Sentencia Ponencias de Corte Suprema de Justicia (Pleno), 15 de Septiembre de 1996

Ponente:ADÁN ARNULFO ARJONA L
Fecha de Resolución:15 de Septiembre de 1996
Emisor:Corte Suprema de Justicia (Pleno)

Ponencia publicada en SEPTIEMBRE DE 1996

JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA EN IBEROAMÉRICA

DR. ENRIQUE VÉSCOVI

XV JORNADAS IBEROAMERICANAS DE DERECHO PROCESAL

I.G..

A.O. y delimitación de la Ponencia General.

El objeto del presente relato es el de exponer un panorama de la evolución y el estado de la institución en el área. Puesto que luego los relatores nacionales expondrán, con mayor profundidad, el grado de desarrollo en sus diversos países.

Nos proponemos, sin perjuicio de la referencia a cada uno de los países que hemos estado analizando, con la colaboración de diversos procesalistas de la región, determinar, de ser posible, líneas generales que permitan, al final de las Jornadas, establecer algunas recomendaciones para ir mejorando esta tan importante institución, cuyo objetivo, sin duda, es la obtención de una mejor Justicia, administrativa para nuestros pueblos de Iberoamérica. Inclusive buscando una proyección universal, como ha sucedido con la labor de nuestro Instituto Iberoamericana de Derecho Procesal, en la preparación de los Códigos Modelos el proceso civil y penal para Iberoamérica, la preparación de una ley de amparo y otra de títulos valores uniforme, así como la unificación de la enseñanza del Derecho Procesal.

Debo agradecer la pronta respuesta de colaboración sobre el desarrollo de la institución en sus respectivos países, solicitada con la premura derivada del encargo tardío de este R. General, a muchos colegas de toda Iberoamérica. Así, de Argentina, al profesor A.M.M., nuestro P.; de Brasil, a Ada Pelegrini Grinover y J.C.B.M., nuestro secretario y tesorero; de Costa Rica, al profesor S.A.B.; de Guatemala, a M.C.L.; de Panamá, a J.F.; de Paraguay, a R.D.P.; de Perú, a C.A.M.N.; de Portugal, a C.M.F. da Silva; de Venezuela, al profesor A.R.R. y a tantos otros que me han hecho llegar, normativa, jurisprudencia, trabajos y comentarios, que tanto agradezco.

El tema que tratamos no es nuevo en nuestros Congresos y Jornadas, esto es, considerando no sólo éstas, sino los diversos certámenes internacionales por la participación de juristas de la región y, aun, fuera de ella, como los prestigiosos procesalistas italianos que nos han honrado con su presencia. Congresos que fueran liderados por los de Argentina y México, desde la década del sesenta, luego de Colombia, Brasil, y aun nuestras Jornadas Nacionales de Uruguay entre otras.

Así recordamos entre otros, el V Congreso Mexicano de Derecho Procesal (Culiacan-Mazatlán, noviembre de 1970) donde tratamos un Anteproyecto de Código de los contencioso administrativo para el Estado de Sinaloa. Recibiendo el aporte de los diversos miembros del Instituto Iberoamericana de Derecho Procesal que allí estuvimos presentes; recuerdo, entre otros, los argentinos que presentaron, a su vez, un "Anteproyecto de Código de lo Contencioso Administrativo de la Nación", suscrito por los profesores y especialistas, M., B.C., T.B., C. y L..

  1. EL CONTRALOR JURÍDICO DE LA ADMINISTRACIÓN.

    FINES PERMANENTES Y PERFILES MODERNOS.

    1. Los fines permanentes.

      Resulta un fin permanente de la institución, que le dio origen y sigue sustentándola, el contralor judicial de la Administración. El indiscutido concepto de un Estado de Derecho, supone la sumisión de la Administración a la ley (norma de Derecho) y a los tribunales de Justicia en general.

      Si el Estado de Derecho supone que primero se determinaba los derechos de los ciudadanos y luego se fijan las vías y medios por los cuales las autoridades públicas pueden lograr los fines del Estado, resulta evidente que el sistema tiene como fin prioritario el del respeto a los derechos, en nuestro caso de los administrados.[1]

      Dentro del marco del referido Estado de Derecho, si bien el aspecto de mérito de la decisión administrativa solo puede ser objeto de un contralor político, a la vez puede verse sometido a un contralor jurídico en la medida en que la actividad administrativa se rige por normas jurídicas y debe, necesariamente, adecuarse a ellas.

      El control jurídico de la Administración constituye uno de los pilares de la división de poderes fundando el principio de que el contralor recíproco, entre ellos, es la mejor garantía para las libertades de los individuos. Según el art. 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, "... toda sociedad donde no está asegurada la garantía de los derechos y la separación de los poderes no tiene Constitución". Su fundamento es el conocido pasaje de Montesquieu, uno de sus inspiradores, cuando decía: "... es una experiencia eterna, que todo hombre investido de poder tiende a abusar de él, yendo hasta donde encuentra límites ..." y "... para que no se pueda abusar del poder, es necesario que, por disposición de las cosas, el poder detenga al poder".[2]

      Sin embargo, el principio asumió una concepción contradictoria en uno y otro lado del Atlántico, donde los principios de la Revolución se proclamaron con igual adhesión. En Francia y su zona de influencia europea, especialmente, por razones históricas nacidas de los sistema de `l´ancien regime´ y la desconfianza a los órganos de Justicia de la época, los Parlamentos, hizo que la Ley 16, F., del año III, dispusiera que: "... las funciones judiciales son distintas y permanecerán siempre separadas de las funciones administrativas, los jueces no podrán, bajo pena de prevaricación, perturbar ... las operaciones de los órganos administrativos, ni citar ante ellas a los administradores por razón de sus funciones ...".

      Mientras que en los Estados Unidos, de acuerdo con su sistema anglosajón y su zona de influencia, incluyendo las nacientes naciones latinoamericanas, H., uno de los máximos constitucionalistas, escribía en 1788: "La interpretación de las leyes es propia ... de los Tribunales. La Constitución es de hecho una ley fundamental y como tal debe ser considerada por los jueces. A ellos pertenece ... determinar su significado ... Y si entre las dos hay discrepancia debe preferirse ... la Constitución a la ley ordinaria, la intención del pueblo a la de sus mandatarios."[3] De todo lo cual surge la jurisprudencia sobre el control de la constitucionalidad de la ley.

      Esta misma ideología conduce a que no se cuestione la conveniencia de la revisión judicial de las decisiones administrativas: " ... cuando un órgano de la administración sobrepasa los límites legales corresponde la actuación de los tribunales judiciales".[4]

      Como veremos luego, los sistemas latinoamericanos en general, no sin importantísimas excepciones, siguen el régimen de contralor judicial angloamericano.

      El contralor jurídico de la Administración se reclama, especialmente, cuando la decisión administrativa puede vulnerar derechos individuales consagrados en la Constitución o aun en una "superlegalidad constitucional" (y modernamente en las Declaraciones Internacionales de Derechos Humanos) siempre reconocida en la doctrina. En todo caso, el mismo fenómeno procesal de la garantía a los derechos humanos conduce a la implantación del contralor jurisdiccional de los actos administrativos lesivos para los individuos. No importando la controversia sobre si la jurisdicción contenciosa administrativa constituye o no una "garantía constitucional", porque en todo caso es un medio procesal para la defensa de esos derechos.[5]

      En todo caso, el contralor jurídico que se reclama determina que la Administración debe ajustar su actividad al ordenamiento que regula su gestión, bien emane del órgano legislativo o de las reglas de la propia autoridad administrativa, sean de las superiores o aún del mismo órgano que dictó el acto.[6]

      En definitiva aparece la tendencia por establecer sistemas que permitan, en especial si lo requiere el administrado, el contralor (y eventualmente la privación de eficacia), de los actos de las autoridades administrativas cumplidos en el ejercicio de sus funciones, cuando los mismos adolezcan de ilegitimidad o antijuricidad, especialmente si violan derechos y garantías individuales.

      Para lo cual los diversos sistemas jurídicos tienen diferentes soluciones, que serán analizadas en seguida y que, como vimos, se originan desde los inicios de estos regímenes.

    2. Nuevos perfiles del contralor de la Administración.

      El referido contralor de la Administración en defensa de los derechos de los administrados, especialmente, se desarrolla y se hace más necesario en la medida que durante la segunda mitad del siglo XIX el Estado aumenta sus fines y su intervención. (Tendencia en parte revertida actualmente, pero que no impide mantener ese necesario contralor).

      Este desarrollo nos llega hasta nuestra época, con nuevas tendencias surgidas a través del sistema de contralor de lo Contencioso Administrativo en Iberoamérica. (Aunque estos caracteres se puedan proyectar a otros sistemas del Derecho comparado de fuera de nuestra región).

      Analicemos, ahora, algunos de los nuevos objetivos que se agregan a los "permanentes".

      1. Persistencia de la defensa de los derechos humanos en su nueva dimensión, de intereses difusos, en especial para la defensa del medio ambiente.

        La defensa de los derechos humanos sigue siendo la característica esencial del objetivo del control jurídico de la Administración. En la nueva dimensión que ha tomado, en el mundo moderno, la extensión de dichos derechos humanos, incluyendo en los mismos los que se dicen de la "tercera" y aún "cuarta generación".

        Dentro de estos derechos se esta incluyendo, actualmente, el que se proclama a una vida dentro de un ambiente adecuado, basado en la idea de desarrollo sostenible (sustentable), es decir, compatible con la defensa del medio ambiente, manteniendo la biodiversidad para la obtención de la mejor calidad de vida en el Planeta. Conforme con los reclamos de todos los países del mundo, en especial concretados en la Agenda 21, emanada de la Reunión de Río (Eco-92) a la que asistiera un gran número de Presidentes de toda Iberoamérica, junto a otros del mundo, y delegados de todos los países que integran las Naciones Unidas.

        Uno de los aspectos destacados en dicha Agenda es el reconocimiento de las Organizaciones No Gubernamentales en la tarea que lleva, en lo jurisdiccional, a la admisión de esos intereses generales, no solo a las personas jurídicas con dichos fines específicos, sino a cualquier interesado en representación de intereses difusos o superindividuales. (Incluyendo, además de los defensores del medio ambiente, a los que protegen los derechos del consumidor, y la defensa del patrimonio artístico, histórico o cultural de la Humanidad, etc.).

        Esta nueva dimensión del proceso, ensanchando la legitimación, se produce, entro otros campos, en el administrativo y dentro del proceso contencioso administrativo.

        Nos resultó del mayor interés, sobre estos temas, el informe de Panamá, con la adopción de la nueva ley de 9 de julio de 1991, que consolida la jurisdicción especial de lo contencioso administrativo de la ley de 1943 de influencia colombiana. Según los autores panameños, este ley se enmarca en la protección de los derechos humanos y de protección de los derechos al medio ambiente.[7]

      2. La tutela anticipada o de urgencia. La suspensión del acto.

        Otro perfil moderno en el mismo sentido lo constituye la admisión dentro del procedimiento, como luego veremos, de la suspensión del acto, sin lo cual, en muchos casos, la tutela jurisdiccional puede llegar tarde.

        Esta institución se inscribe dentro de lo que es la tendencia general del proceso civil (no penal) y administrativo de obtener una tutela de urgencia (anticipada) con relación a la necesidad de una mayor eficiencia de la justicia.[8]

        En lo que se refiere a acciones concretas existen ejemplos en los diversos países, tanto en la admisión de la representación de los interesés difusos como de medidas de amparo o suspensivas de la actividad de la Administración, incluyendo los autores citados, ejemplos de la jurisprudencia.

      3. Contralor de empresas mixtas y de empresas privadas que realizan servicios públicos.

        Esta nueva dimensión, que extiende la competencia de los órganos del contralor jurídico de los actos administrativos fuera del ámbito estrictamente público, obedece al nuevo fenómeno de reducción del Estado, producto de la ideología neoliberal que ha emprendido una campaña de privatización de ciertos servicios públicos hasta el momento.

        Se planteó, entonces, el problema de que tipo de contralor se hacia de esas nuevas empresas mixtas o aún privadas, que ejercen servicios públicos y hay una tendencia que la coloca, también, bajo el contralor del mismo órgano que actúa frente a los actos de la Administración pública.

      4. Ampliación del contralor a través de un nuevo concepto de ilicitud del acto de la Administración.

        También aparece, como veremos más abajo, una tendencia a ampliar el concepto de ilicitud del acto, con lo cual se extiende, también el contralor. Es así que siguiendo las nuevas tendencias del Derecho Civil, especialmente en materia de responsabilidad extracontractual, se extiende a los casos en que se admite el contralor.

        Así se admite, primero por la teoría y jurisprudencia alemana, la llamada teoría de la indemnización de Derecho público y siguiendo una tendencia de la doctrina española, también reflejada en la jurisprudencia, la responsabilidad directa y no subsidiaria del Estado y también se incluye en el repertorio, todo daño por la vulneración de un derecho subjetivo.

      5. Derechos del administrado a conocer datos de la Administración.

        En este rubro incluimos, fuera del Derecho general de todo habitante a conocer los registros sobre su persona y actividades por el instituto del habeas corpus, que los brasileños elevaron a rango constitucional, en 1988 junto al habeas corpus, la consulta del particular sobre su situación.

        Este instituto viene a ser incluido en España en cierta legislación especial sobre materia tributaria, urbanística, etc., pese a no estar contemplada en la ley de lo contencioso administrativo.[9]

        En Portugal, el artículo 85 de la Ley de 1985, establece que, "A fin de hacer uso de los remedios administrativos y contenciosos, las autoridades deben facilitar la consulta de documentos o procesos ... salvo materias reservadas ..."

  2. LOS DIVERSOS SISTEMAS Y SUBSISTEMAS DEL CONTRALOR JUDICIAL DE LA

    ADMINISTRACIÓN EN EL DERECHO COMPARADO.

    Como es natural y resulta, como vimos, desde el surgimiento del control moderno de la Administración, existe en el Derecho comparado más de un sistema.

    En especial se pueden oponer los dos clásicos, el del contralor dentro de la propia Administración, creado en Francia, y el del Poder Judicial como una de sus funciones propias.

    Surgiendo sin perjuicio de matices, dentro de estos dos regímenes, un tercer sistema moderno que es la creación de una jurisdicción especial, fuera, tanto de la Administración, como del Poder Judicial, como el que existe en nuestro país, Uruguay.

    La evolución es constante y, en general, tiende a acercar los sistemas sobre la base de ciertos principios que como vimos, son permanentes, a los que se agregan otros coyunturales, derivados de una problemática moderna de la misma Administración estatal, en constante evolución.

    1. El contralor dentro de la propia Administración. El sistema tradicional francés del Consejo de Estado.

      En Francia -y por las razones ya expresadas- el contralor ejerce dentro de la propia Administración por el Consejo de Estado, un órgano administrativo, pero que por su actuación y prestigio adquiere una importante independencia.

      El sistema es muy conocido como para extendernos en esta ponencia que tiene sus limitaciones.

      Nos parece, sin embargo, importante señalar, como aporte más moderno y quizá todavía, no tan conocido, las más recientes críticas al sistema, que son las que tal vez han llevado a introducir modificaciones en busca de una más eficiente Justicia administrativa (como vemos, la búsqueda de una eficacia en la Justicia, en general, como reclamo de la Sociedad civil, aparece en todas partes y en los diversos sistemas).

      Así, en los últimos años dichas críticas han arreciado. El autor L.C.T., en una difundida obre en la que compara el sistema francés y el norteamericano, señala defectos de eficiencia en la actuación del Consejo de Estado, destacando los elementos que, a su juicio, la han hecho "entrar en crisis", como el subdesarrollo de las técnicas procesales, la demora en resolver, el carácter no suspensivo de las decisiones, la negativa de los jueces en dictar sentencia "en rebeldía", las cantidades irrisorias de las condenas a la Administración, la resistencia a utilizar las astreintes, que estableció una ley de 16/7/80, etc.[10]

      Esto lleva al dictado de un decreto de 2/9/88, que introduce tres nuevas medidas cautelares: a) el `référé expertise´, que faculta al juez administrativo de instrucción a decretar cualquier medida útil, aun si no existe decisión administrativa previa; b) el `référé provision´, que faculta a otorgar, como medida anticipativa, un adelanto de la decisión de fondo cuando la existencia de la obligación no es discutible seriamente y se evidencia solo el ánimo dilatorio; y c) una potestad cuatelar genérica otorgada al tribunal, en lo posible sin obstaculizar el cumplimiento de la decisión (todo lo que nos recuerda la tutela anticipatoria, a la que ya nos referimos).

      En fin, con respecto al ríspido tema de la ejecución de la sentencia contra la Administración, una circular ministerial de 13/10/88 considera la negativa a dicha ejecución como " ... ofensa al Estado de Derecho" y recuerda que esa conducta puede causar perjuicios económicos al Estado (intereses y multas previstos en la Ley de 16/7/80 que, como vimos, los jueces son aún reacios a imponer).[11]

      Este sistema, de origen francés, se extiende a una gran parte de los países de Europa, así como a los de Africa, donde en muchos lados, por ser sus excolonias, se mantiene la legislación francesa (Egipto, Siria, Argelia, etc.).

      En Portugal, la Constitución (art. 211) dispone que existen, fuera del Tribunal Constitucional, las siguientes categorías de tribunales: 1º Supremo Tribunal de Justicia y tribunales de primera y segunda instancia; 2º Supremo Tribunal Administrativo y demás tribunales administrativos y fiscales; 3º El Tribunal de Cuentas, y 4º Tribunales Militares.

      Es decir que, por su rango se trata de un tribunal ubicado en la Administración y no en el Poder Judicial. Los autores portugueses señalan que en su País se sucedieron diversos sistemas, volviéndose, por Decreto-ley de 28/4/84, al régimen de tribunales administrativos, aunque autónomos, que consisten en tres tribunales inferiores (de círculo) de Lisboa, Porto y Coimbra y, por encima, el Supremo Tribunal Administrativo. Que, en definitiva, adquiere una autonomía que lo acerca a los regímenes de tribunales especiales.[12]

    2. El sistema del contralor administrativo en el Poder Judicial.

      En algunos países por cualquier tribunal judicial, en otros por órganos especiales.

      En el punto opuesto del sistema ya estudiado está el llamado judicialista, según el cual los jueces, en su labor natural de defender la aplicación de la norma de Derecho, tienen la facultad de revisar los actos administrativos ilegales. Su control no es tan amplio, como el de los tribunales de la propia administración, así, por ejemplo, en general no se les acuerda la facultad de reformar los actos administrativos. Lo que implicaría dar a dichos jueces funciones administrativas y políticas, reservadas para los Poderes Ejecutivo y Legislativo.

      En virtud del régimen es que representa la mayor garantía para los administrados; el particular interesado en participar en forma directa en el procedimiento jurisdiccional y las personas encargadas del contralor gozan de una situación de independencia frente a la Administración, lo que asegura su imparcialidad al impartir Justicia.

      Este es el sistema que se desarrolló en Inglaterra, España, Suiza, Noruega y Dinamarca y en América; en los Estados Unidos y en la mayoría de nuestros países latinoamericanos, tales como México, Cuba, Argentina (inclusive en la Provincia de Santa Fe, que crea un amplio contencioso administrativo), en Uruguay (hasta 1952 en que parcialmente fue modificado), Perú, Bolivia, Venezuela, etc. Nace históricamente de la aplicación del principio de la separación de Poderes y de la afirmación, tradicional, por ejemplo en el Derecho inglés, de que la Administración está siempre sometida al contralor de los tribunales ordinarios lo mismo que los particulares.[13]

      Este sistema encuentra una fundamental dificultad, justamente en la afirmación del principio de la separación de Poderes, en cuanto a la limitación de las facultades del Poder Judicial frente a la Administración y, por eso, en muchos lugares se desarrolla poco y las facultades de los órganos son limitadas. En nuestro país se sostuvo siempre que el Poder Judicial carecía de potestad constitucional de anular o revocar los actos administrativos y solo podía, a falta de norma expresa, condenar a la Administración a los daños y perjuicios. Es cierto que el Derecho inglés y el norteamericano han ido creando instituciones que implican darle al Poder Judicial facultades para dictar verdaderas órdenes a la Administración (en Inglaterra, por ejemplo, las orders, como el mandamus, que procede contra las autoridades de gobiernos locales y tiene por objeto anular una decisión ilegal dictada en ejercicio de una competencia reglada; la `prohibition´ y el `certiorari´, dirigidos a los funcionarios de la Corona para suspender un procedimiento irregular o extinguir un acto; la injuction, también mandato de suspensión de un acto dirigido a una autoridad local que se excede de sus poderes. La mayoría de estas instituciones pasa a los Estados Unidos, pero siempre dentro de límites que no existen en otros regímenes).

      Este sistema, de acuerdo con lo expresado antes de que no pueden ser encasillados dentro de límites precisos, ha dio evolucionando, naturalmente en forma diferente según los países, y aproximándose a los otros. Es así que en la mayoría de ellos se han creado, dentro del propio Poder Judicial, órganos (jueces o tribunales) especializados en la Justicia administrativa. En nuestro país desde el siglo pasado se creó el Juzgado Letrado de Hacienda y de lo Contencioso Administrativo. Por lo demás, en algunos países (inclusive Estados Unidos de América e Inglaterra) se crean tribunales que no pertenecen al Poder Judicial y que deciden los litigios administrativos en materias determinadas y específicas, a veces con carácter definitivo. La adopción por la Administración de los principios del due process (así, la obligación de los órganos públicos de `notice and hearing´, fue considerado como `fundamental of fairplay´, como una `rule of natural justice´ llevó a calificar los procedimientos administrativos como `a quasi judicial functions´ y a las autoridades respectivas como `administrative tribunals´ no obstante la resistencia general a reconocerle la naturaleza de órganos de Justicia.

      La presencia de estos `offices´, `board´, `commissions´, con amplios poderes normativos o reglamentarios (`rule marking´) y de decisión (`adjudication´) en las controversias entre la Administración y los particulares, levantó grandes resistencias, pero el camino estaba marcado.[14]

      Dentro del sistema judicialista hay dos variantes: la que faculta a cualquier órgano judicial a juzgar a la Administración, especialmente en cuanto declara ilícito un acto y condena a los daños y perjuicios (régimen difuso) y el que crea, dentro del Poder Judicial, tribunales y, en general, órganos especializados para juzgar a la Administración.

      La evolución se orienta hacia ese sentido, primero con la creación de tribunales con competencia especial (como los Juzgados de lo Contencioso Administrativo en Uruguay, que aún subsisten) y luego la de órganos especiales dentro del Poder Judicial, generalmente en su cúspide (Suprema Corte, Tribunal Supremo, etc.) con dicha competencia. Que entonces no se limita a la condena de daños y perjuicios, sino que va perfilando un verdadero contencioso de anulación (y suspensión de actos), en general, sin llegar, salvo pocos países, a la facultad de reforma del acto. Dado que ésta parece una actividad propia de la Administración.

      En algunos países (como Argentina, caso típico) esta tendencia se conjuga con la de crear un contencioso (judicial) en cada ley que establece un proceso administrativo.

      En lo que se enlaza también la declaración de inconstitucionalidad de la ley, aun en la Justicia administrativa, considerada propia del Poder judicial.

      De todas maneras esa evolución, al crear un órgano judicial especial o superior y aumentar sus facultades contencioso administrativas, lo acercan al sistema que pasamos a estudiar de la creación de órganos especiales colocados fuera de la Administración como del Poder Judicial.

      Entrando a la referencia a los sistema particulares comenzaremos por decir que en Argentina hay una pluralidad de contenciosos, tanto como leyes que reglamentan alguna actividad de la Administración.[15] En Brasil, son los propios jueces ordinarios que juzgan las causas de las personas públicas; solo en algunos casos hay juzgados especiales (por ejemplo, `V. da fazenda´ pública).

      La Constitución, incluida la última de 1988, no establece un Contencioso Administrativo. Sólo una enmienda de 1967 permite crear, dentro de la Administración, en llamado contencioso administrativo, tribunales administrativos, cuyas resoluciones caen dentro del contralor jurisdiccional en función normal de los jueces. Con lo que concluyen los autores Brasileños que el contencioso administrativo no llegó a tener efectividad en Brasil. Y que, inclusive, las normas constitucionales impiden a los Estados de la Federación crear tal jurisdicción. Y esto sucede desde que Brasil, en los inicios de la República, aboliera el sistema contencioso administrativo.[16]

      En Costa Rica, por disposición Constitucional de 1949 (art. 49) se establece la jurisdicción administrativa, como atribución a la Corte Suprema con lo que, según los autores citados más arriba, se completa la judicialización del sistema. Pero, a diferencia de otros casos (Argentina, Brasil, etc.) con un órgano superior especial y tribunales especializados inferiores.

      En Panamá se crea, por influencia colombiana en 1943, el Código Contencioso Administrativo y en 1995 se adscribe su jurisdicción a la Corte Suprema con lo que, según los autores citados más arriba, se completa la judicialización del sistema. Pero, a diferencia de otros casos (Argentina, Brasil, etc.) con un órgano superior especial y tribunales especializados inferiores.

      En Paraguay, en la propia Constitución se dispone que el Supremo Tribunal Judicial conocerá, en única instancia, los recursos contencioso administrativos.

      En Perú rige un sistema puramente judicialista, según el cual la Constitución dispone que los actos administrativos que causan estado son susceptibles de impugnarse mediante la acción contencioso administrativa ante el Poder Judicial. Entienden los órganos comunes aunque, últimamente, se nota una tendencia hacia la especialización.

      En Venezuela, la Constitución (de 1961) y la ley orgánica de la Corte Suprema, establecen que ésta conocerá de los recursos de inconstitucionalidad e ilegitimidad, e incluye el de nulidad de los actos estatales.

  3. LA MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA.

    A.F. de las jurisdicciones administrativas.

    Entendemos por jurisdicciones administrativas el conjunto de normas sustantivas y procesales destinadas a asegurar una forma o tipo determinado de reparaciòn de las lesiones provocadas por los actos Administrativos.[17]

    El primero de los contenciosos por mencionar, por ser le que consagra la sujeción total de la acción administrativa al dominio del órgano jurisdiccional, es el de la plena jurisdicción. En ella el administrado puede obtener la reparación en el orden patrimonial y la anulación o reforma del acto administrativo impugnado. Este contencioso aparece, fundamentalmente, cuando los tribunales integran la propia Administración, pues, de lo contrario, si le atribuimos tal facultad al Poder Judicial o al órgano intermedio, puede darse le peligro de sustituir a aquella por dichos órganos y en ese caso sí alterar el principio del equilibrio de los poderes. Es el clásico poder del Consejo del Estado francés.

    En el contencioso administrativo alemán existe una acción por la cual se puede obligar a la Administración a cumplir determinado acto administrativo, y que, por consiguiente, realiza parte de la función de la plena jurisdicción, no así entre nosotros. En nuestro país, el particular tiene derecho ante la Administración para solicitar que ésta dicte determinado acto. La constitución establece que "toda autoridad administrativa está obligada a decidir sobre cualquier pretensión que le formule el titular de un interés legítimo ... y a resolver los recursos administrativos ... entendiéndose ... desechada la petición o rechazado el recurso administrativo si la autoridad no resolviera dentro del término indicado (art. 318). H.C. señala que, a ese respecto, existen en nuestro Derecho positivo dos casos: a) cuando se reclama a la autoridad administrativa que expida un acto fundándose la titularidad de un interés legítimo (caso anterior) y b) cuando la pretensión se funde en la titularidad de un derecho subjetivo. En este caso el derecho no nace con la pretensión de la petición, de modo que puede ser inclusive judicialmente.[18]

    En el Uruguay no existe el contencioso de plena jurisdicción, salvo el derecho de reclamar a la autoridad que resuelva un recurso o expida un determinado acto.

    El segundo contencioso por considerar es el anulatorio que persigue la reparación del derecho o del interés lesionado, destruyendo la misma fuente que causó el agravio o el perjuicio: anulando el acto administrativo. Es la facultad esencial de nuestro Tribunal y la que caracteriza el régimen. Este contencioso es el más común, existe también en Francia, Alemania Occidental y en la mayoría de los países. Así, en Venezuela, por disposición constitucional (art. 206 y arts. 42, 43 de la Ley de la Judicatura) "se faculta a la Corte Suprema ... a decretar la nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, y a anular los actos generales, reglamentos ... actos individuales del Poder ejecutivo."

    En Perú se establece en la Constitución la facultad de recurrir ante el Poder Judicial, contra las decisiones administrativas. La facultad de anular, si bien posibilita el juicio de la Administración a la luz de los principios jurídicos, que establecen un verdadero contralor de legalidad de sus actos, no hace que el órgano de decisión se sustituya a ésta, pues aquel no dicta otro acto en su lugar sino que se limita a extinguir el acto administrativo violatorio de una regla de Derecho. Naturalmente que en muchos casos la simple anulación, por ejemplo, de una clausura de un comercio, de una destitución, etc., importa la reparación, prácticamente total, con respecto al administrado. En Colombia se admite, en ciertos casos, la reforma del acto, además de su anulación por el restablecimiento.[19]

    El contencioso de plena jurisdicción significa, además, conceder al órgano jurisdiccional la facultad de establecer la condena a la administración a indemnizar, cuando corresponde. El contencioso de anulación va muy a menudo acompañado también de la facultad de condenar al pago de la indemnización por el daño causado por el acto ilícito. En nuestro país, en cambio, donde la jurisdicción contencioso administrativa especial se creó por vía de ensayo y con un solo organismo, se dejó librada la indemnización, en una instancia ulterior, a la justicia ordinaria, con facultad a la ley para incluirla en la competencia del Tribunal. Y en este caso el contencioso de anulación funciona como cuestión previa o prejudicial, pues si el tribunal de lo contencioso Administrativo no anula el acto, no puede perseguirse la acción de reparación.[20]

    Otra jurisdicción que existe en algunos sistemas es la represiva, que consiste en imponer sanciones por infracciones a las leyes o reglamentos y se caracteriza por el hecho de que aquí no se juzga la actuación administrativa sino los procederes de los funcionarios. Parecería que esta jurisdicción corresponde a los sistemas en los cuales los tribunales están en la propia Administración, pues se trata de una función muy cercana a la administrativa.

    El contencioso de interpretación tiene por finalidad permitir resolver la competencia del órgano jurisdiccional que debe decidir sobre el fondo del asunto. El tribunal administrativo debe resolver aquí una cuestión prejudicial, como consecuencia de la incompetencia del Poder Judicial para interpretar los actos administrativos individuales.

    En nuestro país no existe este contencioso, por lo que son los jueces ordinarios quienes interpretan los actos administrativos y la validez o invalidez de los mismos cuando deben dictar una sentencia en un caso concreto.

  4. EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

    Corresponde efectuar un estudio comparativo del proceso contencioso administrativo, a través de sus presupuestos, sus procedimiento y el desarrollo desde la demanda (y medidas preparatorias) hasta la sentencia y su ejecución.

    Lo haremos en la misma forma sintética que corresponde a este "Relato General", dando por supuesto los conceptos procesales en esta reunión de especialistas.

    1. Los sujetos del proceso.

      1. Los órganos de la jurisdicción.

        Como hemos visto existen diversos sistemas de control jurídico de la Administración que, en su esencia, difieren por los órganos establecidos para dicho contralor (Supra Nº 4).

        Pero en todo caso existe uno o varios órganos que ejercitan dicha función, de contralor jurídico, sobre la actividad de la Administración, colocados según los sistemas y los países, en los diversos poderes. En la mayoría de los sistemas modernos se nota la tendencia hacia el establecimiento de varios órganos, unos inferiores y otros superiores, salvo los casos en los cuales la función se concentra ante un solo órgano (como en Uruguay, el Tribunal contencioso Administrativo).

        Dichos órganos son, normalmente, colegiados, en los diversos países, salvo los inferiores que, en ese caso, suelen ser unipersonales.

        Ante esos órganos (a veces ante los inferiores con recursos ante los superiores, como parece la tendencia) ejercita su acción el particular afectado. Porque en esta materia queda excluida la actuación de oficio.[21]

      2. Las partes.

        Las partes son, normalmente, los particulares afectados que ejercitan la acción (pretensión) quienes actúan como actores y la Administración que obra como demandada. Existiendo en la mayoría de los sistemas, un representante de la causa pública que, en general, actúa como defensor de la ley (o de la legalidad) o del supremo interés general. Que algunas veces no es propiamente parte sino un asesor de consulta obligada.

        En España (ley de 1956) se admite que actúe solicitando la nulidad del acto la propia autoridad administrativa que la dictó, cuando ya no puede revocarlo.[22]

        En México la ley del Tribunal Fiscal de la Federación, vigente a partir del 1/1/96, establece que: "Son partes ... a) El demandante ... b) Los demandados ... c) La autoridad que dictó el acto ... d) El particular a quien favorezca el acto impugnado ... e) El procurador de la República o ... (art. 198)."

        En Costa Rica se legitima, para ciertos casos, la Controlaría General de la República. (Ley 1966, art. 8º, literal b).

        En Guatemala, en la constitución vigente, luego del golpe de Estado de 1982, la preocupación por la salvaguarda de los derechos humanos, lleva a la creación de una Comisión en el Legislativo y un Procurador (ombudsman) que entre sus funciones tiene la de interponer recursos administrativos ante el Contencioso (M.C.C., "El ombudsman en Guatemala").

        La legitimación activa: No hay duda que legitimado activo, en este proceso (acción ...), lo es el titular de un derecho subjetivo lesionado, principio que aparece en todos los sistemas. Entendiendo el derecho subjetivo como la protección del Derecho a un sujeto determinado.[23] Criterio clásico que se ve ampliado cuando se legitima activamente a otras personas que actúan en defensa de intereses difusos o superindividuales en nombre de la Sociedad Civil, como vimos.

        En general se exige dicho interés concreto excluyendo la acción popular que se reconoce solo por excepción en algún país del área iberoamericana. Pero al derecho se agrega, en algunos sistemas, el interés, directo, personal y legítimo, según la Constitución uruguaya y la portuguesa, y otras múltiples legislaciones.

        Por "interés directo", debe entenderse el inmediatamente vulnerado por el acto impugnado. "Personal", supone el de quien actúa como parte por sí o por representante; no se admite, la invocación de un interés popular o ajeno, salvo los casos de excepción mencionados. "Legítimo" será el que no sea contrario a la regla de Derecho, a la moral o a las buenas costumbres. La Suprema Corte de Justicia frente a un texto idéntico que nuestra Constitución establece para la legitimación de quien pide la inconstitucionalidad de la ley, rechazó el petitorio que no invoca un interés sino una mera expectativa o una hipotética posibilidad, pues ello importaría entrar en la acción popular.[24]

        A pesar de la distinción clara que reconocemos existe, entre la noción de derecho e interés, aún cuando se considera, al decir de Ihering, que el interés es su elemento esencial, en los países en los cuales se exige la lesión de un derecho, una jurisprudencia amplia puede llevar a hacer casi coincidir ambos conceptos. C. justamente señala que la interpretación amplísima de la jurisprudencia alemana sobre el concepto "derechos propios" hace que cubra la hipótesis que en Italia o Uruguay se califican como lesión de interés legítimos.[25] En Costa Rica se legitima a quienes tienen interés legítimo directo.

        El carácter personal o directo del interés no implica que sea exclusivo de una persona, sino que refiera a situaciones jurídicas particulares, a las cuales pueden estar ligadas varias personas. Es decir, que el interés concurrente de varios sujetos de derecho no excluya la subjetividad de las situaciones en que cada uno de ellos se halle colocado respecto del acto administrativo, como sucede con los contribuyentes en materia tributaria y con los funcionarios públicos que se encuentran en la misma situación.[26]

        La parte puede actuar por sí o por su representante, de acuerdo con los principios generales del Derecho procesal civil al respecto. Así mismo puede ser una persona física o una persona jurídica. La jurisprudencia francesa ha admitido que las asociaciones y sindicatos puedan recurrir de actos administrativos en ejercicio de la llamada "acción corporativa" en defensa de un interés gremial o profesional colectivo. En esta caso se está, en cierto modo, objetivando el contencioso anulatorio. Entre nosotros S. entiende que al exigir nuestra Constitución el interés personal y directo, excluyó esta acción de las entidades colectivas que invocan un interés de sus afiliados. Solo podrían actuar defendiendo un interés de la propia entidad.[27] Todo ello sin olvidar lo dicho respecto de la defensa de los intereses superindividuales o difusos.

        La legitimación pasiva: La legitimación pasiva corresponde a la administración que ha dictado el acto que es impugnado. El órgano de la Administración actúa como parte en el proceso en defensa de un interés propio. Alguna vez se ha sostenido que el ente público en realidad defiende un interés público genérico, compareciendo como autoridad y no en defensa de intereses específicos,[28] lo que no parece aceptable especialmente en los regímenes como los nuestros, en los cuales se defiende el acto en un proceso bilateral. La Administración puede ser tanto la Central como cualquier otro órgano descentralizado que haya dictado el acto impugnado. Entre nosotros se había discutido la posibilidad de que cuando la constitución habla de "Administración" se refiere exclusivamente al Poder Ejecutivo y sus dependencias, esto es, a la Administración central. La última Constitución incluyó expresamente a los "demás órganos del Estado", aunque ya la doctrina los entendía incluidos. No queda duda entonces que son impugnables los actos expedidos por los distintos poderes del Estado e inclusive por los órganos inferiores. En consecuencia, son esos órganos o aquellos poderes, los legitimados para actuar pasivamente.[29]

        En el proceso contencioso administrativo y coadyudando con la Administración, puede actuar como tercero el particular a quien favorece al acto y perjudica su anulación.

        La doctrina admite que puede actuar, como legitimado pasivamente, y en carácter de tercero coadyavante, aquel que tuviera un interés directo y propio en el litigio que ha provocado la resolución administrativa (por ejemplo, el funcionario designado cuya designación se solicita sea anulada por otro interesado). La ley española de 1956 en su art. 30 admite que puede ser coadyuvante con el demandado "cualquier persona que tuviera interés directo en el mantenimiento del acto o disposición que motivaren la acción contencioso administrativa". El Código de Santa Fe tiene una disposición análoga (art. 34) donde legitima a los particulares "favorecidos" por la resolución motivo de la demanda

        Nuestra jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha admitido también, en diferentes casos, que comparezca quien tenga ese interés en mantener el acto administrativo cuya anulación se persigue. Algunas doctrinas en nuestro país ha ido más alla y ha exigido que, en determinados casos, la demanda se dirija no solo contra la Administración (por ejemplo, en materia de marcas de fábrica o patentes de invención) exigiendo que deba ser citado a juicio en calidad de co-demandado y como parte en el proceso.[30] Este señala que en Francia, donde se mira el contencioso anulatorio como un contencioso objetivo es frecuente que el Consejo de Estado notifique de los recursos a quienes una decisión anulatoria produciría un perjuicio de sus derechos. B. reseña la situación de la jurisprudencia francesa sobre el tema sintéticamente.[31]

        En algunos países estos son directamente legitimados, activos como la autoridad administrativa que dictó el acto.

    2. El objeto del proceso (del recurso).

      1. Generalidades.

        Como dijimos, la Constitución de Portugal dice que es el derecho o interés violado por la actividad de la Administración. El autor colombiano B.J., señala que para que se produzca este proceso es necesario: a) un conflicto jurídico ..., b) entre partes, administrado y Administración, c) el cuestionamiento jurídico de la actividad administrativa ... d) un tribunal independiente de la Administración.[32]

        Hay un total consenso y resulta de la esencia del instituto, en que son materia objeto del recurso los actos administrativos.

        La cuestión es menos unámime, en doctrina y legislación, con respecto a los hechos que, según algunos sistemas, no estan sujetos al contralor aunque permiten funcionar acciones comunes de responsabilidad.

        Tampoco hay consenso con respecto al tema de los contratos administrativos, aunque, en la mayoría de los sistemas, no se incluyen. (Aunque sí determinados procedimientos en relación con la contratación, como puede ser la violación de las condiciones de la licitación pública, etc.).

        En general y para mejor visualización hasta dónde llega la potestad del contralor o las facultades del administrado para accionar o pretender, los autores subrayan cuáles son los actos en general, para luego acotar el tema a través de los actos excluidos del mismo.

      2. Los actos excluidos.

        Hay una coincidencia general en los diversos países respecto de la exclusión de ciertos actos del contralor contencioso administrativo.

        En algunos otros hay diferencias y particularidades, que solo nos limitamos a enumerar rápidamente dada la finalidad de este trabajo.

        Actos públicos y de gobierno: En casi todos los sistemas se excluyen estos actos, pues no se trata de un contralor político, como dijimos, sino jurídico, y se quiere preservar la independencia de la Administración, como la del Poder Ejecutivo (y legislativo) evitando lo que los franceses llamaron "el gobierno de los jueces", aunque más bien referido al control de constitucionalidad de las leyes. En Portugal se destaca esta exclusión.[33] Actos de policía, relativos a la defensa nacional y otros.

        El autor colombiano B.J. excluye, además, los actos disciplinarios, lo que deja ciertas dudas, los de policía y los de la potestad discrecional de la Administración.[34] Algo similar sucede en Argentina.[35]

        También algunos autores mencionan a los hechos y contratos (supra Nº 1).

        En Costa Rica se excluyen expresamente los actos consentidos y los que reproducen a estos (art. 21).

      3. Actos incluidos.

        Hacemos este apartado para señalar, aunque mencionamos en la parte general, cuáles actos están en el objeto del proceso, algunos especiales que darìan lugar a dudas. Y otros incluidos, dadas las nuevas formas jurídicas que toman quienes realizan actividades pública en la actualidad.

        Así se pueden señalar, como vimos los actos cumplido por órganos mixtos o por órganos privados con concesión de servicios públicos.

        Así en Argentina se ha planteado la duda respecto de los actos dictados por las empresas mixtas o aún particulares a las cuales, en función de la privatización de ciertos servicios públicos, se les encomienda dichas tareas. Y surge la duda si, existe la posibilidad de que el particular afectado (por ejemplo, por tarifa excesiva, etc.) pueda ejercitar su derecho ante el órgano contencioso administrativo (El Poder Judicial, en dicho país).[36]

    3. El procedimiento (contencioso administrativo).

      En general, dentro de la variedad podemos encontrar un hilo conductor que establece un procedimiento sencillo, semejante al ordinario de conocimiento pero abreviado (dirían F.G., un plenario rápido).

      1. Etapa previa: agotamiento de la vía administrativa.

        En general, los sistemas establecen como un presupuesto indispensable el agotamiento de la vía administrativa, esto es, el recurso ante la Administración, que tiene diversos nombres, para que ésta se rectifique, es decir, modifique el acto conforme a lo solicitado.

        Esta etapa está sometida a ciertos requisitos para el administrado y para la Administración. Para el primero para reclamar dentro de ciertos (y breves) plazos, y establecer los recursos diversos ante los órganos jerárquicos, aunque para evitar la pérdida de derechos, se entiende que basta reclamar ante el propio órgano y, en subsidio ante el vértice, sin pasar por cada uno de los mandos medios (omisso medio).

        El plazo del administrado empieza a partir de su notificación o publicación, según corresponda.

        Para la Administración está el deber de resolver tanto los recursos como peticiones, entendiéndose que hay una denegatoria ficta, luego de un plazo, que habilita la pretensión ante el órgano contensioso administrativo. No obstante la cual se fija un plazo luego del cual se entiende denegada la resolución (denegación ficta). (Es curioso que la jurisprudencia del Paraguay reclama que aún esta denegatoria ficta se notifique personalmente).

      2. Etapa de proposición.

        El procedimiento estrictamente dicho comienza con la demanda, que es similar a la del proceso común, con la particularidad, como en la contestación, de la "obligación", así dicen las normas, pero más bien puede caracterizarse con "carga", de exponer claramente los hechos, acompañar poderes y la documentación que poseyere el actor.[37]

        En cuanto a la contestación ella está bien regulada, en general, en las legislaciones, estableciéndose la carga del administrador demandado de acompañar el expediente administrativo incoado con el acto y su impugnación en vía administrativa. Es que en México, por ejemplo, el actor puede declarar que, inclusive, no tiene conocimiento del acto. En Costa Rica es el Tribunal, ante la demanda, el que solicita el expediente relativo al acto administrativo impugnado (art. 40).

        En varios países hay normas expresas que permiten al Tribunal sacar conclusiones contrarias a la Administración, cuando no acompaña dicha documentación, que naturalmente ella posee.[38]

        Puede darse, como dijimos, el llamamiento a terceros o su intervención voluntaria, rigiéndose, en general, por normas que copian los principios generales conocidos. En Costa Rica se incluye, entre los demandados, a dicho tercero beneficiado.

        También se admite la acumulación de pretensiones y de proceso, es decir, la inicial y la sucesiva.

        En general, sin necesidad de norma, la jurisprudencia de los tribunales lo aceptan.

        Resulta todavía, dado que en pocos países hay códigos contencioso administrativos, de excepción encontrar normas al respecto. Así, por ejemplo, la ley de 1985 de Portugal citada establece estos principios: el recurrente puede acumular diversas pretensiones relativas a actos diversos, pero relacionados entre sí; a su vez pueden varios recurrentes acumular sus pretensiones salvo que: a) fueren de competencia de diversos tribunales, b) no estuvieran regulador por el mismo procedimiento (art. 38). Igual en Costa Rica (art. 28).

      3. La prueba.

        La prueba, salvo las normar que citamos sobre las cargas de la Administración, se rigen por los principios generales y salvo los países mencionados, que tienen códigos, se remiten al sistema del proceso civil.

      4. Medidas provisionales previas a la sentencia: la suspensión del acto.

        Prácticamente en todos los regímenes estudiados en Iberoamérica se concede al tribunal contencioso administrativo de contralor la facultad de suspender provisoriamente el acto administrativo impugnado. En general se prevé esta facultad, pues dicho acto, pese a su impugnación, sea en la vía administrativa o en la contencioso administrativo, sigue surtiendo efectos. Es un tanto aislado el régimen de Alemania Occidental donde la impugnación del acto suspende su ejecución aun en la vía puramente administrativa. Lo cual se balancea con limitaciones para ese efecto (por ejemplo para los actos de policía) y la facultad de la Administración, en caso de necesidad, de darle igualmente ejecutividad. Contra lo cual, entonces, cabe la facultad suspensiva del Tribunal.

        En Latinoamérica (como viéramos en Francia), en cambio el acto no queda suspendido por la impugnación, pero esta medida provisional puede ser decretada por el Tribunal. Generalmente requiriéndose la existencia de grava perjuicio para el administrado. En algún sistema se regula con más precisión que en otros esta potestad. Así, la ley portuguesa de 1985, en su art. 26, admite la suspensión: a) si la ejecución cause probable perjuicio irreparable al actor; b) no determine grave lesión al interés público; c) del proceso resulten fuertes indicios de la ilegalidad del acto. Suspensión que debe pedir el interesado ante la propia Administración ofreciendo garantía, con contralor por el Tribunal, donde por vía incidental se plantea la cuestión (arts. 226 y 227).

    4. La sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo.

      1. La naturaleza jurídica de la sentencia.

        La sentencia de típico carácter jurisdiccional y con efecto de cosa juzgada puede ser, según su contenido, declarativa, constitutiva o de condena. La que confirma el acto, esto es, la que declara su juricidad y se limita a rechazar la acción de nulidad ejercida, es declarativa. El acto no queda para nada afectado, su validez se mantiene, así como todos sus efectos.

        La sentencia que determina una indemnización es una sentencia de condena.

        La que más problemas provoca es la que anula el acto la cual, según la mayoría de la doctrina, seria constitutiva.[39]

        Parece ésta ser la caracterización más justa de la sentencia que, al declarar la nulidad del acto, extingue a éste, lo hace desaparecer del mundo jurídico y fáctico, con todas sus consecuencias. La circunstancias que esta anulación se retrotaiga en el tiempo, y que los efectos de la decisión se anticipen de la fecha de ésta a la del propio acto, no modifican su naturaleza misma. En efecto, la no retroactividad de las sentencias constitutivas, no es de esencia, sino que es una consecuencia que generalmente acaece.

        El hecho de que el Tribunal anule el acto y que su fallo constituya un estado jurídico nuevo, no cambia la naturaleza jurisdiccional del órgano, y no tiene razón quienes sostienen que por esta circunstancia rebasa su competencia jurisdiccional y al anular el acto está realizando función administrativa. Es como si se dijera que cuando el Tribunal anula un contrato está realizando actividad contractual o cuando el Juez anula un matrimonio está cumpliendo una función ajena a la jurisdiccional.

        La cuestión más ardua que se plantea con respecto a la naturaleza de la sentencia, en especial en materia de anulación (y de lo que en Colombia llaman restablecimiento), es decir, la reforma del acto, es si la eficecia de la sentencia solo efecta a las partes o también a terceros (Infra Nº 2). En principio se siguen las reglas geneales de que las sentencias solo afectan a las partes del proceso, más si se reconoce el carácter subjetivo del recurso. Sin embargo, hay un efecto reflejo que lleva sus consecuencias erga omnes. Para ciertos autores esta eficiacia se produce cuando la sentencia se base en fundamentos objetivos.[40]

        Solo a título de recordatorio no olvidemos la distinción de L. entre eficacia y autoridad de la sentencia; esta última afectando a todos.

      2. Los efectos de la sentencia.

        El problema de los efectos de la sentencia y su alcance particular o general, dependen de la organización, la estructura y la naturaleza del contencioso de que se trate; esto es, dependen del derecho pósitivo de los diferentes países. En la mayoría de los regímenes estudiados, y entre ellos el nuestro, nos encontramos ante un contencioso subjetivo, en el que se exige para accionar, como hemos visto, un derecho lesionado o un interés, personal del actor, y, por consiguiente, la sentencia siguiendo los principios del proceso civil, solo tendrá efectos entre las partes.

        La que rechaza la acción de nulidad, (según nuestro derecho "confirma el acto") tiene efecto para el caso dictado. El acto queda convalidado y la parte no podrá nuevamente reclama la anulación (en otros regímenes se ha sostendio que esta sentencia tiene un efecto de caráctes general).[41] En España se sostiene por G.P. que la sentencia confirmatoria operaría un especial efecto de carácer imposible que la Administración revocara luego, como puede hacerlo generalmente, los actos confirmados por la sentenicia.[42] Pero en cambio no afectará a otra parte, ajena al proceso. Así, si un funcinario (A) reclama contra un nombramiento de otro (B) la sentencia no afecta a untercero (C) quien podrá reclamar. En la práctiva, en nuestro derecho, sin embargo, generalemente ocurrirá que los plazos estarán vencidos.

        La sentencia que anula el acto administrativo tiene también un efecto similar que se aplica a las partes que actuaron en el proceso. (Recordemos que cuando el actor pide la nulidad del acto administrativo en esa nulidad puede estar afectada otra persona que, según algunos autores, debe ser citado al juicio y según otros tiene solamente el derecho de comparecer como tercera coadyuvante).

        En nuestra Consitución se agrega, al efecto interpartes que "Cuando la decisión declare la nulidad del acto en interés de la regla de Derecho o de la buena adminsitración, producirá efectos generales y absolutos".

        Regla que ha sido cuestionada por algunos que la consideran inaplicable, por lo menos frente a terceros que fueron afectados por la resolución administrativa (en sentido favorable, por ejemplo), por lo que pudieron ser parte en el proceso, si no lo fueron, contra ellos no puede valer la decisión.

    5. Los modos anormales de concluir el proceso.

      Dichos modos, la perención, el desistimiento, la transacción, operan en el contencioso administrativbo, siendo regulados expresamente solo en ciertos regímenes. En los restantes, por aplicación de los principios procesales generales y las reglas del proceso civil, en cuanto no vulneren la esencia del que venimos estudiando.

    6. Las condenas accesorias. Costas.

      Sobre este aspecto no existe, salvo casos de excepción, reglas especiales, por lo que son de aplicación las reglas generales que se establecen para elproceso civil. En principio, aunque cuestinado la de que "quien pierda paga".

      Como disposición excepcional podemos citar la de México, respecto del Tribunal Fiscal, cuya ley dispone: "No hay condena en costas en los juicios que se tramitan ante el Tribunal Fiscal de la Federación" (art. 201):

  5. Conclusiones.

    Sin perjuicio de las que surjan de los distintos relatos así como de las deliberaciones dureante las jornadas, me permito someter a la consideración de la mesa, las siguientes:

    - Se recomienda establecer, donde no exista, un sistema de contralor de juricidad de la Administración, a través del Contencioso Administrativo.

    - Es preferible que dicho contralor se ejercite por un órgano independiente, tanto de la Administración como del Poder Judicial.

    Sin embargo, no hay objeciones al contralor judicial realizado por un órgano independiente dentro de dicho Poder.

    Resulta adecuado instituir algún órgano especial, como el Ombudsman, para vigilar la actividad de la Administración e, inclusive, interponer los recursos contenciso administrativo, al menos en ciertos casos de desamparo.

    - El contralor debe abarca la antijuricidad en sentido amplio, violatorio de la regla de Derecho y aun por desviación de poder, en ciertos casos. Se tendrá en cuanta, especialmente, la defensa de los derechos humanos en su amplia concepción actual.

    - Deben excluirse del contralor los actos políticos, los de policía, los relativos a la defensa y seguridad del Estado, los relativos a los hechos de la Administración y contratos, así como los demás que caen bajo la competencia de la jurisdicción común.

    - Deben incluirse los actos realizados por empresas mixtas y aun las privadas a quienes se les concede la explotación de servicios públicos.

    - Debe establecerse un proceso contencioso administrativo con plenas garantías y la vigencia de los modernos principios procesales que se adoptan para el proceso civil, (De inmediación, concentración, abreviación, publicidad, dentro de un proceso por audiencias, basados en la lealtad y buena fe).

    En dicho proceso se establecerá el previo agotamiento de la vía administrativa, sin que signifiquen un obstáculo al ejericio de la pretensión.

    - Es conveniente acordar un sistema de consulta del particular a la Administración y el deber de ésta de responder y, en general, de mantener un correcto servicio de información.

    - El Tribunal tendrá, bajo ciertas condiciones, facultad de suspender el acto administrativo que cause perjuicio irreparable al actor.

    - Se adoptarán medidas especiales que aseguren la ejecución efectiva de las sentencias.

    Finalmente, proponemos la creación de una Comisión integrada por especialistas de los diversos países representados en el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal con el objeto de preparar bases uniformes para el contencioso administrativo en Iberoamérica.

    [1] A.R.R., "El Estado de Derecho"; L.A.T., "Indicación sintética de los diversos sistemas de control jurisdiccional de la actuación administrativa", Montevideo, 1994. Trabajo encargado por el gobierno de Bolivia con el fin de analizar la posibilidad de establecer, en su país, un proceso contencioso administrativo; E.V., "El proceso contencioso administrativo, La justicia uruguaya", T. 88, sec. doct., pp. 5 y ss., Montevideo, 1994. En especial sobre el tema, la obra más relevante, a nuestro juicio: J.G.P., Derecho procesal administrativo hispanoamericano, Bogotá, 1986.

    [2] L´esprit del lois, L.. IX, Cap.IV.

    [3] A.H., L.M., J.J., The Federalist, a commentary on the Constitucion of the United States, C.. LXXVIII.

    [4] Más ampliamente C.A.V., "Proceso administrativo y habilitación de instancia", La Plata, 1984, pp. 1 a 5.

    [5] H. Fix-Zamudio, "La protección procesal de las garantías individuales en América Latina", publicado junto a otros trabajos para las V Jornada del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal sobre el tema, en Rev. Iber. de Der. Procesal Español, 1967, Nº3, pp. 17 y ss. También: H.B.S., "El proceso administrativo en Iberoamérica", México, 1968.

    [6] Conforme: C.B.J., "Derecho procesal Administrativo", Bogotá, 1994, p.26.

    [7] A.H., "La jurisdicción contencioso administrativa en Panamá", en Lex, enero-agosto de 1994, pp. 26 y ss. esp. pp. 33/35, y "Justicia contencioso administrativa y derechos humanos", Inst. Panameño de Der. Proc., 1991; V. así mismo: "El proceso contencioso administrativo en Panamá", J.F. y A.A.A.L., en "Estudios en homenaje a J.G.P.", Civitas, Madrid, 1993, p. 1698 y ss.

    [8] A.P.P., "A. sulla giustizia civile", Bari, 1982, y "Sulla tutela giurisdizionale differenziata", R.. D.. Proc., p. 336; P.C. e C.F., "La tutela cautelari in Italia", R.. dir. Proc., 1990, p. 963; A.S., "A. sulla nuova disciplina sulle misure cautelare" Riv. dir. Proc., 1991, p.688.

    [9] Vide: "La interpretación antidilatoria de las leyes procesales y su aplicación al procedimiento administrativo", A.C.P., P.. Sala 5ª Triunal Superior.

    [10] "L´avenir de la Justice Administrative" en la Rev. Pouvoirs, Nº 46, sobre "Droit administratif, bilan critique, 1988, Nº 46, p. 13 a 20. También: A.M., "Du mauvais fonctionement de la jurisdiction administrative et de quelques moyens d´ y rémedier", también en Rev. Pouvoirs, Nº 46, p. 21 a 34, y 35 a 42.

    [11] Vide: H., "Justicia administrativa" ... Op. Cit., p. 17 a 19.

    [12] I.C.M. ampliamente: D.F. do Amaral, Direito Administrativo, Vol. IV, Lisboa, 1988.

    [13] Conforme Robson "Justice and administrative law", 3ª Edic. Londres, 1951; M.F., "El Régimen Jurídico de la Administración inglesa" en Revista de Administración Pública, Madrid, 1950, Nº 1, p. 39 a 78.

    [14] Ver más ampliamente G. "El contencioso administrativo de anulación", Montevideo, 1958, p. 100 y ss.

    [15] A.A.G., "Procedimientos y recursos administrativos", Buenos Aires, 1971; G.M.P.R., "El contencioso administrativo federal", Rev. La Ley, Diario del 18/12/72, T. 148, p. 5.

    [16] Conforme: A.C.A.C., A.P.G. y C.R.D., Teoría General do processo, 10ª Ed., S.P., 1955, p.151 a 157.

    [17] A.M., "Lo Contencioso de Anulación en el Derecho uruguayo", Montevideo, 1952, p. 15, nota 11.

    [18] "Confrontación entre los sistemas de lo contencioso administrativo en Alemania Federal y en Uruguay", R.D.. Jur. Adm., T. 66, p. 160.

    [19] B.J., Op. Cit., p. 39.

    [20] Esta cuestión parece ser la que surge de los textos constitucionales y es la opinión mayoritaria de nuestra doctrina: S.L.. Tratado ..., T.I., P. 554; G., Op. Cit., p. 84; C. en R.D.J.A., T. 50, p. 96. Contra: M.. "El contencioso administrativo de anulación en el Derecho uruguayo", Monevideo, 1953, p. 36.

    [21] Más ampliamente, B.F.. "El acto administrativo ante la función de la Justicia", en Rev. La Ley, Argentina, Diario del 1/11/71, p. 2.

    [22] J.G.P.. "Sobre la Justicia Administrativa en España", R.F.. Der. Mex., T.X., p. 695 y más ampliamente, "Derecho Procesal Administrativo", Madrid, 1957.

    [23] Vallefín, Op. Cit., p. 40.

    [24] Rev. La Just. Urug., T. 38, p. 121, C. 4846. E.V.. El proceso ... Op. Cit., p. 149.

    [25] Op. Cit., p. 158; Conforme La Valle "Azione d´impugnazione ed d´adempimento nel giudizzio amministrativo di leggitimitá", en Rev. Sc. Giur., T. 6, 1965, p. 175, 176.

    [26] C.G., Op. Cit., p. 188 y nota 324.

    [27] Tratado ... Op. Cit., p. 574; y El Tribunal ... Op. Cit., p. 93.

    [28] S. "Il concetto di parte e la pubblica amministrazione nel processo civile penale e amministrativo", Roma, 1916, p. 275. Inclusive este autor sostiene que la Administración no actúa en carácter de verdadera parte en el proceso.

    [29] C.C. "Lo contencioso administrativo en la nueva Constitución". La Just. U.. Nº 54, T. 2, p. 43 y 44.

    [30] G.. El contencioso ... Op. Cit., p. 131.

    [31] Sobre... Op. Cit., p. 174, 175.

    [32] Op. Cit., p. 32.

    [33] D.F. do Amaral. Direito Administrativo, Lisboa, T. IV, 1988, p. 156.

    [34] Op. Cit., p. 88 a 98.

    [35] Vide, Vallefín, Op. Cit., p. 105 a 111

    [36] Vallefín, Op. Cit., p. 26 a 30 y 59 a 63.

    [37] México, ley del Contencioso Fiscal, Op. Cit., de 1996, arts. 208 a 210.

    [38] México, art. 212 y 213, ley cit; en Portugal, la ley de 1985, Op. Cit., art. 46, dispone: "Con la constestación ... es obligada a remitir al Tribunal, el expediente original del procedimiento administrativo que dio origen al acto recurrido).

    [39] G.P.. Derecho procesal administrativo, Madrid, T. II, p. 640; G.. "La giustizia amministrativa" Padova, 1954, p. 281; G., Op. Cit., p. 285 a 286; S.L.. Tratado, T.I., p. 594. En contra (citado por S.): W. "Les consecuences de l´annulation d´un acte adminstratif pour excès pouvoir", Paris, 1952, p. 137. La misma posiciòn aunque sin mayores fundamentos en: G.B., "Aspectos de la sentencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Uruguay" en Rev. de la Fac. de Der. de México, 19567, T. 6, p. 273, nota Nº 32.

    [40] F. do Amaral, Op. Cit., p. 226 a 228.

    [41] W., Op. Cit., p. 29.

    [42] "La revocación de los actos administrativos en la jurisprudencia española", p. 153 y "La sentencia administrativa, su impugnación y sus efectos", Madrid, 1954, p. 204.