Sentencia Contencioso de Corte Suprema de Justicia (Pleno), 3ª de lo Contencioso Administrativo y Laboral, 15 de Mayo de 2013

Ponente:Victor L. Benavides P.
Fecha de Resolución:15 de Mayo de 2013
Emisor:Tercera de lo Contencioso Administrativo y Laboral
 
CONTENIDO

VISTOS: El licenciado J.P., actuando en nombre y representación de PRODUCTOS TOLEDANO, S.A., ha interpuesto ante la S. Tercera de la Corte Suprema, advertencia de ilegalidad contra el Acta No. 0049 de 11 de septiembre de 2012, dictada por la ACODECO dentro del proceso administrativo de investigación No. 2323-12. El Magistrado Sustanciador procede a examinar la demanda para determinar si se cumplen todos los presupuestos procesales necesarios para que la misma pueda ser admitida. Cabe señalar que la advertencia de ilegalidad busca mantener la integridad del orden jurídico con la finalidad de evitar que una disposición o precepto proyecte efectos contrarios a la finalidad y principios sobre los cuales descansa el conjunto normativo. La advertencia de ilegalidad tiene su ámbito de aplicación dentro del curso de un proceso que debe ser de materia administrativa. El examen de las notas que caracterizan a la advertencia de ilegalidad, tal como lo consagra la Ley 38 de 2000, permite apreciar que ésta constituye una vía incidental que una de las partes en el proceso administrativo, puede formular a la autoridad que conoce del mismo. El numeral 9 del artículo 201 de la Ley 38 de 2000, define la advertencia de ilegalidad como una observación que formula una de las partes a la autoridad que conoce de un procedimiento administrativo, sobre supuestos vicios de ilegalidad que le atribuye a un acto administrativo que debe ser aplicado para resolver ese proceso. En este orden de ideas, el artículo 73 de la Ley 38 de 2000, dispone lo siguiente: "Artículo 73. La autoridad que advierta o a la cual una de las partes le advierta que la norma legal o reglamentaria que debe aplicar para resolver el proceso tiene vicios de inconstitucionalidad, formulará, dentro de los dos días siguientes, la respectiva consulta ante el Pleno de la Corte Suprema de Justicia, salvo que la disposición legal o reglamentaria haya sido objeto de pronunciamiento por dicho Tribunal. De igual manera, cuando la autoridad advierta o alguna de las partes le advierta que las normas o normas reglamentarias o el acto administrativo que debería aplicar para resolver el proceso, tiene vicios de ilegalidad, dentro de los dos días siguientes, someterá la consulta respectiva ante la S. Tercera de la Corte Suprema de Justicia, salvo que la disposición legal o acto haya sido objeto de pronunciamiento de esta S.. En uno y otro supuesto, la autoridad seguirá tramitando el proceso hasta colocarlo en estado de decisión, pero sólo proferirá ésta una vez el Pleno de la Corte Suprema de Justicia o la S. Tercera, se hayan pronunciado sobre la consulta respectiva. En la vía gubernativa únicamente podrán los interesados formular, por instancia, una sola advertencia o consulta de inconstitucionalidad o de ilegalidad del acto o ambas." A juicio de quien suscribe la presente advertencia de ilegalidad no debió haber sido remitida a la S. Tercera de la Corte Suprema de Justicia en vista que, en el ejercicio del Control Previa de Admisibilidad, el servidor público debió verificar primero si comprueba que la norma o acto advertido ha sido aplicado. Sobre esta norma el Pleno de la Corte Suprema de Justicia se pronunció en Sentencia de 23 de febrero de 2012, fallo que hacemos nuestro, en el que se establece lo siguiente: "Cuando la norma citada introduce el término "salvo", nos está indicando que la advertencia respectiva será de conocimiento de la S. Tercera de la Corte Suprema de Justicia, "siempre y cuando no" concurra la situación o el hecho que se menciona en la norma. Es a partir de la inclusión del término "salvo", donde a nuestra consideración, nace el control previo de admisión en materia de advertencia de ilegalidad. En otras palabras, si la autoridad ante quien se promueve la advertencia comprueba la concurrencia del requisito anterior, puede abstenerse de remitir o enviar en consulta la advertencia de ilegalidad ante la S. Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Y es que la redacción de la norma citada no señala que la comprobación de ese presupuesto en específico recaiga en la S. Tercera de la Corte Suprema de Justicia, quedando como verificador de ese hecho, la autoridad ante quien se presenta la advertencia de ilegalidad. Lo antes analizado permite concluir, que al igual que el tema de la advertencia de inconstitucionalidad, en la de ilegalidad ha jugado un papel de relevancia la jurisprudencia patria, quien ha "desarrollado" algunos aspectos que la norma ha dejado de hacer." (El subrayado es nuestro). Dentro del proceso que se plantea, quien suscribe advierte que el Acta No. 0049 de 11 de septiembre de 2012, dictada por la ACODECO dentro del proceso administrativo de investigación No. 2323-12 ya fue aplicado a dicho proceso, pues es la pieza preliminar que sustenta la apertura de la investigación administrativa ordenada por la Autoridad de Protección al Consumidor y Defensa de la Competencia. Sobre el particular, la S. Tercera se ha manifestado en los siguientes términos: A. Fallo de 30 de noviembre de 2001. "De lo expuesto por ambas partes, resulta evidente para este Tribunal de instancia que el numeral 3 del artículo 9 del Reglamento General de Elecciones de la Universidad de Panamá, aprobado por el Consejo General Universitario Nº 05-01 de 9 de agosto de 2001 y por el Consejo General Universitario 06-01 de 30 de noviembre de 2001, fue aplicado en el proceso electoral celebrado en esa casa de estudios, el 12 de junio de 2002; hecho que conlleva a que la presente advertencia de ilegalidad, resulte extemporánea. Por consiguiente, el resto de los Magistrados integrantes de la S. Tercera Contencioso Administrativa de la Corte Suprema, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMAN el auto de 19 de noviembre de 2002, emitido por el Magistrado Sustanciador, mediante el cual no se admite la advertencia de ilegalidad interpuesta por el señor MARIO CASTILLO, a través de apoderado judicial" (Cfr. M.C. Vs. Universidad de Panamá). B- Fallo de 16 de mayo de 2005: "De acuerdo con el segundo párrafo del artículo 73 de la Ley 38 de 2000, cuando la autoridad o alguna de las partes advierta que el acto administrativo que deba aplicarse para resolver determinado proceso tiene vicios de ilegalidad elevará consulta ante la S. Tercera de la Corte Suprema de Justicia, salvo que el acto haya sido objeto de pronunciamiento de esta S.. En el caso bajo estudio, nos encontramos ante un proceso sancionador que el Ente Regulador de Servicios Públicos le abrió a Cable & Wireless Panamá S.A., por infringir las directrices técnicas ordenadas en el punto C de la Resolución No. JD-4971 de 30 de septiembre de 2004, al no activar el código de marcación abreviada de Galaxy Communications S.A., desde sus terminales públicos y semi-públicos, y en el cual se sancionó a Cable & Wireless Panamá S.A. mediante la Resolución No. 5071 de 17 de diciembre de 2004, teniendo como fundamento de derecho la supracitada Resolución. De lo expuesto, se colige que el punto C de la Resolución No. JD-4971 de 30 de septiembre de 2004 fue aplicado en el proceso sancionador que le lleva el Ente Regulador de los Servicios Públicos a Cable & Wireless Panamá S.A., hecho que conlleva a que la presente advertencia de ilegalidad resulte extemporánea" (Cfr. Cable & Wireless Vs. Ente Regulador). Con fundamento en el razonamiento antes expuesto, resulta extemporánea la advertencia de ilegalidad promovida por el licenciado P., toda vez que el acto administrativo impugnado ya fue aplicado. Por otro lado, la jurisprudencia de la S. Tercera ha señalado que éstas acciones deben cumplir con los requisitos formales de una demanda contencioso-administrativa de nulidad, como lo son aquellos establecidos en la Ley 135 de 1943 y por vía jurisprudencial. Con referencia a este planteamiento, conviene destacar los siguientes pronunciamientos: 1. Auto de 25 de mayo de 2007. "Se aprecia además, que el libelo de advertencia cumple con los presupuestos establecidos en el artículo 73 de la Ley 38 de 2000, y con las formalidades que esta S. viene exigiendo, para los efectos de admisibilidad, recordando en este sentido, que de acuerdo a los pronunciamientos de la S. Tercera de la Corte, dada la semejanza existente entre la demanda contencioso administrativa de nulidad y la advertencia de ilegalidad, le son aplicables los requisitos legales exigidos por la Ley 135 de 1943 necesarios para su admisión. (cfr. Autos de 10 de septiembre de 2003; 24 de julio de 2003; 22 de agosto de 2003; 16 de enero de2004; 8 de enero de 2004, entre otras). (Recurso de Apelación, dentro de la Advertencia de Ilegalidad interpuesta por la licenciada T.V., en representación de MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS, contra el numeral 3 del artículo 18, segundo párrafo del artículo 21 y el primer párrafo del artículo 22 de la Resolución No. 1 de 22 de abril de 1999, emitida por la Junta de Apelación y Conciliación de Carrera Administrativa) 2.- Auto de 8 de septiembre de 2006. "El artículo 201 de la Ley 38 de 2000, define la advertencia de ilegalidad como una observación que formula una de las partes a la autoridad que conoce de un procedimiento administrativo, sobre supuestos vicios de ilegalidad que le atribuye a un acto administrativo que debe ser aplicado para poder resolver el proceso. De lo que trata este mecanismo es de mantener la integridad del orden jurídico a fin de evitar que una disposición o precepto proyecte efectos contrarios a la finalidad y principios sobre los cuales descansa el conjunto normativo. Siendo un medio de control de la legalidad, la acción correspondiente tiene que cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 43 y 44 de la Ley 135 de 1943. (Recurso de Apelación promovido por la firma Watson & Associate, contra el Auto de 4 de julio de 2006, expedido por el Magistrado Sustanciador, a través del cual no admitió la Advertencia de Ilegalidad interpuesta en representación de PANAMA PORTS COMPANY, S.A., contra el Pliego de Cargos confeccionado dentro del Proceso de Planificación de la Licitación Pública No. LPI 001 2006, para la Concesión del Diseño, Construcción, Operación, Administración y Mantenimiento de una Terminal de Contenedores, ubicada en el área de Farfán/Palo Seco en el Pacífico Panameño, realizado por la Autoridad Marítima) 3.- Auto de 4 de octubre de 2005. "... cabe añadir que la advertencia tampoco cumple con las formalidades exigidas en el artículo 43 de la Ley 135 de 1943, principalmente en lo que se refiere a la mención de las partes y sus representantes; y la obligación de presentar una explicación debidamente motivada de las infracciones legales en que el acto administrativo advertido, supuestamente incurre. Es preciso recordar que de acuerdo a los pronunciamientos de la S. Tercera de la Corte, dada la semejanza existente entre la demanda contencioso administrativa de nulidad y la advertencia de ilegalidad, y en vista de que esta última se sustancia y decide en la S. Contencioso Administrativa, a las advertencias de ilegalidad le son aplicables los requisitos legales exigidos por la Ley 135 de 1943 para las acciones de nulidad. Así lo ha reiterado este Tribunal en autos de 10 de septiembre de 2003; 24 de julio de 2003; 22 de agosto de 2003; 16 de enero de 2004; 8 de enero de 2004, entre otros." (Advertencia de Ilegalidad propuesta por el licenciado J.D., en representación H.T., dentro del Proceso Administrativo de Policía Civil, que se sigue en el Municipio de Panamá entre H.T. y AGROPECUARIA S.A.) 4.- Auto de 22 de octubre de 2004. "... debemos recordar que la jurisprudencia de esta S. ha señalado que las advertencias de ilegalidad deben cumplir con los requisitos propios de una demanda de nulidad. En relación a este punto, podemos observar que el Licenciado Acosta omitió designar debidamente a las partes y a sus representantes, específicamente la intervención de la Procuradora de la Administración, de conformidad con el artículo 43 de la Ley 135 de 1943 y el artículo 5 de la Ley 38 de 31 de julio de 2000." (Advertencia de Ilegalidad presentada por el licenciado J.A., en representación de N.C., contra el literal (b) del artículo 11 del Reglamento de Concurso de Oposición, aprobado por el Consejo General Universitario 2-00) 5.- Auto de 9 de septiembre de 2004. "Con respecto a los requisitos de la advertencia de ilegalidad para su presentación, ha sido constante y reiterativa la Jurisprudencia en señalar, que toda vez que la advertencia de ilegalidad se sustancia y decide en la S. Tercera y que la naturaleza de esta figura guarda semejanza con la demanda contencioso de nulidad, se deben cumplir de igual forma con los requisitos de esta última." (Advertencia de Ilegalidad presentada por el licenciado R.M., en representación de BELLSOUTH PANAMA, S.A., contra la frase contenida en el primer sub párrafo del acápite h del Resuelto Primero de la Resolución JD-3518 de 25 de septiembre de 2002, dictada por el Ente Regulador de los Servicios Públicos) En virtud de lo antes señalado, quien suscribe observa que la advertencia tampoco cumple con las formalidades exigidas en el artículo 43 de la Ley 135 de 1943, principalmente en lo que se refiere a la mención de las partes y sus representantes; y la obligación de presentar una explicación debidamente motivada de las infracciones legales en que el acto administrativo advertido, supuestamente incurre. Como el demandante omitió los requisitos mencionados, su demanda no debe admitirse, de conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la Ley 135 de 1943. En consecuencia, el Magistrado Sustanciador, en representación de la S. Tercera de la Corte Suprema, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO ADMITE la advertencia de ilegalidad interpuesta por el licenciado J.P., actuando en nombre y representación de PRODUCTOS TOLEDANO, S.A., contra el Acta No. 0049 de 11 de septiembre de 2012, dictada por la ACODECO dentro del proceso administrativo de investigación No. 2323-12. N., VICTOR L. BENAVIDES P. KATIA ROSAS (Secretaria)