Sentencia Ponencias de Corte Suprema de Justicia (Panama), 15 de Julio de 1995

PonenteADÁN ARNULFO ARJONA L
Fecha de Resolución15 de Julio de 1995
EmisorCorte Suprema de Justicia (Panama)

P. publicada en Julio de 1995

EL DEBIDO PROCESO EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA[1]

La garantía del debido proceso, como es sabido, tiene sus antecedentes en el artículo 29 de la denominada Magna Carta de 1215, la cual tuvo varias versiones hasta la de 1225, versión en la que, de un pacto entre el R. y los barones del reino británico (pactos, por lo demás, frecuentes en la sociedad medieval), se convirtió en ley confirmada e interpretada en el Parlamento y aplicada por las cortes o tribunales, como nos recuerda H. y, por tanto, incorporada a su derecho constitucional. Para comprender la esencia y naturaleza de estos pactos resulta necesario analizar la importancia que se le concedía al Derecho en la Edad Media.

El profesor U., de la Universidad de Cambridge, nos dice:

En la actualidad se reconoce cada vez más el hecho de que el proceso histórico medieval fue abrumadoramente condicionado y determinado por el derecho. La estrecha relación entre derecho e historia en la Edad Media es lo que hace imposible contemplar la verdadera naturaleza de los conflictos históricos de aquella época sino se reconoce en principio que, al mismo tiempo, se trataba de cuestiones jurídicas. Bien sea que se trate de la Querella de las Investiduras, o de los dramáticos conflictos entre papas y emperadores, de las disputas entre B. y E.I., de los conflictos constitucionales entre el rey y los barones ingleses en el siglo XII, o de los concilios que discutían acerca de la autoridad del papa, es evidente que la constante subyacente en estos y otros conflictos medievales la constituían temas de derecho y jurisdicción. Sería bastante acertado decir que la historia medieval, en su esfera pública, estaba influida por el derecho y se resolvía en él porque tal derecho era el vehículo a través del cual se ejercía el gobierno. Gobierno y derecho estuvieron siempre tan íntimamente unidos que, contemplados desde ángulos diferentes, parece como si fueran la misma cosa. Como ha dicho M. en cierta ocasión, "en la Edad Media el derecho era el punto de contacto entre la vida y la lógica.[2]

Las diferencias o conflictos entre el R. y los distintos estratos de la sociedad o de las comunidades se traducía en pactos o convenios, recogidos en documentos solemnes, que recogían privilegios y reconocimientos de derechos por el M..

Estos pactos eran documentos fundamentalmente jurídicos, derivados de la concepción medieval del origen y supremacía del derecho, al que ya nos hemos referido.

Un especialista inglés, C., al analizar tales pactos o acuerdos, nos dice:

El rey, en la Edad Media, lo era con arreglo a derecho, en tanto que el tirano ignoraba o violaba las leyes. Este principio encuentra expresión formal y práctica en la gran doctrina constitucional del occidente de Europa en la Edad Media, de que el rey no puede ejecutar ninguna acción contra la persona o la propiedad de ninguna clase de súbditos, salvo mediante un procedimiento jurídico. Esto se expresa no sólo en la famosa cláusula 39 de la Carta Magna, sino en la declaración igualmente importante y enfática y constantemente reiterada de los principios de derecho de España. En las Cortes de León de 1188, A.I. juró que no tomaría acción contra ningún hombre, salvo por juicio de la corte, y en las Cortes de Valladolid de 1299 se decretó que nadie sería muerto ni privado de su propiedad hasta que su caso hubiese sido juzgado por fuero y ley. Este era también el derecho constitucional de Francia, como atestiguan G. en en siglo XV y De Seyssel y M. en el siglo XVI; los pleitos entre el rey de Francia y los particulares estaban sometidos a la jurisdicción de los Parlements.[3]

El privilegio de ser juzgado por sus iguales, que aparece en el capítulo 39 de la Carta Magna, como sostiene H., era simplemente una aserción de un axioma generalmente reconocido.

El citado autor, al comentar la frase "except by lawfull judgement of his peers or by the law of the land" nos dice que la intención era que los hombres fuesen juzgados por sus iguales o por cualquier otro método que estuviese de acuerdo con la ley de la tierra ("law of the land"). Recibió su primera clara expresión en el Edicto del Emperador Conrado II en 1037, el que establecía que "military tenants were not to be deprived of their fiefs "except by the laws of our ancestors and the judgement of their peers (iudicium parium suorum)". Fue repetido en el Tratado de Constanza en Italia en 1183 y en las contituciones de Salerno en 1283. Constituía un procedimiento aceptado en acciones entre el rey y los barones en el reino de Jerusalem.[4]

No obstante, la ecuménica recepción y permanencia del principio fué causada por la exposición de E.C. en su "Second Institute" (1642), (Se trata como es de sobra conocido de una obra de exégesis de la Magna Carta) y a la incorporación del principio a la Constitución de los Estados Unidos de América, en las Enmiendas 5ª y 14ª. Fue decididamente la autoridad de Coke la que le otorgó la enorme trascendencia al principio, no solamente al ser incorporado a la Constitución, sino al ser objeto de constante jurisprudencia evolutiva de la Corte Suprema norteamericana.

Como nos enseña R.P., C. consideraba el significado de lex terrae y demostraba que en fecha tan lejana como en el reinado de E.I. la frase "debido proceso legal" fue utilizada como su equivalente. R.P. señala que ley en esa frase significaba mas que un agregado de leyes, y significados procesales. Conforme esas frases fueron colocadas en la Constitución americana por abogados que tomaron el "Second Institute" por una Biblia legal, mostraba que el amplio principio detrás de dicha provisión o disposición, significaba que nadie podía ser privado de su libertad o de sus bienes, excepto mediante un procedimiento legal del cual haya tenido total información o noticia y en el cual haya tenido una total y justa audiencia.[5]

La garantía fundamental del debido proceso se encuentra incoporada a nuestro ordenamiento constitucional en la actualidad por el artículo 32 de la Constitución, concebida en los siguientes términos

Artículo 32. Nadie será juzgado sino por autoridad competente y conforme a los trámites legales, ni mas de una vez por la misma causa penal, policiva o disciplinaria.

Este principio ha sido objeto de extensos estudios por la doctrina patria y objeto de copiosa jurisprudencia que ha contribuído a moldear y precisar su contenido. Basta ojear las colecciones de recensiones jurisprudenciales para confirmar este aserto.

No obstante, en los mencionados estudios patrios sobre el debido proceso, singularmente valiosos y exhaustivos, queda campo, creo, para enriquecer el principio con una nueva aplicación, cónsona con la valiosa apertura interpretativa de la Corte en esta materia: su aplicación en las actuaciones administrativas.

Estimo que debe admitirse la aplicación sin reservas ni excepciones de este principio en asuntos administrativos. Esta tesis es consistente con la evolución constitucional y jurisprudencial del debido proceso, desde su aplicación al campo penal hasta su aplicación a todo proceso, el cual debe asegurar la tutela jurisdiccional lato sensu en todas las relaciones intersubjetivas en el campo jurídico, sean éstas relaciones Estado-administrado o dirimidas por organismos jurisdiccionales o administrativos de éste con respecto a pretensiones contenciosas entre particulares.[6]

Como recogió nuestra mas autorizada doctrina constitucional[7] el artículo 32 de nuestro ordenamiento constitucional, que recoge la garantía adjetiva del debido proceso, contiene realmente dos principios, dentro del primero de los cuales se ubica perfectamente la ampliación del debido proceso a las actuaciones administrativas.

Sin desconocer que, en sus orígenes, la expresada disposición constitucional iba digida a los procesos jurisdiccionales penales, una interpretación evolutiva de nuestro mas alto Tribunal de Justicia permite concluír que el artículo 32 recoge el principio del debido proceso adjetivo en todos los procesos ("nadie será juzgado sino por autoridad competente y conforme a los trámites legales") y la interdicción del doble juzgamiento ("ni mas de una vez por la misma causa penal, policiva o disciplinaria"). Sin entrar en el análisis de esta última restricción, que, a mi juicio, carece de toda justificación y no debe aplicarse solamente a las causas que menciona la ultima parte del artículo 32 ("penales, policivas o disciplinarias"), sino a todos los procesos sin distingos, es claro que se refiere esta ultima parte a cuestión distinta de la primera. La segunda parte coloca en inderdicción el doble juzgamiento, en tanto que la primera instituye el debido proceso adjetivo en general.

Resultaría, por lo tanto, aconsejable que cualquier reforma constitucional revisase el texto de la disposición vigente, reemplazando la voz "juicio" por "proceso" o "procedimiento" y agregando la frase"esenciales", y desde luego eliminando la última frase "ni mas de una vez por la misma causa penal, policiva o disciplinaria", o mejor aún, la siguiente fórmula.

"Se garantiza plenamente el debido proceso en todas las actuaciones judiciales y administrativas, y la tutela judicial efectiva en las últimas. La Ley velará porque se respeten las formalidades esenciales en todo procedimiento administrativo o proceso judicial, antes de aplicar la consecuencia prevista en la Ley sustancial".

Debe hacerse obligada referencia a la postura de algunos procesalistas, que niegan la posibilidad de que se pueda sostener que, en la Administración Pública, se pueda hablar, en sentido propio, de un auténtico proceso.

Resulta evidente que es éste punto esencial, de cuya dilucidación dependerá la procedencia de la aplicación del debido proceso en la Administración. Su admisión equivale a superar aquellas doctrinas que le niegan la condición de proceso a las actuaciones en virtud de las cuales la Administración adopta una decisión o acto con efectos jurídicos frente a terceros. Su posibilidad es, por otra parte, generalmente aceptada por la doctrina administrativa y procesalista[8] y por el Derecho Comparado.

Sin embargo, el tema se ubica en nuestro país en una zona gris, a consecuencia de doctrinas compartidas en alguna ocasión por la Corte Suprema de Justicia, al desestimar amparo de garantías constitucionales contra una actuación administrativa sobre la base de que no se estaba frente a un proceso stricto sensu, que es _se sostiene, a mi juicio en forma errónea_ el campo de aplicación del artículo 32 citado, que se refiere a procesos judiciales.

Esta restrictiva ecuación proceso=proceso judicial es gravísima: deja en absoluto desamparo constitucional a particulares que reclamasen contra actos, diligencias o trámites administrativos dictados con motivo de la expedición de un acto administrativo o que impugnasen una actuación administrativa en vía gubernativa, alegando violación al principio del debido proceso, tesis que ciertamente debe ser rechazada en toda su extensión.

La doctrina administrativista analiza el procedimiento administrativo, sea al estudiar el acto administrativo, como el cauce jurídico a través del cual se produce el acto, o desde una vertiente mas sustancial, como un proceso administrativo que se surte dentro de la Administración. El elenco de garantías que debe recibir quien acude a la Administración en procura del reconocimiento de su derecho, en el cual se encuentren debidamente garantizados los principios que integran el debido proceso no hace diferencia en lo esencial, desde la perspectiva del administrado, con respecto a quien acude a un organo jurisdiccional que ejerza la función jurisdiccional. La necesidad de la juridicidad de los actos públicos reclama una ampliación del principio del debido proceso a todas las manifestaciones de producción de un acto jurídico, muy señaladamente en aquellos casos en los cuales, en la fase de producción del mismo, participa un administrado, sobre todo si el procedimiento tiene por objeto el reconocimiento o la violación de un derecho subjetivo o de un interés legítimo digno de protección.

Una concepción lata de proceso, como lo vislumbró A.M., encaminada a ofrecer a los administrados las garantías mínimas del derecho de defensa debe privar en toda discusión relativa a esta tema.

M. expresa:

Significa, sin embargo, una reducción arbitraria del concepto de Estado de Derecho que su actualización se haga depender de la formación de un derecho procesal administrativo parecido al judicial. El motivo político legislativo para la elaboración de un derecho procesal administrativo es el empeño de proporcionar a los hombres que obtienen su derecho en cada caso particular a través de las autoridades administrativas, las mismas garantías de juridicidad o, lo que es lo mismo, la misma aplicación justa del derecho administrativo material, o, en fórmula mas breve aunque menos exacta, la misma seguridad de las relaciones jurídicas que ofrece el derecho procesal judicial a todos aquellos a quienes se les declara o establece el derecho por la vía judicial es decir, en el juicio, fundamentalmente. La necesidad de observar ciertas formas, tales como las que establece el derecho administrativo formal, se considera con razón una garantía de que el contenido se adapta a la norma. La mas eficaz de todas estas garantías está supuesta por la colaboración en el procedimiento de personas para las que se derivarán o se podrían derivar derechos u obligaciones del mismo y, por eso, la institución fundamental del derecho procesal consiste en la regulación de esta colaboración. La colaboración de las partes, que han de resultar facultadas y obligadas a consecuencia del procedimiento, hace posible la inspección del actuar de la autoridad, es mas previsible el resultado de esa actuación y, en circunstancias, concede posibilidad al interesado para influir sobre el acto en cuestión.[9]

G. de Enterría y F. destacan el aporte de Merkl en cuanto a la concepción amplia de proceso, así:

La aportación de Merkl, al márgen de cualesquiera otras consideraciones, debe estimarse decisiva, al menos desde dos puntos de vista diferentes, aunque indudablemente conexos. En primer lugar, porque al resaltar la común pertenencia del proceso judicial y del procedimiento administrativo a una misma categoría general o concepto matriz, ha contribuido a realzar la función garantizadora que, paralelamente a la que el proceso desarrolla en su ámbito específico, corresponde al procedimiento administrativo respecto a las relaciones jurídicas que surgen en el marco del Derecho Administrativo material y, por supuesto, de los derechos e intereses de los administrados que esas relaciones jurídicas materiales ponen en juego. En segundo lugar, y en íntima relación con lo anterior, porque, al haber roto el monopolio judicial de lo procedimental subrayando la inexistencia de interdependencia estructural o interna entre las distintas clases de procedimientos, ha podido advertir los rasgos inherentes a los intentos de asimilación a ultranza del proceso judicial y el procedimiento administrativo que, impulsados por el legítimo afán de reforzar al máximo las garantías de los administrados, tienden a "jurisdiccionalizar" en exceso el procedimiento administrativo en contra de lo que postulan las concretas necesidades a las que dicho procedimiento sirve.[10]

Y añaden los autores citados:

La garantía completa, también, de algún modo, la garantía judicial, como ha señalado I., desde otras dos perspectivas adicionales. Por una parte, porque aquélla actúa antes de que la decisión sea adoptada, mientras que ésta entra en juego a posteriori, revisando ex post facto conductas cumplidas cuya potencialidad lesiva no siempre puede contrarrestarse debidamente por la dificultad íntrinseca de repristinar la situaciones ilegalmente alteradas. Por otra parte, porque la garantía procedimental opera, incluso, en el ámbito de la simple oportunidad, aspecto éste que escapa al control judicial, que es y no puede dejar de ser un control de Derecho.[11]

H.J.E. aborda el tema en la siguiente forma:

Si la noción de proceso ... está caracterizada por una valoración teleológica, es decir, por la idea del logro de un fin determinado, puede entonces sostenerse que el proceso administrativo es aquella serie de actos intermedios y formalidades que, cumplidos por y ante órganos de la administración, tienen por finalidad la preparación de actos por medio de los cuales se satisfacen, en forma directa e inmediata, las necesidades colectivas y el logro de los fines del Estado, todo ello dentro del orden jurídico establecido y con arreglo a él.[12]

El actor citado, ampliando el concepto, señala que siendo indudable que en todo el accionar de la administración está siempre presente o al menos implícita, al mismo tiempo que el objeto de satisfacer en forma directa e inmediata las necesidades colectivas y el logro de los fines del Estado, la presencia necesaria de los administrados, por el carácter vinculante de aquel accionar, se comprende que, aun fuera de la faz recursiva, los procedimientos administrativos son, siempre, una garantía en favor de los particulares, quienes siempre se habrán de beneficiar con el acierto, eficacia y legitimidad de la actividad administrativa. En consecuencia, puede sostenerse y admitirse, sin alterar la doctrina pacíficamente aceptada, que en el procedimiento administrativo es posible destacar la existencia de dos finalidades, que se integran en un único objeto. Una de esas finalidades es la de arbitrar los medios formales por conducto de los cuales se trata de asegurar la mayor eficiencia, acierto y corrección, incluso técnica, del accionar administrativo. Dentro de esta tónica, bien pudo sostener M.U. que el formalismo "es siempre un instrumento para la eficacia que pasa por la antesala de la desconfianza". La otra finalidad del procedimiento administrativo es constituírse en una verdadera garantía jurídica, instituída en favor de los particulares, en defensa de sus derechos subjetivos y de sus intereses legítimos, en cuanto pudieran resultar afectados por la actividad de la administración pública. Pero si se ahonda el análisis, no se demora en comprobar que, a la postre, estos sistemas de garantía jurídica, al proponer en gran medida formas diversas de control administrativo, tienden en definitiva a asegurar la corrección de la actividad administrativa, procurando que un acto administrativo que resultaría vulnerable, por cuanto no sería jurídicamente válido, pueda ser reemplazado por otro distinto, que sea conforme al derecho. (El énfasis es mío). [13]

En países en que sus Constituciones ligan formalmente el debido proceso con el proceso penal (como ocurrió inicialmente también en nuestro país), la doctrina y la jurisprudencia, no obstante, tiene la tendencia a aplicar el principio del proceso debido, como le gusta llamarlo J.G.P.[14], a todo procedimiento, el administrativo incluído.

Tal tendencia se advierte en la postura de E.R., quien, al analizar la importancia del artículo 14 de la Constitución mejicana, expone:

El juicio debe seguirse y la sentencia dictarse "por el tribunal que previamente haya establecido la ley". ¿Quiere esto decir que el precepto se refiere sólo a los procedimientos judiciales? La competencia del juez es un requisito indispensable para la legalidad del procedimiento y el Derecho constitucional americano lo considera así para satisfacer su "proceso legal". La palabra tribunal no puede entenderse en su sentido estricto, como empleada adrede para dejar al hombre sin protección cuando el error o el atentado procedan de la autoridad administrativa, que es la más inclinada al arbitrio sin freno. Con mayor razón podría haberse entendido así la expresión del precepto norteamericano que usa la palabra proceso (process), que en inglés tiene la acepción jurídica de conjunto de procedimientos judiciales en juicio civil o criminal; y no obstante que el lenguaje escrupuloso de las leyes y el rigor de los tribunales tienden a la aplicación literal, la Corte Suprema nunca vaciló en contar como proceso, en el sentido de la Constitución, todo procedimiento de cualquiera autoridad que pueda afectar en su resolución final los derechos a los que nos referimos. El "debido proceso legal", dice una ejecutoria, "no se limita a los procedimientos judiciales, sino que se extiende a todos los casos que puedan privar al ciudadano de la vida, la libertad o la propiedad, sea el proceso de naturaleza judicial, administrativa o ejecutiva". Es este un principio invariable de la jurisprudencia americana, que no pudo entender restringido a los tribunales de justicia el deber de respetar las leyes que mandan oír antes de resolver sobre los intereses más caros del hombre. Tomó la palabra proceso en el sentido general de investigación hecha por funcionarios que tienen la atribución legal de resolver sobre responsabilidades o derechos de cualquier género; y la tomó así, porque se atuvo, antes que a la rigidez de las palabras, al propósito del precepto de impedir toda arbitrariedad atentatoria. (El énfasis es mío).[15]

El principio contenido en el artículo 14 de la Constitución mejicana, que denomina la doctrina y la jurisprudencia "garantía de audiencia", evoluciona de una garantía fundamental dentro del proceso penal, a su aplicación generalizada a todo proceso. Así lo sostiene I.B. en su clásica obra sobre las garantías individuales. Como señala B., en ese país también se inició la discusión del debido proceso desde una vertiente esencialmente procesal penal, para evolucionar incluso a alejarlo de los procesos jurisdiccionales ante autoridades de esa naturaleza y aplicarlo a los procedimientos administrativos, evolución avalada por la propia jurisprudencia mejicana.

Afirma B. que no puede sostenerse válidamente que el "juicio" ... deba consistir en un verdadero y auténtico proceso que se siga ante autoridades judiciales. Si a los organos estatales administrativos incumbe legalmente desempeñar las funciones inherentes a los distintos ramos de la administración, la defensa previa que el gobernado deba formular, debe enderezarse tambien ante ellos, dentro del procedimiento que legalmente se instituya para citar parcialmente jurisprudencia que establece:

El artículo 14 constitucional, al garantizar la posesión, se refiere tanto a las autoridades judiciales como a las administrativas; por lo que éstas, lo mismo que aquellas, no pueden privar a nadie de sus propiedades, posesiones o derechos, sin haberlo oído previamente en defensa si así procede según el ordenamiento aplicable ...[16]

El profesor mejicano R.L. cita jurisprudencia de Corte de Justicia de la Federación mejicana de 1978, referida a aspectos fiscales, que dice en parte pertinente:

De acuerdo con el espíritu que anima el artículo 14 constitucional, a fin de que la ley que establece un procedimiento administrativo, satisfaga la garantía de audiencia, debe darse oportunidad a los afectados para que sean oídos en defensa, antes de ser privados de sus propiedades, posesiones o derechos, con la única condición de que se respeten las formalidades esenciales de todo procedimiento. Este debe contener "etapas procesales", las que pueden reducirse a cuatro: una etapa primaria en la cual se entere al afectado sobre la materia que versara el propio procedimiento que se traduce siempre en un acto de notificación, que tiene por finalidad que conozca de la existencia del procedimiento mismo y dejarlo en aptitud de preparar su defensa, una segunda, que es la relativa a la dilación probatoria, en que se puede aportar los medios convictivos que estime pertinentes; la subsecuente es la relativa a los alegatos en que se dé oportunidad de exponer las razones y consideraciones legales correspondientes y, por último, debe dictarse resolución que decida sobre el asunto.[17]

En Argentina, el administrativista H.J.E., despues de expresar que el referido principio tiene en mira fundamentalmente el proceso penal, cita jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la que ha admitido que el principio debe extenderse a los procedimientos administrativos.

Afirma E.:

El procedimiento administrativo, por ende, debe reconocer y admitir la garantía del debido proceso legal, no ya por aplicación de preceptos constitucionales que la administración pública no puede desconocer, sino incluso como exigencia de una mejor administración, ya que el administrado, como se sabe, con sus peticiones y reclamaciones es coadyuvante importante en el logro de una actividad administrativa legítima y eficaz. Este último concepto no siempre es tenido en cuenta, no obstante su importancia. Si la Administración pública debe reconocer las garantías del debido proceso legal, si al administrado le corresponde exigir esa garantía, no es sólo por su situación subjetiva, jurídicamente amparada, sino porque en el campo del derecho administrativo se suma a esa consideración la de que el particular debe gozar de esa prerrogativa para poder cumplir últimamente su rol de gestor indirecto del interés público.[18]

Q.L. analiza el debido proceso dentro de los principios básicos de la estructura constitucional, y lo ubica dentro del principio de razonabilidad.

Expresa el constitucionalista argentino:

El principio de supremacía de la constitución se mueve sobre un pivot fundamental: los actos constitucionales propios de cada uno de los poderes del Estado deben ser razonables, pues si no lo son serán inconstitucionales. Al requisito de razonabilidad se lo denomina "el debido proceso legal": los actos constitucionales son razonables si son producidos respetanto el debido proceso legal.

El citado autor expone el referido principio en sus aspectos sustantivo y adjetivo. En cuanto al segundo, que es el que interesa por cuanto es el que recoge el artículo 32 de nuestra Ley Fundamental, aplicado al procedimiento administrativo, expone lo siguiente:

En relación con los actos jurisdiccionales (sic) del Poder Ejecutivo, el Congreso y la doctrina han formulado una serie de requisitos en su procedimiento, constitutivos del debido proceso administrativo; en tal sentido corresponde señalar:

  1. que en sede administrativa la defensa en juicio debe ser contemplada con criterio amplio y no restrictivo (ley 19.549), no ser una apariencia formal, ni caer en la mera formalidad de la citación de los litigantes;

  2. que el trámite administrativo no debe transformarse en una ritualidad, rutinaria y externa (G.);

  3. que dicho trámite debe practicarse de oficio, aunque el interesado no lo solicite (G.;

  4. que el trámite debe gozar de publicidad;

  5. que los litigantes deben tener oportunidad de expresar sus razones antes de la emisión del acto administrativo, y derecho a que sean considerados en forma expresa sus argumentos (ley 19.549), a hacerse patrocinar por letrados, a ofrecer y producir prueba de descargo, a producir la prueba propuesta, a controlar la producción de la prueba hecha por la administración;

  6. que la administración debe decidir expresamente las peticiones y fundar las decisiones, analizando los puntos propuestos por las partes.[19]

    Estimo de singular importancia para el tema la doctrina de B.A.F.. Este autor estudia, dentro de la justicia administrativa, tanto el procedimiento administrativo como el contencioso administrativo, dentro de una concepción orgánica e institucional, que se desdobla en dos momentos fundamentales, el administrativo y el jurisdiccional, para destacar que es el habitat del procedimiento administrativo, separado del proceso jurisdiccional, la técnica jurídica que instituye trámites y regulación de actuaciones en virtud de las cuales se producen las actuaciones administrativas.

    Esta concepción, que viene apareciendo como la dominante en la actualidad, y que parte de la concepción amplia del proceso preconizada por M., pone su acento en los trámites y procedimientos para la producción del acto administrativo, haciendo abstracción que los principios de bilateralidad y contradicción, inherentes al proceso jurisdiccional, no se ofrezcan, en forma estricta, en el procedimiento administrativo, porque su finalidad es otra: el cauce a través del cual se produce la actuación de la administración.

    Según F., el procedimiento administrativo, que "sistematiza principios, normas, órganos e instituciones que rigen el proceso funcional de toda la administración pública", en el caso en que intervenga un interesado, un administrado, sin dejar de percibir esos mismos fines, tiende a garantizar las relaciones jurídicas con el administrado.

    Expresa el citado autor en torno al tema analizado, lo siguiente:

    Aceptado que hay dentro de la administración pública distintos procedimientos administrativos, pero que el referido a la justicia administrativa dentro de la administración responde a un fin particularizado, tambien se comprueba que hay una técnica específica para esteprocedimiento que tiende, por sobre todo, a aplicar el derecho de defensa y la realización de lo que en ciencia jurídica se distingue como debido proceso. Esta técnica procesal tiende a consagrar: garantías para la defensa del administrado, competencia específica de ciertos órganos administrativos; valor de las pruebas; vías de impugnación contra las decisiones. Estas normas y principios presupuestan la seguridad de buena justicia a favor del administrado. (El énfasis es mío).

    Expone F.:

    Se ha expresado que el derecho procesal es la reglamentación del derecho de defensa. En el derecho procesal administrativo, el derecho de defensa comprende la garantía de actos esenciales para los derechos del administrado que pueden sintetizarse en los siguientes: a) oportunidad de expresar su petición y defensa;

  7. conocimiento cabal de los hechos y razones justificantes;

  8. el ofrecimiento de pruebas, juntamente con el derecho del interesado de colaborar en su diligenciamiento;

  9. decisión definitiva motivada sobre las peticiones del administrado;

  10. interposición de vías de impugnación o de denuncias por ilegitimidad del procedimiento o de la decisión;

  11. patrocinio letrado;

  12. acceso pleno en las actuaciones administrativas.[20]

    Es evidente, por lo demás, que la aplicabilidad de la garantía del debido proceso en las actuaciones administrativas implica la aceptación de la necesidad de contar con una Ley de procedimiento administrativo general, un Derecho procesal administrativo común para la Administración Pública, ya que legislaciones o reglamentaciones que regulan procedimientos en materia administrativa en nuestro medio son escasas, dejando el grueso de las pretensiones de los particulares frente a la Administración pública sin un cauce procedimental institucionalizado para hacerlas valer.

    La evolución del derecho comparado en este campo es notoria: partiendo de la vía gubernativa como un mero presupuesto procesal para formular pretensiones contencioso administrativas, avanza hacia la necesidad de que, en la expedición de actos o decisiones administrativas, la Administración debe sujetarse, también, a un procedimiento legal dentro del cual es esencial la participación del administrado, interesado o afectado, que sólo se concibe reconociendole que la Administración le respetará los derechos mínimos que integran la garantía del debido proceso. Constituye, por lo demás, la vigencia efectiva y plena eficacia del principio de legalidad en la Administración. Baste citar las leyes de procedimiento administrativo existentes en Alemania, Argentina, Colombia, España, Francia, Uruguay y Venezuela, entre otros países.

    La situación de ausencia o insuficiencia normativa del citado procedimiento reviste la mayor gravedad, pues provoca una sensación de desconcierto, de inseguridad y de desamparo del particular que acude a la Administración para proponer o plantear una petición o reclamo o como consecuencia de la imposición de una sanción administrativa.

    Además, la ausencia de un procedimiento administrativo legalmente establecido, propicia el establecimiento indiscriminado de requisitos, condiciones y reglamentaciones, incluso en forma verbal o el "legislar por formularios", mal endémico de nuestra Administración Pública. Ni siquiera una disposición legal expresa contenida en la Ley 33 de 1984, que sanciona con la nulidad absoluta el exigir sorpresivos requisitos y condiciones que no aparezcan en la Ley o los reglamentos, ha impedido la invención inacabable e inacabada de trámites y requisitos impuestos por las Administraciones Públicas.

    Esta situación es de profunda actualidad, a la luz de jurisprudencia _de la que me permito respetuosamente discrepar_ en el sentido de que el procedimiento para trámites administrativos constituye reserva legal stricto sensu, precisamente por ordenarlo el artículo 32 en la frase "trámites legales".

    Estimo que la referida frase va dirigida a que la expedición de un acto o una decisión administrativa que afecte derechos o intereses legítimos de particulares, debe realizarse previo un procedimiento que permita el derecho de audiencia, de contradicción, de defensa del administrado, independientemente de si tal procedimiento está en una Ley en sentido formal o en una disposición reglamentaria.

    El principio de legalidad debe ir predicado a lo que la doctrina francesa denomina "el bloque de legalidad", que G. de Enterría y F. analizan señalando de la siguiente forma:

    En este momento nuestra perspectiva es mas amplia y, en todo caso, diferente; desde ella intentamos explicar la peculiaridad de las relaciones entre la Administración y el ordenamiento jurídico, sin distinguir dentro de éste cada una de sus fuentes peculiares. Porque ocurre que esas relaciones obedecen a un esquema único, lo que no quiere decir, como es evidente, que todas las fuentes del ordenamiento tengan que tener por ello un valor intercambiable. El ordenamiento jurídico es una unidad y opera como tal, como ya hemos intentado precisar, sin perjuicio de que su constitución interna obedezca a un cuidadoso sistema de relaciones y de límites entre las diversas fuentes que lo nutren. Ahora nos interesa justamente estudiar ese juego unitario del ordenamiento, como antes estudiamos analíticamente su composición. Por ello hablaremos de principio de legalidad de la Administración haciendo general el concepto de legalidad, no referido a un tipo de norma específica, sino al ordenamiento entero, a lo que H. llamaba "el bloque de legalidad" (Leyes, Reglamentos, principios generales, costumbres). (M. llamó a esta perspectiva "principio de juridicidad", para reservar el nombre de "principio de legalidad" al juego procedente con la sola Ley formal; pero parece una complicación terminológica innecesaria, una vez aclaradas las cosas).[21]

    H.J.E., por su parte, analiza este bloque jurídico o de legalidad en los siguientes términos:

    Ese "bloque de la legalidad" se encuentra así integrado no sólo por las leyes formales, emanadas del órgano legislativo, como en un principio se lo consideró, sino también por los principios y normas constitucionales y por las normas de derecho material que la propia administración haya establecido [reglamentos], todo ello de manera acorde con el principio que rige y fija la escala de jerarquía entre las distintas normas componentes: normas constitucionales, leyes formales y leyes materiales, todas las cuales tienen que conformar un cuadro interrelacionado y coherente. De esa manera, si el bloque de la legalidad regula y constriñe toda la actividad de la administración, no es menos cierto que toda esa normatividad debe ser producto y resultado necesario de un proceso de razonabilidad, que dé lugar a que todas las normas jurídicas encuentren su justificación y explicación en los principios superiores del ordenamiento constitucional, que han sido establecidos para alcanzar los fines que la propia Constitución ha proclamado en su preámbulo, y que pueden resumirse en el de bienestar general.[22]

    Resulta impresionante la anticipación del Legislador patrio, cuando el artículo 851 del venerable Código Administrativo, autorizaba ya en 1917 al Organo Ejecutivo para expedir reglamentaciones relativas a los trámites administrativos bajo el marco del derecho de petición y del principio de eficacia administrativa, dentro del cual puede percibirse, con toda claridad, la manifestación legislativa de la sujeción de la Administración, en sus actuaciones, al principio del debido proceso.

    Dispone la disposición citada:

    Artículo 851. El Poder Ejecutivo reglamentará la manera de proceder en los asuntos administrativos de carácter nacional, sobre las bases siguientes:

    1. Que no se eluda el derecho de petición, ni se demore indefinidamente el despacho de los asuntos;

    2. Que cuando la naturaleza del caso lo requiere, se haga una averiguación prolija de los hechos, para que la decisión no lastime los derechos legítimos de los asociados;

    3. Que se definan bien los casos de impedimento, a fin de asegurar la imparcialidad de los empleados y se disponga claramente la manera de reemplazar los impedidos, y

    4. Que se definan claramente los casos de apelación y el procedimiento que deba seguirse en ellos, haciendo que no se vulneren los derechos de los particulares ni se eluda la ley. (El énfasis es mío).

    Desde luego que la importancia del tema amerita, e incluso en buena técnica se exige su adopción mediante Ley, sin que, por otra parte, un reglamento _ley en sentido material_ que establezca un procedimiento administrativo e incluya todos los elementos del debido proceso, señalados en copiosa jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, pueda descalificar dicho procedimiento meramente por razón de la jerarquía del instrumento que lo instituye; aparte de la presunción de legalidad que ampararía tal reglamento. En Uruguay, por ejemplo, el procedimiento administrativo se encuentra regulado por Decreto, el 640/973.[23]

    Tal procedimiento administrativo debe estar presidido por el principio in dubio pro actione, que los administrativistas G. de Enterría y Tomás-Ramón F., con su elegancia expositiva usual, expresan de la siguiente forma:

    El procedimiento administrativo no ha sido ciertamente concebido por el legislador como una carrera de obstáculos cuya superación sea requisito necesario para la adopción de la resolución final, sino como un cauce ordenado capaz de garantizar la legalidad y el acierto de aquélla dentro del mas absoluto respeto de los derechos de los particulares. Pertenece, pues, a la esencia misma de la institución la tendencia a la prosecución del camino en que el procedimiento consiste hasta llegar a esa decisión final, eficaz y justa, que constituye el objetivo al que se ordenan todos los requisitos y trámites intermedios. Esto supuesto, no puede considerarse sorprendente, sino, por el contrario, ajustado a la propia naturaleza de la institución, el que, en caso de duda, deba resolverse ésta en el sentido mas favorable a la continuación del procedimiento hasta su total conclusión. (El énfasis es mío).[24]

    Debe existir en los archivos de la Asamblea Legislativa un proyecto de Ley, de mi modesta autoría, sobre procedimiento administrativo general, que nunca fue debatido, pese a que su necesidad ha sido reiteradamente reclamada. Por el interés que, en otros sectores, pudiese tener se incorpora como anexo a este trabajo.

    La finalidad del citado proyecto era "juridificar" la relación de los particulares con la Administración. En otras palabras: frente a un particular que se encuentra en una relación de sujeción frente a la Administración, procede variar tal relación, para convertirla, al modo del derecho tributario, del derecho procesal, etc. en una relación jurídica entre la Administración y el particular que a ella acude en procura del reconocimiento de un derecho o la satisfacción de un reclamo que, en sus relaciones con la Administración, pudiese ostentar sobre la base de un derecho subjetivo o interés legítimo lesionado, o con motivo del ejercicio de la potestad sancionatoria por ésta que lo afecte.

    Este aspecto de tránsito de la relación del administrado con la Administración de una relación fáctica y de sujeción a una relación jurídica, fue puesta de manifiesto por el venezolano Brewer-Carías en una obra dedicada al comentario de la Ley venezolana de procedimientos administrativos, inspirada, entre otras, como el proyecto mencionado, por la Ley española de procedimiento administrativo de 1958.

    Expresa Brewer-Carías que esta Ley cambia totalmente la situación tradicional de estas relaciones entre Administración y particular. Hasta ahora, el balance de esas relaciones había estado a favor de la Administración. Casi todos los poderes, potestades y derechos habían estado en manos de la Administración, con muy pocos deberes y obligaciones frente al particular; y el administrado, lo que había encontrado normalmente ante la Administración, eran sólo situaciones de deber, de sujeción, de subordinación, sin tener derechos, ni tener mecanismos para exigir la garantía de su derecho. Por ello decimos que el balance había estado a favor de la Administración en su forma tradicional. La Ley cambia el balance, pues ahora no se trata de una situación de poderes administrativos y de ausencia de los particulares, sino que la Ley establece, claramente, un equilibrio entre poderes de la Administración y derechos de los particulares, que se garantizan. Ello, por otra parte, es la esencia del principio de legalidad y de las regulaciones jurídicas sobre la Administración: el equilibrio que tiene que existir entre poderes y prerrogativas administrativas y derechos de los particulares.[25]

    Estas breves consideraciones en torno a la existencia de proyecto de Ley sobre procedimiento administrativo, abstracción hecha de sus muy discutibles méritos, solamente la destaco para señalar que si es pertinente la aplicación de la garantía del debido proceso en las actuaciones administrativas, como afirmo sin reservas, ello hace imprescindible la adopción de un procedimiento administrativo general o común que incluya, además, un procedimiento sancionador. Tal procedimiento sancionador debe estar inspirado en los principios provenientes del Derecho Penal, como aconseja la doctrina administrativista mas autorizada.

    La existencia de un procedimiento administrativo general debe traer como consecuencia una profundización en la juridicidad de las actuaciones administrativas. La existencia de un procedimiento administrativo vinculante a la Administración Pública, sobre todo en sus relaciones con particulares, permite enjuiciar tales actuaciones a la luz de su conformación el ordenamiento jurídico y con la garantía del principio del debido proceso consagrado en el artículo 32 de nuestra Ley Fundamental, ampliando el campo de aplicación de la fundamental garantía constitucional.

    El procedimiento administrativo general debe resolver dos cuestiones que me gustaría abordar aquí, por su relación con el tema de la juridicidad en las actuaciones administrativas y su relación indudable con la garantía del debido proceso, no obstante que reconozco su naturaleza potencialmente polémica. Se trata del tema de la caducidad en la interposición de acción contencioso administrativa de plena jurisdicción por la negativa presunta de la petición o de un recurso en vía gubernativa por silencio administrativo y la exclusión de los juicios correccionales de policía de la jurisdicción contencioso administrativa.

    El primero de los temas[26] asume la negativa de la Administración en forma presunta por el transcurso de dos meses desde que se haya formulado la petición o reclamación o el recurso en vía gubernativa, sin que la Administración se pronuncie, a los efectos de la interposición de una pretensión contencioso administrativa de plena jurisdicción.

    A mi modo de ver las cosas, la norma contenida en el artículo 36 de la Ley 135 de 1943, modificada por el artículo 22 de la Ley 33 de 1946, desatiende la finalidad y propósito del silencio administrativo. Es éste un beneficio para el administrado, no para la administración negligente que, con violación al derecho de petición, se abstiene de pronunciarse sobre una petición o reclamación.

    Esta presunción fue instituída como un derecho que tiene el administrado ante la abstención de la Administración en decidir, de considerar que la Administración ha negado o desestimado la petición o el recurso, para que éste pueda acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, mediante la pretensión de plena jurisdicción. No obstante, nuestra jurisprudencia ha señalado que el acudir a la jurisdicción contencioso administrativa despues del término de dos meses provoca la desestimación del recurso por caducidad, al haberse precluído el término otorgado para esos efectos, aplicando en forma restrictiva lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 135 de 1943, modificado por el artículo 22 de la Ley 33 de 1946.

    Este artículo proviene de la legislación originaria de 1941, anterior a la actual y vigente ordenación legal de la jurisdicción contencioso administrativa en Colombia, es decir, bajo el amparo de la legislación que inspiró la nuestra de 1943.

    La doctrina y alguna jurisprudencia del Consejo de Estado colombiano han admitido, sin embargo, durante la vigencia de la legislación anterior, que el término de caducidad no se aplicaba cuando la petición o recurso administrativo se entiende desestimado presuntivamente por silencio administrativo. En tales casos, el recurso contencioso administrativo puede ser interpuesto en cualquier momento.

    La argumentación jurisprudencial, en su esencia, se inspiró en la misión o cometido que cumple el silencio administrativo, como beneficio al administrado, que permite enjuiciar la conducta administrativa, aún en ausencia de una decisión expresa de ésta. Esta conclusión es consecuencia de la naturaleza de la institución del silencio administrativo como una garantía del Administrado. Se ha alegado en defensa de la tesis preclusiva que ello es una exigencia que demanda la seguridad jurídica, que, de admitirse, dejaría abierta y en indeterminación la estabilidad de los actos administrativos. Pero, como bien se ha señalado[27] , este argumento no resiste el menor analisis, desde que la Administración puede, en el momento que lo considere, ponerle fin a la indeterminación, decidiendo la petición o recurso planteado ante ella en forma expresa, a lo que le obliga, por lo demás, nuestro ordenamiento jurídico. Por el contrario, privar al administrado el acceso a la vía contencioso administrativa por el transcurso del tiempo en virtud de la desestimación presunta, equivale a negarle el derecho de defensa al administrado por actos de negligencia imputables solamente a la Administración, lo que encierra una evidente injusticia.

    B.J. analiza el tema de la forma siguiente:

    El silencio constituye, tal como lo acepta unánimemente la doctrina, una garantía para el administrado y no para la administración. Garantía que le permite a aquél la utilización del agotamiento por silencio en cualquier tiempo después de fenecido el plazo que tenía la administración para decidirlo. Si no lo hace el administrado tiene estas alternativas: esperar indefinidamente que a la administración le venga en gana resolver los recursos; o acudir, en cualquier tiempo después de vencido el primer mes y antes de la decisión de la administración, a la jurisdicción administrativa alegando el agotamiento por silencio. Esta afirmación permite concluir que mientras la administración no decida no puede caducar la acción jurisdiccional, porque, de lo contrario, la garantía para el administrado dejaría de ser tal para convertirse en premio para la administración morosa. (El énfasis es mío).[28]

    El procesalista J.G.P., propone para el derecho español, lo siguiente:

    Si existe la obligación de resolver expresamente es lógico que los plazos para deducir los oportunos recursos no caduquen hasta que los mismos transcurran desde la notificación de la resolución expresa. Por tanto, si en virtud de silencio lo que se reconoce al particular es la posibilidad de recurrir anticipadamente por la presunción de la denegación, el plazo no debe caducar hasta que, producida la notificación, transcurra el plazo previsto por la Ley. Es decir, no debe existir plazo alguno a contar desde la denegación presunta por silencio administrativo. Si éste es una ficción en favor del particular, cuando opte por esperar a que la Administración cumpla con una de sus mas elementales obligaciones, ha de admitirse su recurso contra la denegación presunta en cualquier momento. Cuando se canse de esperar, cuando agotada su paciencia vea que no se llega a resolver expresamente su petición o recurso, ha de admitirse el recurso que proceda contra la denegación presunta. Y no se diga que ello supone consagrar indefinidamente la inseguridad jurídica, dejar la seguridad al arbitrio del interesado. Pues lo cierto es que la Administración puede acabar con aquella situación por un procedimiento simple y sencillo: resolviendo expresamente y notificando la resolución. Desconocer estas elementales razones e insistir en la conveniencia de mantener plazos para recurrir contra el acto presunto supone querer consagrar el imperio de la arbitrariedad".[29]

    Mas recientemente, y referido al Derecho Procesal Administrativo comparado latinoamericano, expuso lo siguiente:

    El silencio administrativo aparece, pues, como una simple presunción legal, como una ficción que la ley establece a favor del administrado, que puede entender desestimada su petición o recurso, a los solos efectos de poder deducir frente a la denegación presunta la pretensión admisible. El silencio administrativo así concebido no tiene otro alcance que el puramente procesal de dejar abierto el acceso a los tribunales, considerandose cumplido el requisito previo, pese a la inactividad de la administración. Desgraciadamente, no es infrecuente que se desvirtúe la concepción original y que, invocando razones de seguridad jurídica, se utilice en perjuicio del administrado, cuando este no deduce frente a la denegación presunta el recurso o la pretensión admisible dentro del plazo previsto para ello, se produzca o no con posterioridad la resolución expresa. De aquí la necesidad de una clara regulación de la institución que evite cualquier interpretación errónea y desviación procesales, que suponen un atentado al derecho fundamental a la tutela jurídica.

    Y añade:

    Pese a la consagración solemne de este deber, el de resolver en forma expresa _en algunos países incluso constitucionalmente_ la gran quiebra de los ordenamientos está en la falta de medios eficaces para hacerlo cumplir. De aquí que, cuando se fijan plazos para impugnar la denegación presunta, resulta sumamente arriesgado dejarlos transcurrir en espera de la resolución expresa, por colocar al administrado en una situación de indefensión. Para remediar estas situaciones únicamente cabe una solución _que he propuesto para el derecho español_: si existe obligación de resolver expresamente, es lógico que los plazos para tramitar los oportunos recursos o pretensiones no caduquen hasta que los mismos transcurran desde la notificación de la resolución expresa. En tanto esa no se produzca, estarán abiertos los plazos para la impugnación. Cualquier otra solución supone dejar a merced de la administración el cumplimiento de la norma que la obliga a dictar resolución expresa. De ahí que merezca elogios la fórmula del artículo 136, párrafo quinto, del Código Colombiano, al decir que "la acción sobre los actos presuntos que resuelvan un recurso podrá interponerse en cualquier tiempo". (El énfasis es mío).[30]

    El otro aspecto es la imposibilidad de revisión en sede contencioso administrativa de los denominados juicios penales o civiles de policía. El problema consiste en que estos juicios _se sostiene_ son actos jurisdiccionales expedidos por la autoridad de policía; y, por lo tanto, excluídos de la revisión jurisdiccional por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa, aún a pesar de que es materia, es decir, actos de la Administración encaminados al mantenimiento del orden público. Es decir: la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa ha excluído del conocimiento de la misma determinados actos que constituyen materia administrativa, en la especie, los dictados por la autoridad de policía en materia de orden público.

    Esta tesis es la que mantiene las potestades jurisdiccionales que, para ciertos casos, tiene la Administración, que la doctrina de la Corte ha admitido en ocasiones, y que tenía su sustento legal, además de lo preceptuado por el artículo 36 de la jurisdicción contencioso administrativa, por el artículo 1º del Código Judicial de 1917, conforme había sido subrogado por el artículo 1º de la Ley 1ª de 1959, cuando dispuso en su segundo párrafo, final, lo siguiente:

    En lo administrativo la justicia se ejerce también por los funcionarios a quienes la ley le atribuye esa facultad; pero por ello tampoco habría de considerarseles comprendidos en el Organo Judicial.

    No obstante, la norma que le otorgaba naturaleza jurisdiccional a tales materias ha sido eliminada del Código Judicial vigente, y la modificación, a mi juicio, no da pie para incorporar allí las denominadas funciones jurisdiccionales de la Administración, por cuanto la reforma se refiere a procesos arbitrales y otros de naturaleza análoga o similar, con lo que la ampliación sería muy discutible, por cuanto implica ampliar las funciones jurisdiccionales a otros Organos del Estado, que la separación de poderes o funciones no autoriza.

    La disposición contenida en el ordenamiento legal contencioso administrativo aborda de manera defectuosa la materia, en mi apreciación. Las penas correccionales son estudiadas dentro del denominado Derecho Penal Administrativo, y reguladas, en nuestro ordenamiento, dentro del Código Administrativo, Libro III, sobre policía.

    La doctrina extranjera estima, sin embargo, que esta es materia administrativa, concretamente materia de policía, que está sometida a un régimen de Derecho Administrativo, por una parte. Por la otra, los procedimientos correccionales de policía ejercidos por funcionarios públicos de la Administración central, descentralizada o municipal adolece de una característica que impide considerarla como actividad jurisdiccional: la ausencia de independencia del organismo decisor.

    B.A.F. al analizar este tema, nos dice:

    Actividad Jurisdiccional y Policial: Se pretende que la actividad sancionadora de la administración pública, especialmente la policial, es jurisdiccional o judicial. Esta opinión doctrinaria toma en cuenta la sanción represiva como característica de la justicia penal, pero no investiga la situación del administrado sancionado ante la administración que lo ha castigado. La pena corresponde a la sanción, pero la defensa de los derechos del administrado no se ha desenvuelto en un juicio que, según la Constitución, debe ser previo. El derecho procesal y la división de los procesos estatales distinguen como inherente a todo juicio judicial o jurisdiccional la existencia de un órgano independiente de las dos partes, que debe juzgar el dirimendo y decidir la sentencia. La sanción es administrativa, pero la impugnación sólo puede satisfacer plenamente en un proceso jurisdiccional.

    No hay actividad jurisdiccional si la administración ha sido la creadora de la orden policial, la impone en forma unilateral, y sanciona por el incumplimiento a su orden.[31]Aquí, en este caso, faltan necesariamente los elementos sustanciales de la jurisdicción. El proceso contradictorio en la ciencia procesal tiene diversas técnicas jurídicas. Hay juicios ordinarios, abreviados, sumarios, remedios de amparos, etc., pero nunca cambia la esencia de su dato privativo: órgano independiente de las partes y contienda esclarecedora del litigio. Hay, en esto, un valor de garantía que es inherente a la labor jurisdiccional que tiene tanta importancia como la garantía de legalidad. Este dato del órgano independiente, y la controversia previa, es de esencia constitucional; si no lo dice expresamente la norma se la encuentra comprendida en la expresión "juicio previo". No se concibe que el juicio sea privativo para la parte que sanciona e impone como parte interesada la orden incumplida. La dilucidación litigiosa en un proceso de impugnación hace al sistema procesal de las controversias, pero la presencia de un órgano independiente de la controversia hace a la garantía del sistema jurisdiccional.[32]

    C., luego de admitir la procedencia del ejercicio jurisdicional por componentes del Organo Ejecutivo, limita su ejercicio a determinadas condiciones.

    Expone C.:

    La facultad de ejercer funciones jurisdiccionales por parte de la Administración aparece condicionada por la denominada doctrina de la separación de los poderes, o sea por el equilibrio o sistema de controles recíprocos que debe vincular a todos los órganos que ejercen el poder estatal. Si se parte entonces de este enfoque, corresponde analizar las condiciones y límites que tienen que existir para aceptar la posibilidad de que órganos administrativos realicen funciones de sustancia jurisdiccional, entre los cuales podemos apuntar:

    1) La atribución de funciones jurisdiccionales a órganos administrativos debe provenir de ley formal, ya que resulta obvio que si se reconoce tal facultad al Poder Ejecutivo, se resentiría el sistema de frenos y contrapesos que la Constitución acepta.

    2) La idoneidad y especialización del órgano administrativo para ejercer funciones jurisdiccionales ha de encontrarse plenamente justificada, ya que el fin del Estado es resolver los conflictos de la manera mas conveniente a la colectividad y habida cuenta que la separación de los órganos se apoya en la especialidad funcional.

    3) Los integrantes del órgano administrativo al cual se le encomienden atribuciones de naturaleza jurisdiccional en forma exclusiva, deben gozar de ciertas garantías que aseguren su independencia, tal como la relativa a la inamovilidad de sus cargos.

    4) En las relaciones con el Poder Ejecutivo, ha de existir, respecto del ejercicio de la función jurisdiccional, lo que se ha denominado una relación jerárquica atenuada, no rigiendo el contralor de oportunidad, mérito o conveniencia, y limitando a casos excepcionales el contralor de legalidad del acto.

    5) El órgano judicial debe conservar la facultad de revisar las decisiones de naturaleza jurisdiccional que dicten órganos administrativos, garantizándose al menos una instancia judicial, con amplitud de debate y prueba. Si no se operan tales condiciones entendemos que no corresponde afirmar que en tal caso el órgano administrativo no habrá ejercido realmente funciones jurisdiccionales pues ya hemos visto cómo tal argumento nada prueba y sólo es un recurso de tipo verbal. Lo que sí cabrá declarar entonces será la inconstitucionalidad de la norma que otorgue tales funciones al órgano administrativo violando el sistema estructurado en nuestra Constitución. (El énfasis es mío).[33]

    A.H., por su parte, en su fundamental monografía sobre la garantía del debido proceso, luego de señalar la complejidad de la materia, concluye que si en los denominados actos jurisdiccionales ejercidos por la Administración, no existe una revisión judicial, se viola el debido proceso.

    Expresa el Magistrado de la Corte Suprema de Justicia:

    El problema del ejercicio de la función jurisdiccional por el Órgano Ejecutivo es verdaderamente complejo, sobre todo, si se tienen en cuenta las anotadas limitaciones del proceso tradicional. Sin embargo, a nuestro juicio, pugna con la garantía constitucional del debido proceso el ejercicio de la función jurisdiccional por el Órgano Ejecutivo cuando ella excluye la revisión de sus sentencias por el Órgano Judicial. La atribución al Ejecutivo o a organismos cuasi-judiciales de la función jurisdiccional sin posibilidad de revisión judicial de dicha actividad contraría, a mi jucio, la garantía constitucional que estudiamos. Por otra parte, para nosotros es claro que en los procesos ante organismos administrativos deben además respetarse el resto de las garantías que integran la institución aquí tratada. (El énfasis es mío).[34]

    En razón a las consideraciones que anteceden, estimo que no resulta admisible sostener la exclusión del acceso a la jurisdicción contencioso administrativa los juicios correccionales de policía, como lo hace la actual legislación contencioso administrativa, en el artículo 28 de la Ley 135 de 1943, modificado por el artículo 17 de la Ley 33 de 1946.

    La base de la argumentación es que constituye supuestamente materia jurisdiccional y no materia administrativa, como se expresó. No resulta procedente la tesis, por las siguientes razones:

  13. por cuanto constituye materia relacionada con la preservación del orden público en sentido amplio, que es, como hemos visto, materia administrativa que se ubica en la institución jurídico administrativa de policía.

  14. más importante aún, le hace falta el requisito que, unánimemente, exige la doctrina y la jurisprudencia para que tenga tal carácter: que el organo público decisorio sea independiente de la Administración activa, lo que ciertamente no ofrecen los procesos correccionales de policía.

  15. por que la autoridad de policía, con motivo del procedimiento denominado juicios de policía correccional o penal no están en una posición de tercero imparcial, sino, por el contrario, son organos integrados a la Administración Central, concretamente dentro del Ministerio de Gobierno y Justicia, que otros ordenamientos administrativos denominan Ministerio del Interior. Concebida la función jurisdiccional como la que tiene por objeto decidir cuestiones jurídicas controvertidas, mediante pronunciamientos que adquieren fuerza de verdad definitiva, como señala S.L., permite "distinguir "la actividad no jurisdiccional pero realizada bajo formas procesales", como destaca el autor citado. En materia de policía correccional, no se desata una controversia entre particulares por un órgano independiente, sino se ejerce la potestad sancionatoria por actos contrarios al orden público.

    La policía analizada por la doctrina administrativista dentro de la temática del orden público lato sensu, se traduce en una medida limitativa a los derechos de los particulares, por superiores consideraciones de interés público o social; es, como destaca F.[35], una manifestación de la Administración Pública que, en ejecución de normas generales precisas, limita la libertad individual, ante las perturbaciones que ocasionan o pueden ocasionar a la satisfacción de los bienes comunes, realizandose por medio de actos administrativos ejecutorios de coacción directa.

    H. identifica el orden público con el orden material y exterior; es un estado de hecho opuesto al desorden. El desorden material es el síntoma que guía a la policía, como la fiebre guía al médico que pretende descubrir una enfermedad. Para el citado autor, son elementos integrantes del orden público la tranquilidad, la seguridad y la salubridad públicas. V. afirma que "el orden público, en el sentido administrativo del término, está constituído por un mínimo determinado de condiciones esenciales requeridas por una vida social conveniente. Su contenido varía con el estado de las creencias sociales. La seguridad de los bienes y de las personas, la salubridad y la tranquilidad constituyen su fundamento."

    El denominador común del concepto es una idea de limitación por razones superiores de interés público. Así, en Raneletti, quien la concibe como "aquella manera de actividad pública en el campo de la Administración interna, que se realiza limitando o reglando la actividad de los particulares y eventualmente, si fuere necesario, por medio de la coacción, a fin de garantizar el todo social y sus partes contra daños que puedan provenir de la actividad humana.", en Merkl, para quien es "aquella actividad administrativa que mediante amenaza o el empleo de la coacción persigue la previsión o desviación de los peligros o perturbaciones al orden", en Laubadére, que la concibe como "una forma de intervención que ejercen algunas actividades administrativas y que consiste en imponer, con vistas a asegurar el orden público, limitaciones a la libertad de los individuos", en Moncada que la ubica como "aquella actividad que limita, que subordina el ejercicio de los derechos individuales y el desarrollo de las relaciones jurídicas a la intervención singular y transitoria en ellos de un elemento de control administrativo, para verificar su adecuación a las exigencias del interés público", o en Garrido Falla, para quien es "aquella actividad que la Administración despliega en el ejercicio de sus propias potestades que, por razones de interés público, limita los derechos de los administrados mediante el ejercicio, en su caso, de coacción sobre los mismos.[36]

    La jurisprudencia de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia ha rechazado acciones contencioso administrativas dentro de procesos laborales en materia laboral y otras materias. No obstante, en materia de cancelación de marcas de fábrica y de registro de Agencias, Representación o Distribución, que era regulada por el Decreto de Gabinete número 344 de 1969, declarado recientemente inconstitucional por el Pleno de nuestro mas Alto Tribunal de Justicia, ha señalado que los actos expedidos en ejecución de las disposiciones de ese acto con jerarquía normativa de Ley, no constituyen actos "jurisdiccionales" del Ministerio de Comercio e Industrias. Así, en el Auto de 10 de septiembre de 1982. en virtud del cual se admitió demanda contencioso administrativa contra un acto del Ministerio de Comercio e Industrias que cancelaba una marca de comercio, sostiene en parte la decisión jurisdiccional:

    Como puede apreciarse, en este caso en donde el Ministerio ha decidido anular una marca de comercio, dentro de sus funciones administrativas legítimas ha desarrollado un procedimiento, también regulado en el ámbito administrativo, que motiva la aplicación de la ley, limitada estrictamente a una actividad administrativa y no jurisdiccional. Y no es que la Administración no pueda proferir actos jurisdiccionales, sino que en estas específicas funciones no se da por su naturaleza los elementos estructurales intrínsecos que lleven a esa calificación. En principio y bajo una concepción material los actos jurisdiccionales son los propios absolutamente del Órgano Judicial y, de manera excepcional, de ellos se ocupa la administración, pero en sentido formal y en grado limitado. Sin embargo, la doctrina ha aceptado que la función jurisdiccional es ejercitable materialmente tanto por el Poder Judicial como el poder administrador, pero en este último, en la medida en que esa actividad, por su naturaleza no se encuentre subordinada jerárquicamente a otro órgano, como pudiera pensarse. Y aquí como hemos visto _siguiendo esa tendencia_ la decisión de la Dirección General de Comercio, en orden jerárquico, fue examinada por el Ministerio de Comercio e Industrias. Así, por tanto, esa Dirección General de Comercio por carecer de independencia no puede ser un tercero, y consiguientemente, mal puede considerársele un organismo jurisdiccional que expida actos de esa naturaleza por sus funciones en estos casos específicos. En este aspecto, J.J.L., en monografía intitulada: REFLEXIONES SOBRE UNA CUESTION DEBATIDA: LA ADMINISTRACION PUBLICA EJERCE O NO FUNCIONES JURISDICCIONALES?, conceptúa: "En el procedimiento de actuación en vía administrativa basta alcanzar su agotamiento, como presupuesto procesal para el ejercicio de la vía contencioso-administrativa ante el Poder Judicial, no puede haber nunca, por parte del superior jerárquico que decida en cada caso sometido a su consideración, el ejercicio de una función jurisdiccional.[37] (El énfasis es mío).

    Con motivo de la cancelación de una relación de agencia, distribución o representación, el Auto de 15 de septiembre de 1982 expuso, en parte, lo siguiente:

    En principio, la doctrina acepta que la función jurisdiccional es ejercitable materialmente, en tanto por el Órgano Judicial como por el poder de la Administración, aunque en este último, por su naturaleza no debe encontrarse subordinada jerárquicamente a otro órgano. Empero puede apreciarse que el artículo séptimo del Decreto de Gabinete Nº 344 (de 31 de octubre de 1969) dispone que: "El Ministerio de Comercio e Industrias conocerá, en primera instancia, de los conflictos que surjan de la aplicación del presente Decreto de Gabinete, los cuales se tramitarán de conformidad con el procedimiento previsto para los juicios de oposición de Registro de Marcas de Fábrica. La parte afectada por el fallo de primera instancia podrá apelar de él ante el Órgano Ejecutivo dentro de los 5 días siguientes a su notificación: El apelante dispondrá de un término de 10 días para sustentar el recurso. La disposición anterior transcrita, en consecuencia, nos viene a dar la técnica para discernir que no siendo el Ministerio de Comercio e Industrias independiente en esa relación, no puede considerarse un tercero, por encontrarse sus decisiones en esta materia, sometida a otro grado, de modo que carece de las características necesarias para expedir en esos casos y sobre esa materia, actos jurisdiccionales. Sus funciones, como hemos visto, son pues administrativas y desembocan en ese sentido, en actos administrativos.[38]

    De lo expresado hasta ahora se deduce que en nuestro ordenamiento se ha abordado la materia de forma defectuosa. Se sostiene que la Administración puede ejercer funciones jurisdiccionales. Esta posibilidad ha sido expresamente admitida en ocasiones por la jurisprudencia de la Corte. En otras, sin embargo, se ha negado dicha posibilidad, manteniendo el principio de reserva de jurisdicción, para destacar que el ejercicio de funciones jurisdiccionales le corresponde de manera privativa al Órgano Judicial, a menos que la Constitución Política, de manera expresa, le confiera el ejercicio de la función jurisdiccional a organos que no se encuentran insertos dentro del Órgano Judicial.

    A la anterior problemática se suma que el concepto originario de juicios penales o civiles de policía para la sanción de las faltas o contravenciones se ha ampliado en virtud de pronunciamientos de la Sala 3ª de la Corte Suprema de Justicia, a otras materias fuera de su ámbito contravencional. En efecto: en su origen, los juicios penales o civiles de policia se utiliza para referirse a los juicios correccionales, que adelantan las autoridades de policía por infracción de las disposición que, sobre Policía, regula el Libro III del Código Judicial; en tanto que la ampliación jurisdiccional abarca en dicho concepto el ejercicio de potestades sancionadoras de la Administración cuando, con motivo del ejercicio de dicha potestad, acude a formas procesales, es decir, al procedimiento administrativo sancionador.

    No obstante, en el estado actual del Derecho Administrativo constituye una garantía del Administrado que la Administración, al ejercer funciones de policía, imponga sanciones a las infracciones de orden en materia policiva, a través de un procedimiento que le permita al acusado plena participación y el derecho de defensa, sin restricciones. La existencia de un procedimiento que le permita al acusado la plenitud del derecho de defensa es un postulado del Estado de Derecho que se predica para todas las actuaciones públicas, no solamente las judiciales, sino también las administrativas. El hecho de que, ante la comisión de una infracción de naturaleza administrativa, la autoridad de policía acuda a la imposición de la sanción a través de un procedimiento, no convierte, de ninguna manera, tal materia en un juicio penal o civil de policía. Esta afirmación debe realizarse de la forma mas enérgica, ya que la citada calificación tiene como efecto sustraer la actuación de la Administración en ejercicio de la potestad sancionadora a la revisión jurisdiccional. Así ocurre, por ejemplo, en materia de policía sanitaria, y así ocurre también en materia tributaria, en que nuestra Sala 3ª ha rechazado demandas contra actos sancionadores de la Administración dictados con motivo de la potestad sancionadora en materia sanitaria y tributaria, sosteniendo que se trata del ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de la Administración (juicios penales de policía) y, por lo tanto, excluídas de la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa.

    La doctrina sostiene, desde otra perspectiva, que al lado de la actuación administrativa típicamente a través de actos unilaterales que crean, modifican o extinguen una relación jurídico-administrativa, es decir, ante actos administrativos, también el moderno intervencionismo del Estado le impone a la Administración otra actividad administrativa, como consecuencia de la función de dirimir conflictos entre particulares (función de heterotutela, que llamaría el Profesor García de Enterría). En esta ocasión la Administración ejerce una función jurisdiccional, y el acto que expide en ejercicio de tal función constituye un acto jurisdiccional de la Administración y no un acto administrativo. En tales casos se ha hablado de la actividad arbitral de la Administración, por ejemplo, por el Profesor Parada, autor de la categoría. Destaca el autor español que, con esta actividad desplegada por la Administración, ésta no ejerce una actividad de limitación, es decir, de policía, a través de actos administrativos, sino una actividad encaminada a dirimir conflictos entre particulares; debiendose colocar, cuando ejerce tal actividad arbitral, en una posición independiente, y no siendo, en esencia, parte de la controversia, sino siendo ajeno a ella, es decir, un tercero imparcial; sin cuyo requisito no cabe hablar de actividad arbitral. No obstante, cabe destacar que en el ordenamiento jurídico español, tales actividades son revisables por la jurisdicción contencioso administrativa; es decir, con respecto a ellos no impera lo que G. de Enterría denominó, en un celebrado estudio, las inmunidades de poder.[39]

    Sostiene Parada:

    Actividad administrativa arbitral es aquella que realiza la Administración Pública cuando decide controversias o conflictos entre los administrados sobre derechos privados o administrativos ... y en general, en todos aquellos casos en que con carácter obligatorio o por sumisión voluntaria de las partes, como ahora suele establecer el legislador, los órganos de la Administración, calificados o no de arbitrales, resuelven controversias entre los administrados.

    Dichos casos y otros supuestos análogos no encajan en la actividad administrativa de policía o limitación porque, aun admitiendo que al resolver esos conflictos la Administración restringe el derecho o la actividad de un particular [función de policía], lo que quita a éste incrementa en la misma medida la actividad o derecho de otro sujeto. Sea como fuere, la limitación que para el administrado comporta la actividad arbitral no tiene su razón de ser únicamente en el interés público, ni en un beneficio directo de la Administración como sujeto, sino que en ella es predominante el interés o derecho del particular que está en causa; por ello, la Administración asume o debe asumir el cumplimiento de esta actividad una actitud de rigurosa neutralidad, exactamente la misma que ha de adoptar los órganos judiciales en los procesos civiles.

    El contenido del acto arbitral se aproxima, pues, a las sentencias o decisiones judiciales en cuanto aplicación objetiva de las normas jurídicas. En todo caso, el órgano decisor no puede resolver en vista de un fin específico, ni siquiera de un interés público, sino solamente con arreglo a un fin de justicia, análogo a aquel que persiguen los órganos jurisdiccionales. Por ello, un sector de la doctrina italiana alude a esta forma de actividad al referirse a los actos catalogados como decisiones administrativas. Las decisiones serían aquellos actos que expresan un juicio y cuya característica formal consiste en permitir un cierto proceso contradictorio entre la Administración y los sujetos interesados, o entre éstos últimos entre sí.[40]

    Deslindada la denominada actividad arbitral como una manifestación de la actividad administrativa, con sus notas propias, es de destacar que en todas estas manifestaciones de la actividad administrativa arbitral, la revisión jurisdiccional no es jamás excluída, para el Derecho Español. Dichos actos son siempre actos revisables por la jurisdicción contencioso-administrativa.

    Esta es la tesis correcta para abordar la actividad jurisdiccional de la Administración, la que requiere, de entrada, dos requisitos fundamentales:

    1. Que la Administración actúe con independencia, con respecto a los intereses de las partes en conflicto _el tercero imparcial_ reconociendo ampliamente el derecho de defensa de las partes.

    2. Que las decisiones de la Administración deben ser siempre revisables por la jurisdicción contencioso-administrativa.

    Un análisis como el que se realizó por la Sala 3ª para eliminar la calidad de acto jurisdiccional en materia de marcas de fábrica y de representación, agencia o distribución, en las sentencias que han sido parcialmente reproducidas, en razón de la inexistencia de la condición de independencia que tenía el organismo administrativo decisor, constituye un avance; al propio tiempo que constituye un retroceso la negativa, ad limine, de las demandas contencioso administrativas contra actuaciones de la Administración en materia de policía en general (fiscal, sanitaria, de seguridad, de precios, etc.), otorgandole la calidad de juicio penal de policía para referirse a los procedimientos que sigue la Aministración cada vez que ejerce la potestad sancionadora, de que está investida por el ordenamiento jurídico.

    A modo de conclusión, un aspecto de enorme trascendencia estrechamente vinculado a las consideraciones que anteceden debe traerse a colación, y que hace imprescindible, en aras de la seguridad jurídica, la plena efectividad y vigencia del debido proceso en las actuaciones de la Administración y de su tutela judicial efectiva. Ella dice relación con la concepción moderna del Estado, que, desbordando el marco de un Estado abstencionista, se convierte en un Estado intervencionista. Para destacar lo anterior, basta leer el artículo 277 de la Constitución Política, que reproduce ad paeden litteris el artículo 225 de la Constitución de 1946.

    Diversas denominaciones ha recibido la moderna concepción y el nuevo rol del Estado, tales como Estado intervencionista, Estado providencia, W. state, Estado social de Derecho o Estado democráctico y social de Derecho, entre otros.

    El Estado social de Derecho, en terminología inicialmente utilizada en Alemania y despues en España y recogida en sus Constituciones para referirse, como sostiene García-Pelayo, a "una forma estatal que se corresponde históricamente con la etapa del neocapitalismo o capitalismo tardío"[41], se caracteriza por el intervencionismo en las actividades de los particulares, por superiores consideraciones de interés general, público o social, que se manifiestan en una ampliación de las actividades de fomento, de prestación, de limitación y ordenación de determinadas actividades dentro del sistema de una economía de mercado.

    Estas intervenciones son inherentes a un Estado que, además de respetar los derechos fundamentales individuales, debe realizar actividades de prestación y fomento.[42] Este Estado intervencionista en nuestro medio se inicia con la Constitución de 1941, y cuya incorporación al derecho constitucional panameño se debe a la magna tarea de J.D.M.. Esta concepción del Estado, que algún autor, como el argentino V., ha denominado constitucionalismo democráctico y social, confiere derechos de prestación, o que permite imponer limitaciones que demanda el interés general mediante el ejercicio del poder de policía, políticas de fomento a determinadas actividades o a actos administrativos que exige la política económica en términos generales.

    Las consideraciones que preceden se traen a colación por cuanto esta actividad estatal de intervención u ordenación se debe traducir en actos o decisiones que pueden limitar derechos de los particulares por consideraciones de interés público, en cuya adopción se deben seguir una serie de trámites y requisitos, en suma, un procedimiento, dentro del cual los particulares afectados puedan ejercer sus derechos, en términos generales.

    Es evidente que, en ocasiones, tales actos, decisiones, ordenaciones o regulaciones pueden desbordar el marco constitucional o legal, cuya restauración sólo puede y debe realizarse con arreglo al ordenamiento jurídico. Ello hace indispensable que se cuente con un cuerpo legal que instituya los procedimientos y los remedios "reaccionales" que la Ley pone al alcance de los particulares para ordenar el cauce que la Administración Pública debe recorrer al ejercer sus cometidos y atribuciones, con la indispensable presencia del administrado que pudiese ser afectado, propiciar la revisión y, en su caso, la anulación de actos de la Administración que atenten o afecten sus derechos o intereses legítimos o violen el ordenamiento jurídico.

    Este límite a la actuación de la Administración y la esfera de autodeterminación individual que protege y consagra el ordenamiento, se encauza a través de la institucionalización de un procedimiento que fije el campo de actuación administrativa y la protección de los particulares mediante la institucionalización de medidas que permitan limitar, frenar o anular dicha actuación por parte de los afectados.

    Y dentro de tales medidas, es obvio que ocupa una posición cimera la garantía del debido proceso, cuyos principios deben nutrir la legislación correspondiente, y debe, también, impedir aquéllas actuaciones administrativas que se realicen con violación del derecho a ser oído o con prescindencia de los trámites, límites o condiciones que fije el ordenamiento para la adopción de tales medidas; y para colocar, también, al afectado, como coadyuvante de la Administración y del interés público, en posición de restaurar la legalidad vulnerada con dichas actuaciones por parte de la misma Administración Pública o, en su caso, por los organos jurisdiccionales.

    La aceptación del principio del debido proceso en el actuar administrativo, su incorporación en todos los actos administrativos de las entidades públicas que tengan efectos jurídicos frente a terceros, equivale a convertir la relación de los particulares con la Administración de una relación fáctica, a una relación jurídica, en que las potestades administrativas deben ejercerse de conformidad con las disposiciones legales que las regulan, bajo la vigilancia de los particulares afectados.

    Desde una vertiente fundamental, equivale a colocar el principio de legalidad en un postulado de permanente eficacia y actualizar la exigencia de juridicidad y el principio de legalidad en las actuaciones de la Administración Pública, predicadas para el resto de las manifestaciones del actuar público, ubicandolo, de esta manera, en el lugar preponderante que le corresponde en el Estado de Derecho. Por el contrario, restringir la participación del administrado como contralor de la juridicidad de la Administración Pública o como coadyuvante en la realización del interés general por parte de las entidades públicas, a la finalización de tales actuaciones, para obtener su revisión por organismos judiciales colocaría, a no dudarlo, en situación de desamparo e indefensión a los mismos, limitando, en forma indebida, la efectividad de la garantía del debido proceso a las actuaciones judiciales, y propiciando la arbitrariedad de la Administración, en sus relaciones con los particulares. Cuando, por lo demás, tales actuaciones quedan radicadas en el campo decisorio de la Administración Pública, sin ulterior revisión jurisdiccional, estamos en presencia de una primitiva inmunidad del poder público, hace mucho tiempo clausurada en el Estado de Derecho, al elevar, a rango constitucional, la tutela jurisdiccional efectiva de todos los derechos y intereses legítimos de los particulares.

    [1] Una versión muy abreviada del tema apareció en mi artículo "La procedencia del debido proceso en las actuaciones administrativas", publicado en "Ensayos de Derecho Constitucional", Tomo III, de J.F..

    [2] W.U., "Principios de Gobierno y Política en la Edad Media", Ediciones de la Revista de Occidente, 1961, pág. 23.

    [3] A.C., "La Libertad Política", Fondo de Cultura Económica, 1982, página 31 y ss.

    [4] J.C.H., "Magna Carta", Cambridge University Press, 1965, página 63 y ss.

    [5]R.P., "The Development of Constitucional Guarantees of Liberty", Yale University Press, N.H., 1963, página 47 y ss.

    [6]El sentido de la garantía del debido proceso como garantía esencialmente penal puede confrontarse en nuestros textos constitucionales de la Constitución de 1904 (art. 22, 1er. párrafo) y de 1941 (artículo 22). La Constitución de 1972 restringió la interdicción del doble juzgamiento a las causas penales, correccionales o policivas, con respecto a la de 1946. Esta, al agregar la frase "por una misma causa penal, policiva o disciplinaria" introdujo una inconveniente limitación que no constaba en la Constitución de 1946, cuya redacción ofrece, a

    mi juicio, la elaboración mas amplia de la garantía que nos ocupa, cuando establece: "Nadie será juzgado sino por autoridad competente y conforme a los trámites legales, ni mas de una vez por la misma causa".

    [7] C.A.Q., "Derecho Constitucional".

    [8] V.J.G.P., "Derecho Procesal Administrativo", tomo II, Editorial Instituto de Estudios Políticos, Madrid 1966, pág. 606 y ss. En dicha obra, el procesalista se inclina por la concepción de Carnelutti de procedimiento, cuya definición adopta.

    [9] A.M., "Teoría General del Derecho Administrativo", Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, España, 1935, página 283.

    [10] E.García de Enterría y Tomás-Ramón F., "Curso de Derecho Administrativo", Tomo II, Editorial Civitas, Madrid, 1986, pág. 382 y ss.

    [11] E.G. de Enterría y Tomás-Ramón F., obra citada, pág. 384 y ss.

    [12] E., H., "Tratado General de Procedimiento Administrativo", Editorial Depalma, Buenos Aires, 1981, pág. 16.

    [13] H.E., "Tratado General de Procedimiento Administrativo", obra citada, página 21, y 22.

    [14] J.G.P., obra citada, página 607: "El proceso se nos manifiesta por un complejo de actos. El estudio de esta pluralidad de actos que integran el proceso nos conduce al procedimiento. Esto no quiere decir que el procedimiento sea un concepto privativo del Derecho Procesal. Es un concepto de la Teoría general del Derecho. Es un concepto de validez general aplicable a cada una de las ramas particulares del Derecho. Entiéndase bien: no sólo a las ramas del Derecho público, sino también a las del Derecho privado. Respecto del Derecho pùblico, así se ha afirmado con reiteración por los administrativistas, al enfrentarse con un concepto que creían monopolizado por el Derecho procesal".

    [15] E.R., "El Juicio Constitucional", en "El artículo 14, Estudio Constitucional y El Juicio Constitucional", Editorial Porrùa, 1984, pág. 279 y ss.

    [16] I.B., "Las garantías individuales", Editorial Porrùa, México, 1984, págs. 543 y 544.

    [17] R.R.L., "Derecho Fiscal", H. & Row Latinoamericana, México, 1983, pág. 174.

    [18] H.E.E., "Teoría general del procedimiento administrativo", Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, pág. 143.

    [19] Q.L., H.: "Derecho Constitucional", 2ª reimpresión, 1987, pág. 452.

    [20] B.A.F., "Manual de Derecho Administrativo", Tomo II, Editorial La Ley, 1968, Buenos Aires, pág. 998 y ss.

    [21] E.G. de Enterría-T.R.Fernández, "Derecho Administrativo", Tomo I, Editorial Civitas, Madrid, 1986, pág. 413.

    [22] H.J.E., "El interés público como fundamento del Derecho adminsitrativo", Editorial Depalma, Buenos Aires, 1989, pág. 57.

    [23] En contra, A.H., "La garantía constitucional del debido proceso legal", Revista LEX, 1986, página 96.

    [24] G. de Enterría y Tomás-Ramón F., "Curso de Derecho Administrativo", Editorial Civitas, Madrid, 1986Tomo II, pág. 400, 1986.

    [25] A. Brewer-Carías, "El Derecho administrativo y la ley orgánica de procedimientos administrativos", Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1982, páginas 13 y ss.

    [26] Que fue abordado inicialmente en mi trabajo "Silencio administrativo y caducidad en lo contencioso administrativo", Publicado en el Anuario de Derecho de la Facultad de Derecho de 1992.

    [27] J.G.P., E.G. de Enterría y T.R.F., C.B.J., G.H.R., etc.

    [28] C.B.J., Biblioteca Jurídica Diké, Bogotá, 1982, pág. 71 y ss. Esta edición se realizó con fundamento en la legislación de 1941, inspiradora de la nuestra de 1943. La legislación vigente es en el mismo sentido apuntado, permitiendo el ejercicio de la acción contencioso administrativa, derivada de actos presuntos, como el silencio administrativo, en cualquier momento, razón por la que en las últimas ediciones se elimina la argumentación, por innecesaria.

    [29] J.G.P., "Derecho Procesal Administrativo", Tomo II, Instituto de Estudios Políticos, 1966, Madrid, pág. 474 y ss.

    [30] J.G.P., "Derecho Procesal Administrativo hispanoamericano", Editorial Temis, Bogotá, 1985, pág. 170 y ss. Esta tesis se incorpora a su nuevo "Manual de Derecho Procesal Administrativo, Editorial Civitas, Madrid 1990.

    [31] En nuestro Código Administrativo el procedimiento correccional permite, si bien en forma muy abreviada, el derecho de defensa. Sin embargo, las autoridades de policía competentes en los juicios correccionales son organos integrados en la Administración central o municipal, con lo que el requisito de independencia falta. Obsérvese que la apelación se surte por los Alcaldes de Distrito, sea que la decisión sea dictada por Corregidores o por Jueces Nocturnos, éstos ùltimos nombrados por el Organo Ejecutivo. En el caso de la denominada justicia administrativa por la Ley 112 de 1974 la situación no cambia en su esencia, toda vez que la Comisión de Apelaciones que ella instituye está integrada por el Alcalde del Distrito, el Asesor Legal y el Director de Trabajo Social. Esta Ley sólo se aplica en los Distritos de Panamá, C. y San Miguelito. Sin perjuicio de lo anterior, la materia derivada de la preservación del orden pùblico o social o el mantenimiento del ejercicio de los derechos constituye ejercicio de la función de policía y, por ende, materia administrativa. En cualquier caso, una revisión judicial pareciese imponerse.

    [32] B.A.F., obra citada, página 680 y ss.

    [33] J.C.C., "El Acto Administrativo", Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1974, pág. 133 y ss.

    [34] A.H., "La garantía Constitucional del Debido Proceso".

    [35] B.A.F., obra citada, pág. 660.

    [36] M. Garrido Falla, "Las transformaciones del régimen administrativo", Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1962, pág. 116 y ss.

    [37] R.A.A. y J.A.T., "Jurisprudencia Contenciosa Administrativa 1971-1985", Panamá, 1987, pág. 32 y ss.

    [38] R.A.A. y L.. J.A.T., obra citada, pág. 33 y ss.

    [39]G. de Enterría, E.: "La lucha contra las inmunidades de poder", Editorial Civitas, reimpresión, 1989.

    [40] R. Parada, "Derecho Administrativo", Tomo I, pags. 602-603, E.M.P., Madrid, 1992.

    [41] M. García-Pelayo, "Las transformaciones del Estado contemporáneo", Alianza Editorial, Madrid, 1971, pág. 66.

    [42] Este tema se analiza con mayor extensión y detalle en mi monografía en curso de publicación, "La Tutela Constitucional de la Competencia".

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