, que denominan de aprovisionamiento exclusivo, y expresan:

    "Las cláusulas mediante las cuales un mayorista o un minorista se comprometen a comprar durante un cierto período de tiempo ciertos productos a un único fabricante o a un único minorista son frecuentes. Sus ventajas son conocidas: permiten a las empresas una mejor previsión de su productividad y de su venta, reducen la incertidumbre y pueden conducir a una reducción de los costes de fabricación, de los stocks y de la comercialización. Pero sus efectos nocivos sobre la competencia no dejan de ser menos evidentes: los demás fabricantes o mayoristas ven limitada su facultad de dar salida a sus productos. Es cierto que, a veces, gracias a la negociación de acuerdos de suministro en exclusiva, las empresas pequeñas pueden introducirse en un mercado en el que les sería difícil hacerlo si no hubiese tales acuerdos. Y la Comisión ha aceptado, en tal hipótesis, que los acuerdos de este tipo disfrutasen de la exención del apartado 3º del artículo 85.

    Sin embargo, generalmente, condena tales cláusulas; por ejemplo, ha considerado como contrarios al artículo 85 los contratos de distribución celebrados por la sociedad L. productora de especies, con los tres principales distribuidores belgas de productos alimenticios, contratos en virtud de los cuales estos tres se comprometían a vender únicamente las especies L. y las vendidas bajo su propia marca; el acceso de otros productores al mercado estaba considerablemente obstaculizado. La condena se extiende a todos los procedimientos que llegan al mismo resultado que la exclusiva de suministro, ya que trate de "rappels" por fidelidad que se otorgan a los comerciantes que aseguran la satisfacción de sus necesidades, de una manera total o privilegiada, en un mismo proveedor, o de las cláusulas llamadas "inglesas" que, en sustancia, autorizan al distribuidor a faltar a su compromiso de suministro exclusivo, a comprar a otros proveedores, siempre y cuando sus condiciones de venta sean mas favorables y si el proveedor habitual no ha querido condiciones idénticas. Esta reprobación de los acuerdos de aprovisionamiento exclusivo encuentra un refuerzo importante en la jurisprudencia, ya citada, llamada del efecto acumulativo, que recoge (sic) a las autoridades comunitarias el derecho a tener en cuenta el conjunto de los contratos celebrados en el mercado, para a continuación determinar si la competencia se ha restringido y el comercio de los Estados miembros se ha visto perjudicado." (33)

  18. LAS INSTITUCIONES DE TUTELA DE LA COMPETENCIA EN EL DERECHO PANAMEÑO.

    Las normas sobre ordenación y tutela de la competencia comunitaria, así como la doctrina y las jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales de la Comunidad Económica Europea (C.E.E.) sobre la materia, prescinden de una concepción jurídica de la empresa, que reemplazan por una concepción económica, como una forma de organización para la producción y comercialización de bienes y servicios, haciendo abstracción de las modalidades de organización y sub-organización corporativas que se utilicen con tal finalidad.

    En el caso de la doctrina y legislación panameñas, en donde el concepto jurídico de la empresa y el respeto a la personalidad jurídica absoluta de las sociedades reviste caracteres de dogma, resulta necesario darle cabida a las concepciones sobre el concepto de la empresa que prevalece en los países miembros del Mercado Común Europeo, y en otras latitudes, por medio de una interpretación adecuada del concepto de "agente económico" que utiliza la ley en su artículo 2º.

    El abuso de la forma corporativa ha sido denunciado hace mucho tiempo, desde los estudios de SERICK sobre apariencia y realidad de las sociedades mercantiles, y la disregard of legal entity, concepción que no ha sido admitida en términos generales por la legislación y doctrina patrias, sobre la base del respeto al principio de seguridad jurídica, salvo en materia laboral. Sin embargo debo admitir que este tratamiento restrictivo, sin discutir sus evidentes méritos centrados en la importancia del principio de seguridad jurídica, puede constituir un vehículo para que empresas o comerciantes pudiesen sustraerse de sus responsabilidades hacia terceros en forma abusiva, sean éstos personas o entes privados o públicos, muy especialmente en una época en que la organización empresarial reviste características de gran complejidad a través de los grupos económicos y otras manifestaciones del derecho de asociación en general.

    En nuestro ordenamiento jurídico cabía la posibilidad, como hemos destacado, de impugnar las prácticas restrictivas a la competencia, con una amplísima legitimación procesal dada su naturaleza de acción popular, con miras a su anulación, como ha ocurrido en las sentencias a las que, anteriormente, nos hemos referido y citado, con fundamento directo en la disposición constitucional contenida en el artículo 290.

    El proceso constitucional ofrecía, no obstante, algunos inconvenientes para resolver pretensiones en materia de prácticas restrictivas a la competencia, entre las que sobresalen las siguientes:

    1. Al ser un proceso al acto (34), esté contenido en un instrumento normativo, en un acto administrativo, o en una cláusula contractual, la decisión jurisdiccional se limita a determinar si el acto impugnado se conforma o no con la Constitución Política, con efectos erga omnnes.

    2. No se ofrecen, por lo tanto, las garantías mínimas de un proceso inter partes. No existe, por ejemplo, bilateralidad, contradicción e igualdad entre las partes en el proceso, debido a la singular naturaleza del proceso constitucional. En este sentido, no se ofrece a quien podría ser afectado por la anulación del acto, la posibilidad de oponerse, de formular excepciones, y de proponer pruebas, entre las cuales la prueba pericial por expertos en economía o en derecho antitrust resulta esencial.

    3. La parte que podría ser afectada con la declaratoria de inconstitucionalidad del acto o de la cláusula contractual a la que se le podría imputar una práctica restrictiva a la competencia prohibida por la Constitución, sólo puede participar, en la fase de alegatos, con igual derecho que cualquier otra persona, aún cuando tenga sus derechos o intereses afectados en forma mas intensa.

    4. La recepción del principio per se condemnation theory tiene toda su justificación en un proceso constitucional, cuyo propósito se limita a determinar si el acto acusado es conforme o contrario a la Constitución. Sin embargo, al aplicarse a una relación surgida de convenios o contratos entre particulares o entre éstos y empresas comerciales e industriales del Estado o sociedades de economía mixta sometidas al régimen de derecho privado, no ofrece las suficientes garantías procesales a las partes, en comparación con las que las que se ofrecen, por ejemplo, en el procedimiento ordinario.

    5. No existe la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto restrictivo a la competencia si existieren indicios de la existencia de ellas o de monopolios particulares, como ocurre en la jurisdicción ordinaria o en la contencioso-administrativa, mientras se surte el proceso correspondiente.

    Con independencia del proceso constitucional anulatorio, existen instituciones aisladas que permitían atacar problemas parciales generados por las prácticas restrictivas a la competencia o el establecimiento de monopolios particulares.

    El artículo 14º del Decreto de Gabinete 60 de 1969, orgánico de la Oficina de Regulación de Precios, establecía:

    "Artículo 14. La Oficina de Regulación de Precios regulará el precio de los artículos y servicios producidos o vendidos por establecimientos comerciales o industriales, que estén en capacidad de fijar los precios de venta independientemente de la acción de la oferta y la demanda en libre competencia." (35)

    Algún autor ha destacado, en un superficial análisis, que tal disposición era inconstitucional, dado que --dice--no cabe regular lo que está prohibido por el ordenamiento constitucional. Desconoce tal tesis que lo que la disposición constitucional prohibe son los pactos, convenios, acuerdos o actos restrictivos a la competencia que tengan efecto de monopolio en perjuicio del público, no una disposición normativa que no va referida a reglamentar los acuerdos o convenios restrictivos a la competencia (reglamentación ésta que sí sería inconstitucional, en mi estimación) sino, ante la existencia de situaciones monopólicas que no sean consecuencia de convenios o prácticas (principalmente los denominados "monopolios naturales" o las empresas con posición dominante de mercado), se dirige a reglamentar el ordinal 1º del artículo 279 del ordenamiento constitucional, y articular el marco de actuación de la Oficina de Regulación de Precios con dicho precepto constitucional.

    El expresado precepto constitucional otorgaba al citado organismo especial la competencia para fijar los precios de productos en las circunstancias que explica la norma, cobertura constitucional posible dado el alcance general de la competencia regulatoria que otorga la Constitución política en su artículo 279.

    Esta norma contemplaba adoptar medidas parciales en materia de tutela de la competencia, por medio del control público de uno de los principales efectos del monopolio, esto es, la existencia de una estructura de precios establecida al margen de las leyes del mercado.

    Así se recogía, en forma novedosa, la tendencia de otros ordenamientos jurídicos, en los que, en adición a la posibilidad de anulación de prácticas monopolísticas, existe la obligación de vender a precios no superiores a los fijados oficialmente y sin discriminaciones. Tal es el caso del ordenamiento italiano, como ha destacado ASCARELLI en su conocida monografía sobre concurrencia mercantil.

    En el campo penal, se tipifican el monopolio y algunas conductas de competencia desleal como delitos, cuya redacción y técnica utilizadas no resultan las mas felices, ya que en los casos de competencia desleal, por ejemplo, se limitan a la falsificación o divulgación de información falsa de un competidor o a supuestos de usurpación de bienes o derechos que integran el denominado derecho de propiedad industrial, lo que plantea el problema de su compatibilidad con las disposiciones que, sobre la misma materia, recoge el Código Administrativo, mucho mas completas, que han de entenderse derogadas por la legislación penal.

    En todo caso la eficacia de la reacción penal por actos de competencia desleal o de prácticas restrictivas a la competencia resulta, cuando menos, discutible, si bien acepto que su tratamiento doctrinal tradicional ha sido en el Derecho Penal. Corrigió, eso sí, el Código Penal su tipificación anterior como delito contra la fe pública y tipificarlo en la actualidad como delito contra los derechos ajenos.

    Estimo que el énfasis en la protección jurídica contra los actos de competencia desleal, al menos, deberían ubicarse en el terreno indemnizatorio, y deslindarse en la jurisdicción civil; y, tanto en este caso como en caso de monopolios particulares, deben instituírse mecanismos procesales para suspender provisionalmente los actos restrictivos a la competencia mientras se surte el proceso correspondiente, sea en sede constitucional, penal o civil.

    El Decreto de Gabinete número 90 de 1971, sobre ejercicio del comercio, por su parte, sanciona en el artículo 42, la realización de actos de competencia desleal. Su redacción, bajo la influencia de las normas del Convenio de creó la Unión para la Protección de la Propiedad Industrial (1883), revisado varias veces, denominado Convenio de París, ofrece como reacción por su violación una multa irrisoria a los actos de competencia desleal.

    La citada norma, por otra parte, era de discutible vigencia, tras la adopción del Código Penal, que también regula supuestos de competencia desleal. La disposición penal tiene, también aquí, los mismos defectos que se señalaron anteriormente: una inadecuada tipicidad de los casos de competencia desleal.

    La Ley 25 de 1994, que derogó el Decreto de Gabinete Nº 90 de 1971, reguló la materia de competencia desleal en su artículo 23 en términos similares al Decreto de Gabinete derogado y confirió, en su artículo 25, legitimación procesal a los comerciantes afectados para promover los procesos judiciales correspondientes encaminados a obtener la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios causados.

    Como quedó expresado en la nota limitar, la situación que aparece descrita ha sido variada, de manera dramática, con la adopción de la Ley 29 de 1996, a la que se ha hecho alusión. Esta Ley contempla regulaciones antitrust, tanto de orden sustantivo como procesal, pero, a su lado, abarca otras regulaciones, como la de protección al consumidor, y las mal denominadas normas de competencia desleal internacional (que no deben confundirse con la institución de la competencia desleal al que antes me he referido) para introducir normas correctoras de conducta en el comercio internacional, singularmente representadas por las medidas contra las subvenciones estatales extranjeras y también contra las medidas conocidas como "dumping", incorporando las normas que originalmente provienen del G.A.T.T. y ahora reguladas en la Organización Mundial de Comercio, de la cual la República de Panamá está a punto de incorporarse. Cabe destacar, no obstante, que la ley 29 de 1996, en este aspecto, mejora la situación existente anteriormente, representada por el Decreto Nº 15, de 13 de mayo de 1987, "por el cual se adoptan medias en materia aduanera, para contrarrestar prácticas desleales en el comercio internacional" (de mi modesta autoría) expedida por el Consejo de Gabinete en ejercicio de la potestad normativa que le confiere la Constitución Política vigente, manifestación normativa a la que le he dedicado algunas reflexiones en un trabajo denominado "El régimen arancelario y las leyes cuadro". A estos dos grupos de regulaciones no se hará referencia en este trabajo, que se concentra en aspectos generales de la legislación antitrust, que está recogida, en su parte sustantiva, en los primeros 27 artículos de la Ley 29 de 1996, y los aspectos procesales, que aparecen regulados en el Título VIII, desde el artículo 141 hasta el final de la Ley.

    La Ley dedica los primeros cuatro artículos a señalar el objeto y las materias que caen fuera de su regulación, entre las cuales destaca, como indica el artículo 3º, que no se aplicará "a las actividades económicas que la Constitución y la Ley reserven exclusivamente al Estado", es decir, monopolios oficiales, que pueden tener una finalidad estrictamente fiscal, de apropiación de recursos financieros, y aquéllos establecidos para la prestación de un servicio público (véase artículos 153, numeral 10 y 262 de la Constitución Política). Singular importancia, en este aspecto, lo constituyen la prestación de servicios públicos mediante su gestión indirecta, i.e. concesión administrativa, cuando tal concesión no reviste la naturaleza de actividad monopólica del Estado. En tales casos, resultará oportuna la aplicación supletoria de la ley, interpretando extensivamente el segundo párrafo del artículo 3º.

    La Ley dedica el resto del artículado, desde el artículo 5º a lo que denomina prácticas monopolísticas. Del enunciado de sus disposiciones, queda claro que el énfasis de la normativa se ha centrado, correctamente a mi juicio, en el desarrollo legislativo del artículo 290, que se refiere a los actos, contrato, combinaciones, o práctica restrictiva de la competencia, es decir, aquel "que restrinja, disminuya, dañe, impida o que, de cualquier otro modo vulnere la libre competencia y la libre concurrencia en la producción, procesamiento, distribución, suministro o comercialización de bienes o servicios" (artículo 5º). Los términos de libre competencia y libre concurrencia (que son utilizados indistintamente en el Derecho Comparado) son objeto de definición en los artículos 7º y 8º, la segunda que hace referencia el acceso a los mercados, en tanto que la primera se refiere al comportamiento de los actores económicos en el mercado. Se destaca, también, el alcance de los actos susceptibles de impugnación, ya que no hace referencia a los acuerdos, como lo hace por ejemplo la ley española y la argentina, sino a actos en general, que pueden denotar, o no, actos concertados. Además, la ley no condena a los monopolios naturales, salvo que sus actuaciones concretas constituyan prácticas restrictivas a la competencia, que contrasta con la prohibición absoluta que, a los monopolios, les dispensa el artículo 293 de la Constitución Política.

    La nueva legislación distingue dos grandes grupos de prácticas restrictivas, la que denomina prácticas monopolísticas absolutas, cuyas diferentes modalidades aparecen tipificadas en el artículo 11º y las prácticas monopolísticas relativas en el artículo 14º. La distinción no es estéril ni académica, toda vez que el diferente tratamiento jurídico se aprecia en dos esferas: por una parte, las prácticas monopolísticas absolutas constituyen o están construídas sobre el principio de la "per se condemnation theory" (artículo 10º) y, por la otra, se sancionan con su invalidez jurídica (artículo 12º). En tanto que las relativas solamente son violatorias de la Ley, y, por lo tanto, inválidas, en la medida en que se compruebe que el agente económico tenga poder sustancial sobre el mercado pertinente y que las prácticas se realicen con respecto a bienes o servicios que correspondan a ese mercado pertinente (artículo 15º). El concepto de mercado pertinente, indispensable para medir la existencia de prácticas restrictivas relativas, "se determina por la existencia de un producto o servicio o de un grupo de productos o servicios y otros productos o servicios sustitutivos, dentro del área geográfica en que tales productos o servicios son producidos o vendidos" (artículo 6º) y se desarrolla en el artículo 16º.

    Las prácticas monopolísticas absolutas recaen sobre combinaciones, arreglos, convenios o contratos entre agentes económicos competidores o potencialmente competidores que consistan en:

    1. Fijar, manipular, concertar o imponer el precio de venta o compra de bienes o servicios, o intercambiar con el mismo objeto o efecto;

    2. Acordar la obligación de no producir, procesar, distribuir o comercializar, sino solamente una cantidad limitada de bienes, o la de prestar un número, volumen o frecuencia limitado de servicios;

    3. Dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado existente o potencial de bienes y servicios, mediante clientela, proveedores, tiempo o espacios determinados o determinables, o

    4. Establecer, concertar o coordinar posturas o la abstención en licitaciones, solicitud de precios, concursos o subastas públicas.

      Las prácticas monopolísticas restrictivas consisten en este mismo tipo de actos o acuerdos que tengan como finalidad desplazar indebidamente a otros agentes del mercado pertinente, impedirles su acceso o establecer ventajas exclusivas en favor de una o varias personas, en los casos que se señalan a continuación:

    5. Entre agentes económicos que no sean competidores entre sí, la fijación, imposición o establecimiento de la distribución exclusiva de bienes y servicios, por razón de sujeto, situación geográfica o por períodos de tiempo determinados, incluyendo la división, distribución o asignación de clientes o proveedores, así como la imposición de la obligación de no producir o distribuir bienes o servicios por un tiempo determinado o determinable;

    6. La imposición del precio o demás condiciones que un distribuidor o proveedor debe observar al revender bienes o prestar servicios;

    7. La venta o transacción condicionada a comprar, adquirir, vender o proporcionar otro bien o servicio adicional, normalmente distinto o distinguible, o sobre bases de reciprocidad;

    8. La venta o transacción sujeta a la condición de no usar o adquirir, vender o proporcionar, los bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados por un tercero:

    9. La acción unilateral consistente en rehusarse a vender o proporcionar, a determinadas personas, bienes o servicios disponibles y normalmente ofrecidos a terceros, salvo que medie incumplimiento por parte del cliente o potencial cliente, de obligaciones contractuales con el agente económico, o que el historial comercial de dicho cliente o potencial cliente demuestre un alto índice de devoluciones o mercancías dañadas;

    10. La concertación entre varios agentes económicos o la invitación a éstos para ejercer presión contra algún cliente o proveedor, con el propósito de disuadirlo de una determinada conducta, aplicar represalias u obligarlo a actuar en un sentido determinado;

    11. Cualquier acto predatorio realizado unilateral o concertadamente por un agente económico, tendiente a causar daños y perjuicios o a sacar del mercado pertienente a un competidor, o a prevenir que un potencial competidor entre dicho mercado, cuando de tal acto no puede esperarse razonablemente la obtención o incremento de ganancias, sino por la expectativa de que el competidor o potencial competidor, abandonará la competencia o saldrá del mercado, dejando al agente con un poder sustancial o con una posición monopolística sobre el mercado pertinente;

    12. En general, todo acto que indebidamente dañe o impida el proceso de libre competencia económica y la libre concurrencia en la producción, procesamiento, distribución, suministro o comercialización de bienes y servicios.

      Finalmente, con un espíritu pragmático, y que tiene sus ecos en el modelo comunitario europeo, el artículo 18 permite consultar a los organismos administrativos tutelares de la aplicación de la ley, la Comisión de Libre Competencia y Asuntos del Consumidor sobre la licitud del acto de la cual su autor tenga dudas sobre su licitud, consulta favorable (expresa o presunta) del organismo administrativo en el sentido de su licitud que, por ministerio de la ley, convierte a tales actos, acuerdos, combinaciones o contratos en lícitos.

      A renglón seguido se regulan las materias relacionadas con las concentraciones económicas, bien entendido que esta regulación no es una regulación exhaustiva de las mismas, sino para prevenir que, en que dichas concentraciones, se incurran en algunas de las prácticas restrictivas a la competencia (artículo 19, 2º párrafo.). La legislación analizada establece una serie de presunciones de que los objetos que persigue tienen un efecto prohibido por la legislación antitrust, y establece la posibilidad de someter la concentración a verificación previa, resultado de la cual permitirá a la concentración realizada operar válidamente (artículos 20º y 21º), permite la impugnación de dichas concentraciones (artículo 23º), los criterios a ser tomados en cuenta para decidir la impugnación (artículo 25º) y las medidas correctivas arbitradas, que pueden ser la imposición de condiciones a la concentración para que se ajusten al ordenamiento antitrust o también ordenar la desconcentración total o parcial que se hubiese realizado en forma indebida.

      Tanto en la regulación de las prácticas restrictivas como en las concentraciones, tienen como efecto la sanción de nulidad del acto, multa de hasta CIEN MIL BALBOAS (B/.100,000.00), la imposición de penas si se encontrase en los supuestos que tipifica el artículo 379 del Código Penal, y la condena a favor del agraviado de una suma equivalente hasta tres veces el monto de los daños y perjuicios irrogados.

      La Ley, además de las normas sustantivas en las tres áreas que regula, crea un organismo administrativo, entidad estatal autónoma, a la que antes se ha hecho referencia, y también dedica una parte importante a los aspectos jurisdiccionales, cuya regulación ha de entenderse de preferente aplicación a las normas procesales contenidas en el Código Judicial, el cual es, naturalmente supletorio frente a aspectos no regulados en la ley, creando, al respecto unidades jurisdiccionales especializadas, tanto a nivel municipal, circuital como de circuito, y postula, además, una legitimación amplia para acceder a dicha jurisdicción, por cuanto no solamente se tiene cuando se es titular de un derecho subjetivo, sino también de un interés legítimo, al otorgarle legitimación a cualquier persona afectada, el organismo administrativo, las asociaciones organizadas de consumidores y lo que la ley denomina las entidades de gestión colectiva.

  19. LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO ANTITRUST PANAMEÑO.

    El Derecho comparado ofrece regulaciones definitorias del mercado, a los afectos de la legislación antitrust. Pueden, sobre este particular, hacerse referencia a dos sistemas básicos fundamentales, cuyas diferencias esenciales conviene destacar:

    1. El sistema anglosajón, representado por la legislación antitrust contenido en la ley S., parte de una concepción prohibitiva general, fundamentado en la infracción de la concurrencia en una economía de mercado basada en la teoría de la competencia perfecta y, como su consecuencia, del atomismo del mercado, concepción ésta que ha sido calificada de irreal por algunos autores y que incluso ha sido abandonada en los Estados Unidos de América.

    2. El sistema comunitario europeo parte de un modelo mas pragmático, y que se enmarca dentro de la teoría de la competencia "practicable" ("workable competition"), permitiendo conductas que, si bien dentro de la teoría pura de la competencia, serían desechables, las admite si ofrecen un mejoramiento a la producción y a la economía en general o va en beneficio del consumidor.

    C.B. afirma que la tesis de la competencia pura ha sido rechazada, sencillamente porque no existe en la práctica", añadiendo que "los economistas modernos y las instituciones comunitarias se han pronunciado en favor de una competencia imperfecta, practicable, operativa o eficaz". (36)

    Con independencia del concepto de competencia (perfecta o practicable) que se adopte en esta tarea, parece pertinente recordar con F.G. los presupuestos mínimos del derecho de la competencia, a saber:

    1. Ejercicio de una actividad económica libre por parte de una pluralidad de empresarios, bien entendido que tal pluralidad de empresarios han de actuar independientemente entre sí, independencia que no se debe predicar desde el estrecho ángulo de la independencia jurídica, sino de la independencia económica.

    2. Libertad de los empresarios competidores para ofrecer al público, aún dentro de ciertos límites, aquéllas condiciones de contratación y ventajas comerciales que estimen oportunas.

    3. Libertad de los consumidores o usuarios para contratar con cualquiera de los empresarios que ofrezcan los bienes o servicios que necesitan; esto es, libertad de elección de las ofertas de bienes o servicios en el mercado.

    Parto de la tesis de que si se adopta como criterio de competencia el tipo de competencia practicable o funcional ("workable competition"), como estimo debe ser, tal determinación tiene, a mi juicio, cobertura en nuestro ordenamiento constitucional, que no adopta --correctamente, a mi entender-- un tipo de competencia determinado. H. VON DER GROEBEN, por ejemplo, estima que "concurrencia practicable significa concurrencia efectiva, eficaz y práctica. Es especialmente necesario que el acceso al mercado en cuestión permanezca abierto, que las modificaciones de la oferta y de la demanda se traduzcan en los precios, que la producción y la venta no sean limitadas artificialmente y que la libertad de acción y de elección de los proveedores, de los compradores y de los consumidores no sea cuestionada". (38)

    Los artículos que sientan las bases constitucionales para una legislación antimonopólica son los artículos 290 y 293 de la Constitución.

    Disponen dichos preceptos constitucionales:

    "Artículo 290. Es prohibido en el comercio y en la industria toda combinación, contrato o acción cualesquiera que tienda a restringir o imposibilitar el libre comercio y la competencia y que tenga efectos de monopolio en perjuicio del público."

    Pertenece a este género la práctica de explotar una persona natural o jurídica series o cadenas de establecimientos mercantiles al por menor, en forma que haga ruinosa o tienda a eliminar la competencia del pequeño comerciante o industrial.

    Habrá acción popular para impugnar ante los tribunales la celebración de cualquier combinación, contrato o acción que tenga por objeto el establecimiento de prácticas monopolizadoras. La Ley regulará esta materia.

    Artículo 293. No habrá monopolios particulares.

    El artículo 290 de nuestra Constitución Política constituye, en mi entender, el eje de la tutela constitucional de la competencia mercantil. Por esa razón se impone un depuración técnica en su redacción, desechando el casuismo contenido en su párrafo segundo, para que el artículo recoja la técnica jurídica de la cláusula general. El artículo 293, como una consecuencia lógica del principio general de censura constitucional de las prácticas restrictivas de la competencia, prohibe tajantemente su manifestación mas grave: los monopolios particulares.

    Una recta interpretación de ambas disposiciones conduce, en efecto, a la conclusión de que el primero de ellos sanciona en general las prácticas restrictivas a la competencia surgidas en virtud de "cualquier combinación, contrato o acción" cuyo objeto sea o conduzca a una distorsión en la competencia que tenga los efectos de monopolio o establezca prácticas monopolizadoras, en tanto que el segundo se limita a prohibir en forma absoluta los monopolios particulares.

    La razón es, a mi juicio, lógica: es cierto que todo monopolio presupone la eliminación, limitación o restricción a la competencia o la impide, pero no es lícito derivar de esa circunstancia la conclusión de que otras actividades mercantiles, no siendo monopolios particulares, no puedan propiciar actos o acuerdos restrictivos a la competencia. Por eso el Constituyente de 1946, luego de establecer el principio general de prohibición a las prácticas restrictivas a la competencia que tuviesen efectos monopolizadores o que fuesen en perjuicio del público, quiso dedicar un artículo especial y posterior para prohibir, de manera absoluta, los monopolios privados, sin sujetarlos a condicionamiento alguno, por entender que es el monopolio el mas grave e indeseable atentado al Derecho de la Competencia y al sistema económico de mercado. No importa que el monopolio no vaya en perjuicio del público: su mera existencia se encuentra en interdicción constitucional.

    Desde otra perspectiva, el artículo 290 parecería condicionar que las prácticas restritivas vayan en perjuicio del público o hagan ruinosa la competencia de los pequeños empresarios, que refleja las concepciones doctrinales de la época en que se adoptó el precepto, en que imperaba la concepción de la competencia pura, caracterizada por el atomismo del mercado y la idílica actuación de miríadas de unidades independientes entre sí, cuya actuación autónoma aseguraba la supervivencia del mercado y de su autorregulación por la competencia. Las prácticas mercantiles en la actualidad nos ofrecen la existencia de grandes conglomerados empresariales, agrupaciones, concertaciones de colaboración, "joint ventures", etc., que obviamente hace difícil su inserción en el cuadro de la competencia perfecta.

    Esta disposición tomada aisladamente, podría fácilmente hacer concluír que sólo se prohiben las prácticas que tengan efectos de monopolio, o mejor, que restrinjan la competencia en perjuicio del público, o sea de los consumidores o tenga efectos ruinosos para los pequeños comerciantes. Por lo tanto, cualquier práctica que no afecte a los consumidores en forma directa o se demuestre que no tenga efectos ruinosos en los pequeños empresarios, parecería tener licitud al amparo de la norma constitucional citada, interpretación que me apresuro a calificar de absurda.

    El artículo 277 de la Constitución constituye el marco constitucional de la ordenación de la economía. Esta disposición, que aparece en el pórtico del Título X sobre Economía Nacional, autoriza la intervención del Estado en la economía con la finalidad de acrecentar la riqueza nacional, el desarrollo económico, y el bienestar general, a través de la actividad económica particular en un régimen de competencia.

    Por lo tanto, si la potestad regulatoria viene dada en forma amplia por dicho precepto constitucional es lógico que dentro de ese marco habrán de entenderse subsumidas todas las medidas individualizadas encaminadas a proteger y salvaguardar el sistema económico de mercado que postula la constitución económica, como lo son, sin duda, las bases de un derecho antitrust que ofrecen los artículos 290 y 293.

  20. UNA TESIS: LA INAPLICABILIDAD DE LAS NORMAS DE TUTELA A LA COMPETENCIA EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS.

    Resulta necesario, en este momento, reflexionar sobre la aplicación de las disposiciones constitucionales citadas a actividades económicas que no son propiamente actividades mercantiles stricto sensu. Este aspecto, que apenas fue enunciado anteriormente, conviene desarrollarlo, y se refiere concretamente a la aplicación de las normas constitucionales que he venido citando --lo que niego-- a los servicios públicos.

    Dentro de este orden de ideas, estimo que los artículos 290 y 293 se aplican de manera exclusiva a actividades mercantiles, y no a los servicios públicos, sean prestados directamente o mediante concesión, salvo disposición legal expresa en contrario, por las siguientes razones:

    1. El servicio público es, como afirma ESCOLA, "aquella actividad de prestación que es asumida por la administración pública, en forma directa o indirecta, a fin de atender las necesidades de interés público, bajo un régimen especial, preferiblemente de derecho público. (39)

    2. La organización de una actividad como un servicio público implica el de traerlo de la actividad privada y ubicarlo en la pública, bajo la responsabilidad inmediata del Estado, mediante la figura que VILLAR PALASÍ denominó la publicatio. Esta hace referencia a la decisión del poder público de incorporar a la esfera pública una actividad determinada detrayéndola de la actividad privada o creada ex novo, que, al propio tiempo que se sujeta a un régimen jurídico especial de derecho público, debe ser prestado con características de generalidad, uniformidad, igualdad, continuidad, y obligatoriedad, y sujeta a una intensa vigilancia y reglamentación por parte del Estado al concesionario o a los usuarios del mismo.

    3. La circunstancia de que la prestación del servicio se realice en forma indirecta, es decir, bajo concesión administrativa, no altera su régimen jurídico, sino solamente el de la persona que lo presta, régimen jurídico que continúa caracterizado como un cometido estatal y sujeto al régimen jurídico-público aplicable en forma directa e inmediata a los servicios públicos, según la mas autorizada doctrina.

    4. Al constituir cometidos o funciones públicas, no son actividades comerciales o industriales, y no se encuentran, por lo tanto, en el supuesto de hecho previsto por el artículo 290 y, en consecuencia, no le alcanza la interdicción sancionada en el mismo, que viene referida a las acciones restrictivas del libre comercio y la competencia "en el comercio y en la industria"; y, además, que la segunda disposición constitucional citada, el artículo 293, se refiere a los monopolios privados, que no se aplica a los servicios públicos, los que tradicionalmente han sido explotados en forma monopólica. e) De acuerdo con el principio favor libertatis habría que tener como servicios públicos aquellos que se reputan como tales desde una concepción estricta, o sea, los creados y organizados por Ley para satisfacer necesidades generales en beneficio de los usuarios de los mismos. De lo contrario, caerían por fuera de la ordenación del mercado actividades privadas que son fuertemente intervenidas por el interés general que desempeñan, pero que no son técnicamente servicios públicos. Esta distinción es recogida por la doctrina, usualmente definiéndolas, quizá con poco rigor técnico, como servicios públicos impropios. (40)

    La posibilidad del establecimiento de monopolios oficiales para prestar un servicio público, por lo demás, tiene plena y expresa cobertura constitucional por el artículo 153, numeral 10º de nuestra Constitución, al atribuír como competencia expresa del Órgano Legislativo, entre otros, "establecer monopolios oficiales para atender los servicios públicos", norma que debe interpretarse en concordancia con los artículos 256 y 281 del ordenamiento constitucional.

    Debe tomarse en cuenta, al analizar la compleja legislación encaminada a la ordenación de la competencia (tanto en su aspecto de derecho antimonopólico como el de competencia desleal), que su tratamiento aconseja una visión realista del fenómeno de la competencia.

    Lo que nuestra Constitución prohibe son las prácticas restrictivas a la competencia derivadas de acuerdos, convenios o acciones que lesionen la economía nacional o a los competidores. Por lo tanto, el ordenamiento legal de la competencia y del mercado, proscribe aquellos pactos o acciones concertadas que, en forma efectiva, causen daño a la economía y a los consumidores; y debe, también, propiciar mecanismos para adoptar medidas cautelares y suspender temporalmente casos en los cuales hubiese evidencias o indicios claros e indudables de tales prácticas o convenios restrictivos a la competencia que causen daño a la economía y afecten adversamente a los consumidores, mientras se surte el proceso correspondiente.

  21. CONCLUSIÓN.

    Los principios de la constitución económica que instituye nuestra Constitución Política son las que ofrecen la perspectiva desde la cual se debe abordar la tutela de la competencia mercantil.

    Si el ordenamiento constitucional ha adoptado el sistema de economía de mercado, dosificada con la intervención estatal para configurar y articular el sistema económico con la actuación mercantil de los actores económicos dentro de una sociedad pluralista en la cual se desenvuelven, es claro que la actuación del Estado no puede ser otro que la ordenación de la competencia y del mercado, que será el que resulte de aplicar en forma orgánica e integral los principios de la constitución económica.

    Labor de la ley y de los tribunales --cada uno en sus respectivas esferas de competencia-- será moldear el ordenamiento con sujeción a la constitución económica adoptada por la Constitución Política.

    Dentro de este contexto el derecho de la Competencia debe sustentarse sobre dos bases: el principio de igualdad y el de la interdicción del abuso del derecho.

    El acatamiento al principio de igualdad, ya aplicado por la Corte Suprema en uno de los fallos citados, entendido como igualdad jurídica de todos los actores económicos, implica que aquél empresario que se separa de las reglas establecidas en el ordenamiento de la competencia se sitúa frente a los demás empresarios y frente, también, a los consumidores, en un plano de desigualdad y de privilegio, y le corresponde al derecho arbitrar los correctivos para restaurar el respeto a la igualdad jurídica de todos en el mercado, que demanda la ordenación de la competencia como el ámbito propio de la constitución económica.

    Desde otro ángulo, se conciben las conductas contrarias a la competencia como un abuso del derecho del empresario que incurre en la conducta impropia frente a los demás; pero no es un abuso individual, sino un abuso, como destaca MENÉNDEZ, institucional en los siguientes términos:

    "La categoría del abuso del derecho parece presentarse así como la mas adecuada para encuadrar dogmáticamente el acto de competencia desleal. No se trata de un abuso individual, fundado en requisitos subjetivos o morales, que sería difícil de explicar si tenemos en cuenta que el objeto de protección de la disciplina de la competencia desleal es el orden concurrencial. Entendemos mas bien que se trata de un abuso institucional, tal como ha sido configurada esta modalidad del abuso por la moderna doctrina alemana. Si estamos en lo cierto al afirmar que el ilícito concurrencial se funda en la perturbación y falseamiento del orden concurrencial, es decir, en la infracción de las reglas objetivas que delimitan ese orden, por fuerza hemos de reconocer que el abuso es de naturaleza institucional; en otros términos, que el ejercicio de un derecho (el derecho a la libre iniciativa económica) no puede lesionar la finalidad de un instituto jurídico (la competencia) en el que funcionalmente se integra." (41)

    NOTAS

    (1) L.V., "Introducción al Derecho Político", J.M.B., Editor, Barcelona 1958, pág. 60 y ss.

    (2) M. García-Pelayo, "Las transformaciones del Estado contemporáneo", Alianza Editorial, 2ª edición, Madrid 1985, pág. 48.

    (3) M. García-Pelayo, obra citada, pág. 56.

    (4) A.E.P.L., "Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución", Editorial Tecnos, Madrid 1984, pág. 13.

    (5) A.P.L., "Los Derechos Fundamentales", Editorial Tecnos, Madrid, 1986, página 187 y ss.

    (6) M. García-Pelayo, obra citada, pág. 72.

    (7) N.R., "Mercado y Derecho", Editorial Ariel, Barcelona 1985, pág. 68 y ss.

    (8) Citado por J.R.A.V., "El Estado de Derecho en el Constitucionalismo Social", Editorial Universitaria de Buenos Aires, Buenos Aires, 1982 pág. 48 y ss.

    (9) En realidad, lo que está en discusión no se la intervención del Estado per se, sino el grado y extensión de ésta.

    (10) Citas en J.M. De la Cuétara, "La Actividad de la Administración", Editorial Tecnos, Madrid 1983, pág. 237.

    (11) M.G.F., "Las transformaciones del régimen administrativo", Instituto de Estudios Políticos, Madrid 1962, pág. 109 y ss. En contra del concepto de policías especiales, ver F., B. "Manual de Derecho Administrativo", Tomo II, pág. 656. Sin embargo este autor también se adhiere al tema de la crisis de la función clásica de orden público. "Tan públicos --dice-- son el orden y la seguridad, como los precios de los alimentos, como la moral, como los medicamentos, como la actividad política, como la radiodifusión, etc." No obstante, la doctrina acepta casi que unánimemente la distinción entre policía general y policías especiales.

    (12) J.M. De la Cuétara, op. cit.", pág. 243 y ss.

    (13) L. Diez-Picazo, "Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial", 2ª edición, Editorial Tecnos, Madrid 1983, pág. 44 y ss.

    (14) Véase, J.I.F.G., "Constitución Económica y Derecho de la Competencia, Editorial Tecnos, Madrid, 1987, pág. 133.

    (15) J.C., "El orden público económico", Ediciones del Banco de la República, Bogotá 1976, pág. 125.)

    (16) J.G., "Curso de Derecho Mercantil", Editorial no disponible, Madrid 1976, pág. 36 y ss.

    (17) E.G.C., prólogo a N.R., "Mercado y Derecho", Editorial Ariel, Barcelona 1985, pág. 13.

    (18) Citado por I.F.G., op. cit., pág. 43, pie de nota.

    (19) Como es sabido, el contenido esencial recogido por la Constitución española de 1978 proviene de la Ley Fundamental de Bönn.

    (20) I.F.G., op., cit., pág. 154 y s.s. La cita del Tribunal Constitucional español es de la sentencia de 8 de abril de 1981.

    (21) J.B., "La Constitución", Editorial Prensa Española, Madrid, 1978, pág. 164 y ss.

    (22) J.I.F.G., obra citada, pág. 61 y ss.

    (23) Exposición de Motivos del Anteproyecto de Constitución Política de 1946, en "Constituciones de la República de Panamá", Sección de Investigaciones Jurídicas de la Universidad de Panamá, Panamá 1968, pág. 158 y ss.

    (24) J.G., obra citada, pág. 223 y ss.

    (25) E.G.C., "Acuerdos Restrictivos de la Competencia", Editorial Montecorvo, Madrid, 1977, pág. 27.

    (25A) L.C.P., "Derecho Administrativo de la Defensa de la Competencia", Editorial Marcial Pons, Madrid, 1995, pág. 36.

    (26) G.C. (h.), "Derecho Antimonopólico y de Defensa de la Competencia", Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1983, pág. 36 y ss.

    (26A) Ll. C.P., op. cit., pág.57

    (27) J.G., "¿Qué es el Franchising? Concesiones Comerciales", Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires 1977, pág. 152.

    (28) E.G.C., op. cit., pág. 69.

    (29) G.C. h., op. cit.

    (30) I.F.G., op., cit., pág. 154 y s.s. La cita del Tribunal Constitucional español es de la sentencia de 8 de abril de 1981.

    (31) G.C. (h.), obra citada, pág. 480 y ss.

    (32) E.G.C., op. cit., pág. 242.

    (33) FB. G. y A. Lyon-Caen, "Derecho Comercial Europeo", Editorial no disponible, Madrid 1984, pág. 420 y ss.

    (34) De acuerdo a la concepción tradicional equivocada: quien realiza el acto siempre es un ente responsable: una autoridad.

    (35) Esta disposición fue elaborada por el Dr. N.A.B., ex-Presidente de la República, cuando dirigía la Dirección General de Planificación y Administración de la República, entidad precursora del Ministerio de Planificación y Política Económica.

    (36) C.B., B., "La Defensa de la Competencia en la C.E.E.", Editorial Praxis, Barcelona 1986, pág. 161.

    (37) K.T., "Poder económico y delito", Editorial Ariel, Barcelona 1985, pág. 86.

    (38) Citado por G. Cabanellas (h.), obra citada, pág. 255. Véase también, E.G.C., obra citada, pág. 34 y ss.

    (39) J.E., "Compendio de Derecho Administrativo", volumen 1º, Editorial Depalma, Buenos Aires 1982, pág. 435.

    (40) Para la exposición del concepto estricto de servicio público y de los denominados servicios públicos impropios, véase De la Cuétara, op. cit. pág. 137 y 141.

    (41) A.M., "La Competencia Desleal", Editorial Civitas, Madrid 1988, pág. 109 y ss. que está recogida, en su parte sustantiva, en los primeros 27.