Sentencia Civil de Corte Suprema de Justicia (Pleno), 1ª de lo Civil, 30 de Mayo de 2012

Fecha de Resolución30 de Mayo de 2012
EmisorPrimera de lo Civil

VISTOS:

La firma forense DE CASTRO & ROBLES, apoderada judicial de las demandadas, interpuso recurso de apelación contra el Auto No. 171 de 15 de junio de 2011, dictado por el Segundo Tribunal Marítimo de Panamá dentro del proceso marítimo mixto que MUND & FESTER VERSICHERUNGEN y UNITED FRUIT EXPORT COMPANY le siguen a M/N NAGOYA BAY y NAGOYA BAY, INC.

RESOLUCIÓN APELADA

En la resolución apelada la juez del Segundo Tribunal Marítimo resolvió lo siguiente:

" En mérito de lo antes expuesto, la suscrita JUEZ DEL SEGUNDO TRIBUNAL MARÍTIMO DEPANAMÁ, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO

DECLARA NO PROBADO el incidente de declinatoria, presentado por la firma forense DE CASTRO & ROBLES, Apoderados Judiciales de las partes demandadas M/N NAGOYA BAY (IN REM) y NAGOYA BAY, INC (IN PERSONAM), dentro del Proceso Marítimo Mixto que la Sociedad MUND & FESTER VERSICHERUNGEN y la Sociedad UNITED FRUIT EXPORT COMPANY, le siguen a la M/N NAGOYA BAY (IN REM) y NAGOYA BAY, INC (IN PERSONAM )

SEGUNDO

CONDENAR EN COSTAS a las partes incidentistas en la suma de QUINIENTOS BALBOAS CON 00/100 (B/.500.00) " (fs. 1020)

RECURSO DE APELACIÓN

Mediante escrito de apelación visible a foja 1025-1034, la recurrente expone un breve recuento de los antecedentes del caso, para luego formular los argumentos que sustentan su recurso de apelación.

La primera de las censuras, señala que la Juez A-quo incurrió en error de derecho al valorar la declinatoria de competencia en atención a la doctrina del "forum non conveniens", puesto que del memorial contentivo del incidente de declinatoria de competencia, se desprende claramente que la misma se solicita no por ser Londres el foro más conveniente para conocer el caso, sino la existencia de una cláusula arbitral, razón por la cual debió el Tribunal en primera instancia abstenerse de seguir conociendo el presente caso y declinar el mismo a los Tribunales en Londres, aun cuando las demandadas fuesen panameñas, el secuestro se practicase en Panamá y se practicaren pruebas.

La segunda de las censuras, plantea la validez de la cláusula arbitral contenida en el contrato de fletamento. En este sentido, la recurrente discrepa el criterio esbozado por el Tribunal en cuanto que las cláusulas previamente adheridas a los conocimientos de embarque, no se consideran como negociadas previa y expresamente.

En su defensa, alega que este tipo de cláusulas previamente adheridas a los conocimientos de embarque se refieren a aquellas cláusulas impresas en el anverso del mismo, las cuales vienen impresas en todos los C/E de las navieras y usualmente son consultables en sus páginas web, mas no se refieren a la incorporación de una cláusula, cuando ésta se fija en la parte frontal del documento que ha sido negociado por las partes del mismo, esto es, embarcador y/o consignatario y naviero, especialidad y detalle que contiene el conocimiento de embarque que ampara el transporte de mercaderías objeto del presente proceso.

En este orden de ideas, sostiene el apelante que la cláusula de arbitraje no estaba pre-impresa en el conocimiento de embarque sino que fue incorporada por las partes para reflejar la negociación de las mismas, la cual se encuentra en el recuadro donde aparece la descripción de la carga que ampara el Conocimiento de Embarque, y para tal fin se emitió conocimiento de embarque formato CONGEBILL 1994 emitido el 8 de octubre de 2009.

Siendo así que, el conocimiento antes descrito incorpora expresamente los términos, condiciones y cláusulas del Contrato de Fletamento fechado 24 de septiembre de 2009, incluyendo la cláusula de arbitraje contenida en el contrato de fletamento, quedando expresamente incorporados al Conocimiento de Embarque que amparaba la carga, por lo cual, en atención a la voluntad de las partes del contrato de transporte-embarcador, consignatario y naviera- todas las partes quedan obligadas a regirse por lo pactado.

En consecuencia, estima que la cláusula 19 de Ley y Arbitraje resulta aplicable a las partes, ya que no sólo fue aceptada por la demandante opositora, sino también fue invocada en su libelo de demanda como legislación sustantiva aplicable, por lo que mal puede la demandante invocar la cláusula en cuanto a la legislación aplicable y desestimar el contenido de la misma cláusula en cuanto al pacto de arbitraje.

En este punto expresa el apelante, que es un hecho incontrovertido que la existencia de la cláusula de arbitraje es plenamente reconocida y aceptada por la parte demandante, por tanto, el Tribunal erró al considerar que dicha cláusula no debe ser aplicada, pues en todo caso debió declarar probada la declinatoria de competencia a favor de los Tribunales Arbitrales de Londres, en base al artículo 22(3) del Código de Procedimiento Marítimo de Panamá e inhibirse de seguir conociendo el presente proceso.

Consecuentemente, solicita se revoque el Auto No. 171 de 15 de junio de 2011, y en su defecto decline competencia a favor de Tribunal Arbitral en Londres, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 19 del contrato de fletamento, expresamente incorporado por las partes al contrato de transporte, ambos aportados por la parte demandante al momento de presentar su demanda.

OPOSICIÓN A LA APELACIÓN

De fojas 1056 a 1061 constan los argumentos referentes a la oposición a la apelación bajo examen, presentada por los apoderados judiciales de las demandantes, la firma forense MORGAN & MORGAN.

Con relación a los razonamientos de su contraparte, el opositor discrepa que el solo hecho de que el naviero haya puesto en la carátula del conocimiento de embarque, que se incorporaba por referencia la cláusula de arbitraje contenida en el contrato de fletamento, denotaba que dicha cláusula haya sido negociada por las partes, ya que lo discutido es si la cláusula de arbitraje fue o no negociada por las demandantes y demandadas del proceso, de acuerdo al artículo 22 (3) del Código de Procedimiento Marítimo, el cual requiere que haya sido negociada por las partes para que los tribunales marítimos puedan declinar la competencia a favor del foro o arbitraje designado en la cláusula de sumisión jurisdiccional o de arbitraje.

En este orden de ideas, señala la opositora que en la exposición de motivos de la Ley 12 del 23 de enero de 2009, la enmienda del numeral 3 del artículo 22 menciona específicamente que los conocimientos de embarque como ejemplo de contratos pro-forma o de adhesión, no están incluidos como previamente negociados por las partes, por lo que, según la norma en cuestión, no deben ser efectivos para que el juzgador marítimo decline su competencia a favor de un foro extranjero.

Según la opositora, esto obedece a que la realidad en el mundo marítimo, es que los navieros por lo general tienen contratos pre-impresos que contienen cláusulas de sumisión jurisdiccional o de arbitraje a favor de foros foráneos, generalmente donde tienen su matriz, estos tienen un clausulado en la parte de atrás, que siempre contienen una cláusula de sumisión jurisdiccional o de arbitraje al lugar donde tiene su casa matriz, por lo que si nuestro procedimiento marítimo aceptara como válidas estas cláusulas para propósitos de declinatoria de competencia, tendríamos como resultado que los aseguradores de carga locales e internacionales que operan localmente no podrían utilizar nuestros tribunales marítimos para dirimir casos de daños a la carga contra navieras de línea, muchas de las cuales ahora tienen sedes regionales en nuestro país.

En este hilar de ideas, señala la opositora que en el caso de las navieras que no están en el servicio de línea, tenemos que los propietarios de los buques y aquellos que los fletan tienden a pactar arbitraje en Londres en los contratos de fletamentos, pero esos contratos son negociados entre sus respectivos corredores y brokers, por tanto, cuando se traen causas que surgen de contratos de fletamento a nuestra jurisdicción, generalmente para asegurar el reclamo mediante medida cautelar, dichas causas casi siempre terminan declinándose a favor de Londres.

No obstante, dichos navieros (propietarios y fletadores de buque) también tienden a tratar de forzar a los intereses de la carga, que generalmente no son parte de estos contratos de fletamento, a dirimir sus causas por daños a la carga en el mismo foro por ellos pactado, adoptando conocimientos de embarque pro-forma, como el CONGEBILL 1994, que contienen cláusulas, generalmente no negociadas con los intereses de la carga y las cuales pretenden incorporar la cláusula de arbitraje de los contratos de fletamento al contrato de transporte de la carga, por lo que en estos casos, de acuerdo al artículo 233(3) del CPM, si la incorporación de dicha cláusula no fue negociada por las partes, no se cumple con el requisito para la declinatoria de competencia a favor del foro pactado en el contrato de fletamento.

En razón de lo anterior, señala que en este caso, el embarcador, COMACO SPA, concluyó un contrato de fletamento por viaje sobre la M/N NAGOYA BAY con Seatrade Group N.V., los fletadores por tiempo de dicho buque, para transportar una carga de bananas de T., Colombia a B.B., Irán (contrato de fletamento), por lo que es un contrato negociado entre COMACO SPA y Seatrade Group N.V., en el cual hay cláusulas que fueron tachadas dentro del estándar de este tipo de contrato incluyendo la 19 que es la ley aplicable y arbitraje y contiene R.C., que son cláusulas negociadas por las partes específicamente para este contrato.

Por otro lado, explica que los conocimientos de embarque cumplen tres funciones : 1) como prueba de recibo de la carga por el armador; 2 ) evidencian la titularidad sobre la carga; y 3 ) evidencian el contrato de transporte.

Sobre este particular cita al profesor W.T., en su obra Marine Cargo Claim y aplica lo que describe el autor en cuanto que el conocimiento de embarque, CONGENBILL 1994 firmado por cuenta del capitán de la M/N NAGOYA BAY, y cuyo embarcador es COMACO SPA y consignatario United Fruit Export Company, solamente cumple las funciones 1 y 2, ya que sostiene que, el contrato de transporte lo constituye el Contrato de Fletamento entre COMACO SPA y SEATRADE GROUP N.V, actuando el conocimiento de embarque como recibo de la carga por el armador/buque y como título sobre la carga. Sin embargo, aclara el opositor al recurso, una vez el conocimiento de embarque es transferido al consignatario, UNITED FRUIT EXPORT COMPANY, que no es parte del contrato de fletamento, éste cumple también la función 3, es decir, es también el documento contentivo del contrato de transporte "

En pocas palabras, concluye el opositor, que resultan acertados los señalamientos que hace la Juez A quo, que UNITED FRUIT EXPORT COMPANY no era parte de la cláusula de arbitraje y que no había evidencia alguna de que la incorporación por referencia del contrato de fletamento al contrato de transporte de carga en el conocimiento de embarque se hubiere negociado con UNITED FRUIT EXPORT COMPANY.

En cuanto al argumento de las demandadas de que las palabras en el conocimiento de embarque "All terms, conditions, clauses and excepctions including the arbitration clause contained in the charter party dated 24/sep/09 and all addendum thereto are hereby expressly included in this bill of lading and are deemed to be incorporated herein" evidencia una negociación entre UNITED FRUIT EXPORT COMPANY y las demandadas por la incorporación de la cláusula de arbitraje del contrato de fletamento en el conocimiento de embarque, la oponente discrepa este argumento, ya que en su opinión, las mismas no fueron colocadas en el B/L como resultado de ninguna negociación con UNITED FRUIT EXPORT COMPANY, las inclusión de dichas palabras fueron pactadas en el contrato de fletamento entre COMACO SPA y SEATRADE GROUP N.V., tal como se refleja en la cláusula 32 del contrato de fletamento y reitera que UNITED FRUIT EXPORT COMPANY no era parte del contrato de fletamento, por tanto, concluye que la inclusión de esas palabras no evidencian negociación alguna de incorporación de cláusula de arbitraje con UNITED FRUIT EXPORT COMPANY.

En esa vía, advierte la opositora que no existe en el expediente correspondencia, comunicación o documento que evidencie ninguna negociación previa entre UNITED FRUIT EXPORT COMPANY LIMITED y las demandadas o COMACO SPA sobre la incorporación de la cláusula de arbitraje del contrato de fletamento al contrato de transporte de carga contenido en el conocimiento de embarque.

Adicionalmente, la opositora manifiesta que el principio de la autonomía de la voluntad de las partes es importante, pero para que haya dicha autonomía ambas partes deben estar de acuerdo, debe haber un "meeting of the minds " entre las partes, sobre un pacto jurisdiccional o de arbitraje, y agrega que esto es lo que busca salvaguardar el requerimiento de un convenio negociado sobre jurisdicción o arbitraje contemplado en el artículo 22(3) del CPM, de lo contrario, se estuviera tomando en cuenta la voluntad de una sola de las partes.

Por último, considera la opositora acertado el criterio de la Juez A quo en cuanto que existen elementos que hacen a nuestros tribunales marítimos no solamente competentes sino el foro óptimo para dirimir esta causa, tales como el hecho que la nave involucrada y demandada " NAGOYA BAY " y NAGOYA BAY INC son panameñas, que el reclamo se aseguró en Panamá y que en nuestro foro se recabó toda la evidencia técnica sobre el viaje del buque donde se suscitaron las pérdidas que se reclaman.

POSICIÓN DE LA SALA

Una vez planteados los argumentos de ambas partes, procederemos a emitir nuestra decisión de fondo.

En primer lugar esta corporación de justicia considera importante destacar que en sendos fallos el criterio predominante de esta S. ha sido que, en casos como el presente, donde existe una cláusula de sumisión jurisdiccional a la justicia arbitral, plenamente acreditada con la aportación del respectivo contrato, lo procedente es que se acceda a la declinatoria correspondiente, declarando viable la solicitud de incompetencia que promueve la parte, toda vez que debe primar la autonomía de la voluntad de las partes pactada en dichos contratos, conforme lo establece el numeral 3 del artículo 22 de la ley 8 de 1982.

No obstante lo anterior, precisa traer a colación la última reforma hecha a la ley 8, de procedimiento marítimo, que vino a excluir de la regla general sobre declinatoria de competencia por pacto de sumisión jurisdiccional o arbitral, los contratos de adhesión, de manera que en supuestos en que dicha cláusula aparezca contenida en un contrato de tal naturaleza, no resulta válida, salvo que la misma haya sido negociada, previa y expresamente por las partes.

Aclarado lo anterior, procede que esta S. se pronuncie con relación a lo alegado por la apelante, quien argumentó queel juzgadorA quo incurrió en error en derecho al valorar la declinatoria de competencia en atención a la doctrina del forum non conviniens, en lugar de la existencia de una cláusula que obliga a someter cualquier disputa que surja a arbitraje en Londres.

Con relación a este punto, es conveniente advertir que la causa de declinatoria que resolvió la Juez A quo en la presente controversia es la de "sumisión jurisdiccional a la justicia arbitral en Londres", contenida en el artículo 22 numeral 3 de la Ley 8 de 1982 reformada, es decir, cuando las partes hayan negociado, previa y expresamente, someter sus controversias a un Tribunal en país extranjero, y lo hayan convenido así por escrito "y no de "forum non conviniens " como lo alega la apelante, toda vez que si bien la A quo hace alusión a una serie de condiciones que hacen nuestro foro o jurisdicción más conveniente para conocer el caso, no menos cierto es que fundamentó su decisión a la luz del numeral 3 del citado artículo y esencialmente examinó la validez de la aludida cláusula arbitral contenida en contrato de adhesión, arribando a la conclusión que la misma no ha sido previamente negociada, por las partes demandantes/oponentes, ni por la Sociedad MUND & FESTER VERSICHERUNGEN, y tampoco por la Sociedad UNITED FRUIT EXPORT COMPANY.

En ese sentido la resolución apelada se fundamentó en lo siguiente:

" .. a la luz del numeral 3 del citado artículo, las cláusulas arbítrales que vienen incorporadas a cualquiera de los contratos de adhesión, resultan como no puestas, o no válidas, por tanto, la cláusula arbitral concentrada en el apartado 19 del contrato de fletamento, incorporada al conocimiento de embarque, mismo que en el comercio marítimo tiene una naturaleza de adhesión, no tiene el valor contractual contundente para declinar la competencia al foro arbitral alegado.

En virtud de lo anterior, este Tribunal considera que no se cubren ninguna de las condiciones establecidas por la ley para declinar la competencia del caso hacia otro foro, puesto que no se ha demostrado que esta controversia haya sido sometida anteriormente a algún otro foro o jurisdicción diferente a la de los Tribunales Marítimos Panameños.

Además, ha quedado demostrado por las piezas probatorias aportadas por las partes dentro del presente proceso, que ambas demandadas son panameñas, aunado al hecho que todas las pruebas recabadas dentro del territorio de la República de Panamá, donde también se efectuó el secuestro de la M/N NAGOYA BAY.

Y como corolario de tales consideraciones, tenemos en cuanto a la antedicha cláusula arbitral, que no consta material probatorio que le indique a esta juzgadora, que la misma haya sido previamente negociada, por las partes demandantes/oponentes, ni por la Sociedad MUND & FESTER VERSICHERUNGEN, y tampoco por la Sociedad UNITED FRUTI EXPORT COMPANY, tal y como exige para la validez de ciertos actos jurídicos.

Tampoco consta una referencia específica, clara, incuestionable y contundente a la cláusula arbitral, en los documentos escrutados, como para dar pie a que las Sociedades antes nombradas no puedan objetar la incorporación por referencia de la aludida cláusula arbitral, por tanto lo que procede es declarar no probado el incidente de declinatoria de competencia incoado por las partes demandadas, y en estos términos nos avocamos a pronunciarnos." (fs. 1019-1020)

Por tanto, la discusión se centrará en si la cláusula 19 de Ley y Arbitraje contenida en el contrato de fletamento celebrado entre SEATRADE GROUP N.V. y COMACO S.P.A., que a su vez fue incorporada al conocimiento de embarque suscrito por el embarcador COMACO SPA y consignatario UNITED FRUIT EXPORT COMPANY, fue o no negociada por las demandantes MUND & FESTER VERSICHERUNGEN y UNITED FRUIT EXPORT COMPANY (aseguradora y consignataria) y las demandadas M/N NAGOYA BAY y NAGOYA BAY, INC.

Con relación a esta interrogante consideramos de mucha importancia traer a colación la postura de la parte recurrente quien dejó establecido entre otras cosas, que la cláusula de arbitraje en mención no estaba pre-impresa en el conocimiento de embarque sino que fue incorporada por las partes para reflejar la negociación de las mismas, la cual se encuentra en el recuadro donde aparece la descripción de la carga que ampara el Conocimiento de Embarque, y para tal fin emitió conocimiento de embarque formato CONGEBILL 1994 de 8 de octubre de 2009, y en ese sentido, manifiesta que el conocimiento antes descrito incorpora expresamente los términos, condiciones y cláusulas del Contrato de Fletamento fechado 24 de septiembre de 2009, incluyendo la cláusula de arbitraje contenida en el contrato de fletamento, quedando expresamente incorporados al Conocimiento de Embarque que amparaba la carga, por lo cual, en atención a la voluntad de las partes del contrato de transporte-embarcador, consignatario y naviera- todas las partes quedan obligadas a regirse por lo pactado.

Por su parte, la oponente discrepa este argumento, ya que en su opinión, las mismas no fueron colocadas en el B/L como resultado de ninguna negociación con UNITED FRUIT EXPORT COMPANY, la inclusión de dichas palabras fueron pactadas en el contrato de fletamento entre COMACO SPA y SEATRADE GROUP N.V., tal como se refleja en la cláusula 32 del contrato de fletamento y reitera que UNITED FRUIT EXPORT COMPANY no era parte del contrato de fletamento, por tanto, concluye que la inclusión de esas palabras no evidencian negociación alguna de incorporación de cláusula de arbitraje con UNITED FRUIT EXPORT COMPANY.

Sobre el referido cargo, la Sala advierte que a fojas 11 del infolio consta Bill of Lading modelo CONGENBILL Edition 1994 que incorpora en forma expresa la remarca, "All terms, conditions, clauses and excepctions including the arbitration clause contained in the charter party dated 24/sep/09 and all addendum thereto are hereby expressly included in this bill of lading and are deemed to be incorporated herein" la cual hace referencia a la cláusula 19 Ley y Arbitraje, que remite cualquier disputa surgida a consecuencia de su ejecución, a un Tribunal Arbitral en Londres.

Por tanto, precisa determinar si la inclusión de esa remarca en el conocimiento de embarque evidencia o no negociación de la alegada cláusula de arbitraje, y por tanto, todas las partes quedan obligadas a regirse por lo pactado.

A este respecto, consideramos pertinente acotar que es una práctica habitual que en los conocimientos de embarque se incorporen de forma expresa la referida remarca, y con ello el transportista pretende regular las obligaciones con el receptor de la carga o consignatario, sobre la base del contrato suscrito entre él con los fletadores.

Suele ser frecuente también en los usos y prácticas del tráfico marítimo, que cuando un conocimiento de embarque incorpora los términos de fletamento, éste se convierte en una indicación clara de que las partes en el contrato de conocimiento de embarque desean que sea gobernado por la misma ley y arbitraje que gobierna el contrato de fletamento. [1]

Es decir, que si dicha cláusula se incorpora en forma expresa en el conocimiento de embarque, todas las partes quedan obligadas a regirse por lo pactado.

Por tanto, la interrogante que surge en este análisis sería ¿ quienes forman parte del contrato de conocimiento de embarque ? A esta interrogante, debemos señalar que el conocimiento de embarque es un documento emitido por el transportista a un embarcador, en el cual la generalidad es que se refleja la identidad de quien ha sido asignado como consignatario de la mercancía, quien es el comprador/receptor de la mercancía, pero que no forma parte del contrato.

En este hilar de ideas, es de importancia también las funciones que cumple el conocimiento de embarque, el cual como es conocido, actúa como : 1) como prueba del recibo de la mercancía descritas, 2 ) evidencia la titularidad de la carga y 3 ) evidencia la existencia de un contrato de transporte.

Es notorio que el consignatario, no forma parte del contrato de conocimiento de embarque. No obstante, en el caso que nos ocupa el contrato de transporte lo constituye el contrato de fletamento que dio origen al conocimiento de embarque, el cual cumple las funciones 1 y 2, esto es, actúa como recibo de carga y como título sobre la carga.

De allí que, una vez que el conocimiento de embarque es transferido al consignatario, en este caso, UNITED FRUIT EXPORT COMPANY, éste cumple la función 3, es decir, evidencia de la existencia del contrato de transporte, pero no es el contrato.

Esta situación resulta interesante, por cuanto que en la actualidad los mayores problemas interpretativos relacionados con la validez de las cláusulas arbítrales marítimas, se dan en relación a los B/L que han incorporado los términos y cláusulas de un contrato de fletamento.

Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia del comercio internacional no hay uniformidad sobre este tema. " En este sentido, resulta interesante observar algunas respuestas jurisprudenciales que, tendencialmente, parecen partidarias de una referencia clara y expresa a la cláusula arbitral que ha sido incorporada en un B/L. En particular: a) En el Reino Unido, por ejemplo, suele interpretarse que la incorporación no se entiende realizada mediante "general words", dando por válida, en cambio, aquélla que se realiza con expresiones como clauses o terms. Igualmente, se valora favorablemente la referencia que un B/L realice en forma apropiada a una charter-party, de modo que las controversias que puedan derivar del primero de los títulos se resolverán en virtud de la cláusula arbitral que aparezca en dicha charter-party. b) En Italia resulta curiosa la interpretación dada por los Tribunales que distinguen, a efectos de otorgar validez o no a una cláusula arbitral, entre la "relatio perfecta" y la "relatio imperfecta". En el primer caso, la cláusula es válida y, por lo tanto, oponible, siempre que exista una referencia específica en el contrato a la cláusula arbitral, lo que significa que ésta se ha incorporado en el B/L. En cambio, cuando hay una "relatio imperfecta" la cláusula no podrá oponerse contra el poseedor del B/L, por entender que ha habido una mera referencia genérica a los términos de la charter-party. c) En EE.UU. la interpretación dada a una cláusula arbitral de una charter-party que se ha incorporado a un B/L diferencia según el alcance de la cláusula. Así, cuando se trata de una cláusula "narrow", el arbitraje se limita tan sólo a los litigios entre el naviero y el fletador, mientras que cuando es una cláusula "broad", el arbitraje se concibe para todos los litigios que surjan o estén relacionados con dicha charter-party. En concreto, la jurisprudencia norteamericana deja bien claro cómo cuando el naviero y el fletador celebran un contrato de fletamento, la charter-party debe considerarse como el contrato, y el B/L un mero recibo de los bienes en un determinado cargamento. En cambio, cuando el B/L se emite a un tercero, que no firmó la charter-party, en tal caso el B/L constituye el contrato de transporte y todos los términos de la charter-party, incluyendo una cláusula arbitral, pueden incorporarse en el B/L siempre y cuando se realice una "referencia apropiada" a la misma. Debe tratarse, por lo tanto, de una referencia específica a la cláusula arbitral de modo que resulte incuestionable. d) En otros países como Alemania, el acuerdo arbitral se entiende válido con la transmisión de un B/L que haga referencia expresa a una cláusula compromisoria incluida en un contrato de fletamento. Ello será suficiente para que la cláusula pueda oponerse a cualquiera de los poseedores sucesivos del B/L, sin que sea necesario determinar que tenían conocimiento del contrato de fletamento y de la cláusula que éste contenía. e) Por último, para la jurisprudencia Suiza parece bastar con la remisión global que el B/L realice a las "cláusulas y condiciones" de la charter-party, aunque tampoco parece una solución definitiva." [2]

No obstante lo anterior, otros países, como Francia, son tendencialmente contrarios a admitir este tipo de cláusulas frente a terceros, cuando éstos no las han aceptado expresamente. Últimamente, sin embargo, hay jurisprudencia que parece contradecir esta corriente, no siendo tan estricta con el requisito de la aceptación. [3]

Así las cosas, volviendo al caso que nos ocupa y en atención a lo que se deja expuesto, debe esta Corporación de justicia valorar si al consignatario y asegurador de la carga, quienes son terceros que no forman parte del contrato de transporte, les es oponible la cláusula arbitral, sin apartarnos claro está de nuestra ley de procedimiento marítimo.

La Sala al estudiar minuciosamente cada uno de los aspectos que conforman la incorporación de una cláusula arbitral de un contrato de fletamento a un B/L, considera que la inclusión en forma expresa de la remarca "All terms, conditions, clauses and excepctions including the arbitration clause contained in the charter party dated 24/sep/09 and all addendum thereto are hereby expressly included in this bill of lading and are deemed to be incorporated herein", en el B/L, no es oponible ni al consignatario ni al asegurador de la carga, toda vez que estos son terceros que no forman parte del contrato de transporte, y no han tenido conocimiento previo o aceptación expresa de la cláusula arbitral.

Sin embargo, la Sala no puede pasar por alto que donde exista evidencia plenamente acreditada de que los terceros ajenos a la relación contractual, han participado en la negociación, previa y expresa de los detalles de las cláusulas, esto es, en la modificación o corrección de las cláusulas impresas o las cláusulas adjuntas adicionales denominadas rider clauses, los mismos quedan obligados a regirse por lo pactado, y en estos casos, se entiende que la remarca de arbitraje es vigente.

Sobre este particular, esta Sala debe expresar que en las constancias en autos no se evidencia aceptación o negociación alguna de dicha cláusula por parte de las demandantes/oponentes MUND & FESTER VERSICHERUNGEN y UNITED FRUIT EXPORT COMPANY, aseguradora y consignataria de la carga, que indique conocimiento previo y aceptación expresa de su parte.

En ese sentido, aprecia la Sala las cláusulas impresas en la Parte II del contrato de fletamento "Gencon Charter (as revised 1922,1976 and 1994), visible a fojas 17 a fojas 19 del expediente, en el cual hay cláusulas que fueron tachadas dentro del estándar de este tipo de contrato incluyendo la cláusula 19 que es ley aplicable y arbitraje, pero no se evidencia negociación por parte de las demandantes/oponentes.

Igual situación se presenta en las cláusulas adjuntas adicionales " Rider Clauses to Nagoya Bay C/P DD. September 24, 2009 " visible a fojas 20 a fojas 30 del infolio, que contienen modificaciones pero por ningún lado aparece que las aludidas demandantes/oponentes hayan participado de la negociación de los detalles adicionales contenido en dichas cláusulas.

Así las cosas, esta Corporación comparte el criterio de la Juez de primera instancia, en cuanto que no consta caudal probatorio que acredite que la antedicha cláusula arbitral, haya sido previamente negociada, por las sociedades MUND & FESTER VERSICHERUNGEN y UNITED FRUIT EXPORT COMPANY.

Por tanto, la Sala concluye que no se cumple con los requerimientos establecidos en el artículo 22, numeral 3 de la Ley 8 de 1982, reformada, y en consecuencia, no se entiende negociada la aludida cláusula arbitral.

Por todo lo que se deja expuesto, esta Corporación de justicia considera que no existen méritos suficientes para declinar la causa hacia el foro alegado por las demandadas, y en ese sentido nos pronunciaremos.

En mérito de lo expuesto, SALA DE LO CIVIL, administrando justicia en nombre de la República y por la autoridad de la Ley, CONFIRMA el Auto No. 171 de 15 de Junio de 2011 dictado por el Segundo Tribunal Marítimo de Panamá en el proceso marítimo mixto que la sociedad MUND & FESTER VERSICHERUNGEN y la sociedad UNITED FRUIT EXPORT COMPANY le sigue a M/N NAGOYA BAY (IN REM) y NAGOYA BAY, INC (IN PERSONAM).

Las obligaciones costas a cargo de la apelante se fijan en la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA BALBOAS CON 00/100 ( B/. 350.00 )

Notifíquese,

HARLEY J. MITCHELL D.

OYDÉN ORTEGA DURÁN -- HERNÁN A. DE LEÓN BATISTA

SONIA F. DE CASTROVERDE (Secretaria)

[1] Prado, E.. Transporte de Mercancías Por Mar, Editorial Científico-Técnica, La Habana, 2004, pág. 58

[2] Un artículo de la Revista Electrónica de Estudios Internacionales: E.C., R. (2007). Las cláusulas arbítrales a la luz de los usos del tráfico comercial internacional, p.p. 14, revisado el 31 de enero de 2012 desde internet : htt:// www.reei.org.

[3] Ibidem, p.19-20