Comentarios a la Ley 58 de 2002, que adopta medidas de retorsión en caso de restricciones discriminatorias extranjeras contra la República de Panamá.

Autor:Daisy Cedeño Vanggalis
Cargo:Especialista en Derecho Administrativo
Páginas:21-29
RESUMEN

I. Antecedentes generales. II. Aspectos conceptuales. III. Fundamento constitucional y en el derecho internacional. IV. Procedimiento para la aplicación de medidas de retorsión. V. Comentarios al artículo 5 de la ley 58 de 2002. 1. Ámbito de aplicación. a. Personas a las que se aplica el artículo 5 de la Ley 58 de 2002. b. Contratos públicos a los que es aplicable el artículo 5 de la ley 58 de... (ver resumen completo)

 
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I Antecedentes generales

La creciente integración de las economías nacionales en un solo mercado mundial, fenómeno conocido como "globaliza-ción", facilitó el libre flujo de capitales, permitiendo el desarrollo de nuevos centros financieros internacionales, en aquellas jurisdicciones con sistemas de registros abiertos y regímenes fiscales más flexibles.

La creación de las llamadas "listas negras" se remonta a los inicios de este proceso, pero adquirió mayor fuerza a finales de la década de los noventa, con la publicación en 1998, del documento titulado "Informe sobre competencia fiscal perjudicial: Una cuestión global emergente", por parte de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), en el cual dicho organismo internacional, adoptó criterios para identificar a aquellos países con regímenes fiscales de baja o nula tributación.

Desde entonces, la OCDE ha elaborado varias "listas negras", con el propósito de inducir a los países considerados como "paraísos fiscales" a aumentar sus estándares de transparencia e intercambio de información. Para estos propósitos, dicho organismo internacional hace recomendaciones especiales que apuntan a la aplicación de restricciones a las transacciones financieras y comerciales con las jurisdicciones contempladas en las listas.

Como consecuencia de lo anterior, los inversionistas que utilizan la plataforma de servicios de estos países, pueden ser objeto de medidas restrictivas como la prohibición de realizar negocios con entidades constituidas en dichas jurisdicciones, o la imposición de retenciones sobre las transferencias bancarias que efectúen, lo que se traduce en la fuga de divisas y la afectación de su imagen internacional.

En el caso específico de Panamá, esta situación condujo a la promulgación de la ley 58 de 12 de diciembre de 2002, que establece medidas de retorsión, en el supuesto que terceros Estados adopten restricciones discriminatorias contra la República de Panamá, tomando como modelo regímenes similares desarrollados en el derecho comparado, como es el caso de la normativa comercial de los Estados Unidos de América, específicamente, lo dispuesto en la Sección 301 de la Ley de Comercio de 1974, que autoriza al Representante Comercial de Estados Unidos (USTR, por sus siglas en inglés) a investigar y, si es necesario, tomar represalias contra acciones o políticas irrazonables, injustificadas o discriminatorias de un gobierno extranjero que afecten las exportaciones de bienes y servicios de dicho país. Dicho régimen le permite igualmente responder de este modo ante cuales quiera prácticas irrazonables, injustificadas o discriminatorias que graven o restrinjan el comercio de los Estados Unidos.

De acuerdo con el artículo 1 de la referida Ley 58 de 2002, los países que en sus leyes, reglamentos, prácticas, resoluciones, fallos o sentencias discriminan en contra de cualquier persona natural o jurídica, bien, servicio, obra pública, arrendamiento o valor, título o fondo de procedencia panameña, podrán quedar sujetos a un trato recíproco por parte de la República de Panamá, así como a las medidas de retorsión específicas a las que se refiere dicha ley, sin perjuicio de que la República de Panamá, a su vez, tome todas o cualesquiera acciones necesarias para impugnar dichas medidas discriminatorias ante la Organización Mundial del Comercio (OMC), o cualesquiera otras entidades competentes.

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II Aspectos conceptuales

Según su sentido usual, el Diccionario de la Real Academia Española define el término "retorsión", como la "acción de devolver o inferir a uno el mismo daño o agravio que de él se ha recibido". En sentido técnico jurídico, de acuerdo con el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual del autor Guillermo Cabanellas, es la "devolución del daño o perjuicio infiriendo otro igual o análogo al causante".

En nuestra opinión, es precisamente este último sentido el que se recoge en el numeral 4 del artículo 2 de la referida ley, para los efectos del régimen establecido en la Ley 58 de 2002, según el cual la expresión "medidas de retorsión", debe ser entendida como un "mecanismo para hacer frente a discriminaciones comerciales extranjeras, consistente en la aplicación de restricciones a la participación en contrataciones públicas o concesiones administrativas en el territorio nacional, a las personas naturales o jurídicas de cualquier país que discrimina contra la República de Panamá", toda vez que conlleva infringir a las personas provenientes del país contra el cual se aplica la medida, un perjuicio que no necesariamente es igual al que se recibió en un principio.

Igualmente se observa que dicha definición, al referirse a las "contrataciones públicas o concesiones administrativas", no establece distinción alguna tendiente a limitar el alcance de dicha expresión. Sin embargo, como veremos más adelante, el artículo 5 de la Ley 58, que es norma posterior, limita el alcance de esta restricción a aquellas contrataciones y concesiones públicas que se realicen mediante acto público.

En relación con lo anterior, estimo preciso citar las actas de discusión del Pleno de la Asamblea Legislativa, del día 27 de marzo de 2002, en particular, la intervención del Viceministro de Comercio Exterior, que en su calidad de colaborador en los aspectos técnicos del proyecto que dio origen a la Ley 58 de 2002, señaló:

"En efecto, el literal d, del artículo 2, del anteproyecto, establece que "medidas de retorsión son los mecanismos para hacer frente a discriminaciones" -me atrevería, yo, en este momento, a insertar las palabras "comerciales extranjeras"- consistente en la aplicación de restricciones en la participación de actos públicos, a las personas naturales o jurídicas de cualquier país que discrimina contra la República de Panamá, que participan o pretendan participar en contrataciones públicas o concesiones administrativas en el territorio nacional".

En abono a este criterio, en una intervención posterior dentro la misma sesión legislativa, dicho alto funcionario señaló:

"Honorable legislador Chavarría, yo, en principio voy a aprovechar su pregunta para tratar de hacer algunas acotaciones sobre el artículo quinto, sobre todo el parágrafo, que ha sido sujeto de una discusión importante en el día de hoy.

La primera es, que la intención de la Ley es que, en efecto, una persona que no cumple o una persona natural o jurídica que es nacional de un país que nos discrimina no pueda participar, en un proceso, en un acto público de la naturaleza que sea. Ese es el objetivo que percibe la Ley, y así lo establece____" (resaltado nuestro)

Como es posible apreciar, pese a que la definición de "medidas de retorsión" que contempla el acápite 4 del artículo 2 de la Ley 58 de 2002, abarca las contrataciones públicas o concesiones administrativas en general, sin establecer excepciones, el texto del artículo 5 de dicha ley, limita dicho concepto a las contrataciones que se realicen mediante acto público, es decir, cuya convocatoria se ponga en conocimiento del público, por los medios de publicidad que prevé el ordenamiento jurídico, a efecto de que concurran todos aquellos proponentes que lo tengan a bien y que, del concurso de sus propuestas, sea elegida la que mejor satisfaga el interés público.

Por otra parte, el término "reciprocidad" es definido por el Diccionario de la Real Academia Española como "correspondencia mutua de una persona o cosa con otra". En sentido jurídico, el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual del autor Guillermo Cabanellas define dicho vocablo como "igualdad de trato" y, en el plano del Derecho Internacional, y a falta de norma coactiva, como " ... sujeción al mismo trato que reciban el Estado o los nacionales suyos por parte de otro a que se haga referencia".

Como es posible apreciar, pese a que el concepto de "retorsión", en sentido técnico jurídico, es más amplio que el de "reciprocidad", toda vez que admite que el sujeto que lo aplica cause un perjuicio igual o análogo a quien previamente le haya causado algún agravio, la Ley 58 de 2002 lo limita a la aplicación de restricciones a la participación en contrataciones públicas o concesiones administrativas.

De lo indicado se desprende que, de acuerdo con el artículo 1 de la ley 58 de 2002, en concordancia con el último párrafo del artículo 4 de la misma excerta legal, dicho régimen faculta al Estado panameño a adoptar contra aquellos Estados que le Page 23 impongan medidas discriminatorias, dos tipos de medidas: las recíprocas y las de retorsión, siguiendo en ambos casos el procedimiento establecido para éstas últimas.

III Fundamento constitucional y en el derecho internacional

Las medidas de retorsión contempladas en la Ley 58 de 2002 encuentran su fundamento constitucional en el artículo 17 de la Constitución Política de la República de Panamá, que establece la obligación de las autoridades de la República de "... proteger en su vida, honra y bienes a los nacionales donde quiera se encuentren ..." y el artículo 20, que prevé...

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