Sentencia Pleno de Corte Suprema de Justicia (Pleno), 6 de Agosto de 2004

Ponente:Rogelio A. Fábrega Zarak
Fecha de Resolución: 6 de Agosto de 2004
Emisor:Corte Suprema de Justicia (Pleno)
RESUMEN

AMPARO DE GARANTIAS CONSTITUCIONALES PROMOVIDO POR LA FIRMA MORENO & FABREGA, EN REPRESENTACIÓN DE RICARDO BERMUDEZ, CARLOS ORFILA, ERIC JAEN Y LINCOLN LIVINGTONE COHEN Y OTROS, CONTRA LOS OFICIOS NOS.837 Y 838 MC/CCRJ-ST DEL 19 DE FEBRERO DE 2004, PROFERIDOS POR EL JUZGADO SEXTO DEL CIRCUITO CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO JUDICIAL DE PANAMA ( A... (ver resumen completo)

 

VISTOS:

La firma MORENO Y FABREGA, en representación de R.B., C.O., E.J.,

LINCOLN LIVINGTONE COHEN y OTROS, ha interpuesto recurso de apelación contra la

resolución de 22 de marzo de 2004 dictada por el Primer Tribunal Superior del

Primer Distrito Judicial

Dicho Tribunal denegó la acción de amparo de garantías constitucionales interpuesta contra los oficios Nos.837 y 838 MC/CCRJ-ST del 19 de febrero de 2004 emitidos por el Juez Sexto del Circuito del Primer Circuito Judicial de Panamá dentro de la medida conservatoria y de protección solicitada por R.B., C.O., E.J., LINCOLN LIVINGTONE COHEN y OTROS, contra las empresas MERCATEL, S.A. y CONSTRUCCIONES CIVILES GENERALES, S.A. (COSIGE, S.A).

Para ponderar la decisión apelada, el Pleno considera conveniente hacer una relación cronológica de los antecedentes del presente caso.

Los amparistas solicitaron una medida conservatoria y de protección en general consistente en la suspensión de la construcción del Edificio Pradera, ubicado en calle 81, San Francisco, Ciudad de Panamá, que se construye sobre la finca 25075 de propiedad de la empresa MERCATEL, S.A., y cuya construcción la realiza la empresa COSIGE, S.A.

Mediante el Auto No.142-04 CCRJ-SE de 23 de enero de 2004, visible a fojas 200 del expediente, el Juzgado Sexto de Circuito de lo Civil del Primer Circuito Judicial de Panamá decretó la medida cautelar solicitada y ordenó a MERCATEL, S.A., y a CONSTRUCCIONES CIVILES GENERALES, S.A., cesar toda actividad relacionada con la construcción del Edificio Pradera.

El día 5 de febrero de 2004, las referidas sociedades, a través de la firma forense GALINDO, ARIAS & LOPEZ, solicitaron al juez demandado que fijara la caución requerida para que, a tenor del numeral 7 del artículo 531 del Código Judicial, se consignara la misma, a fin de que se revocara y levantara la medida conservatoria ordenada. Así, mediante Auto No.547-CCRJ-ST de 12 de febrero de 2003, el juez demandado fijó en B/.70,000.00, la caución que se debía consignar, a fin de levantar la medida cautelar decretada,(ver fs.222) y el 12 de febrero de 2004, dicha firma forense consignó la fianza No.04-13-246397-0 expedida por la Compañía Nacional de Seguros,S.A.

En atención a lo anterior, el 13 de febrero de 2004, el juez demandado dictó el Auto No.578 CCRJ-ST, mediante el cual sustituyó las medidas cautelares con la fianza consignada y, en consecuencia, levantó la medida cautelar y ordenó comunicar lo resuelto por el Tribunal a quien corresponda para los fines legales consiguientes.

El mismo 13 de febrero de 2004, la firma forense apoderada de los solicitantes de la medida cautelar, presentó escrito apelando y sustentando recurso de apelación contra el Auto No.578 CCRJ-ST, recurso de Apelación que se encuentra pendiente de resolver a la fecha.

El día 19 de febrero de 2004, el juez demandado, emitió los Oficios Nos.837 y 838-C/CCRJ-SE, comunicando el levantamiento de la medida cautelar a CONSTRUCCIONES CIVILES GENERALES, S.A. y a MERCATEL, S.A. respectivamente. (Fs.262 y 263)

Contra estos oficios los amparistas presentan el 27 de febrero de 2004 la presente acción de amparo de garantías constitucionales la cual es denegada por el Primer Tribunal Superior, por lo que apelan ante esta Corporación Judicial.

DECISION DEL PRIMER TRIBUNAL SUPERIOR

DEL PRIMER DISTRITO JUDICIAL

El Primer Tribunal Superior del Primer Distrito Judicial mediante resolución de 22 de marzo de 2004 denegó la acción de amparo propuesta contra las órdenes de hacer contenida en los oficios Nos.837 y 838 MC/CCRJ-ST de 19 de febrero de 2004, fundamentando su decisión de la siguiente manera:

"Conforme al artículo 995 del Código Judicial, una resolución queda ejecutoriada o firme cuando no admite dentro del mismo proceso ningún recurso ya porque no proceda o porque no haya sido interpuesto dentro del término legal.

De acuerdo al artículo 1022 del Código Judicial ninguna resolución judicial puede comenzar a surtir efectos antes de haberse notificado legalmente a las partes y, al tenor del artículo 1035 del Código Judicial, las resoluciones pueden cumplirse o ejecutarse cuando se encuentren ejecutoriadas, salvo que sean objeto de un recurso de apelación cuya concesión se dé en el efecto devolutivo y, por último, el numeral 2 del artículo 1139 del Código Judicial dispone que las apelaciones se concederán en el efecto diferido, o sea suspendiendose el efecto de la resolución apelada pero continuando el proceso en lo que no dependa de ella, cuando se trate de resoluciones que ordenen el levantamiento o la sustitución de una garantía o medida cautelar.

De todo lo expuesto, pareciera ser, pues, que el J. a quo no podía emitir los oficios atacados en el presente amparo.

No obstante, el mismo artículo 1022 establece que se exceptúan, de la regla de que ninguna resolución surte efectos antes de notificada, "las resoluciones que por disposición especial de la ley deban cumplirse de inmediato, sin audiencia de la parte, como las que se decretan en procedimiento de secuestro, la de suspensión de término y otras similares, expresamente en este Código, las cuales serán notificadas después de cumplidas".

Y es el caso que el artículo 546 del Código Judicial establece que cuando la caución para levantar un secuestro se constituya en dinero, o en caución de compañías de seguros o bancos, autorizados para ello, la resolución que ordena el levantamiento del secuestro se cumplirá de plano, sin necesidad de previa notificación, salvo que la demanda verse sobre pretensión real; y también dispone dicha norma que la resolución que ordena el levantamiento es apelable por la parte contraria, pero esta impugnación no suspende el cumplimiento de la misma.

En el presente caso hemos anotado que la parte pasiva de la medida cautelar consignó una fianza de seguros de una compañía autorizada para ello, por el monto señalado por el Juez, para levantar la medida.

Es decir, pues, que habiéndose constituido la fianza en caución de compañía de seguro, el J. podía ordenar el levantamiento de la medida y no solo ello sino cumplirla de plano sin necesidad de previa notificación y aún cuando hubiese sido apelada la resolución que ordenó el levantamiento, tal como lo dispone el artículo 546 del Código Judicial.

Es decir, también, que el artículo 546 citado contempla una de las resoluciones que constituyen una excepción a la regla general de que ninguna resolución judicial puede comenzar a surtir efectos antes de haberse notificado legalmente a todas las partes.

Ahora, bien podrían alegar los amparistas que el artículo 546 del Código Judicial que permite el cumplimiento de la resolución que ordena el levantamiento de una medida cautelar de secuestro sin necesidad de previa notificación y aún cuando haya sido apelada, es una norma especial para la medida cautelar de secuestro y que, por tanto, no es aplicable en el caso de medidas cautelares conservatorias o de protección en general, como es el caso de la medida cuyo levantamiento se decretó y comunicó a través de los oficios atacados. Y ello por cuanto parte de la doctrina considera que el caso de la medida cautelar conservatoria o de protección en general o innominada, es potestativo del Juez acceder o no al levantamiento con fianza, por cuanto el fin de ellas no es estrictamente económico sino garantizar el cumplimiento específico de una sentencia por su efectividad y operatividad. Al punto que una parte de la doctrina considera incluso que las medidas innominadas no pueden levantarse con caución.

Sobre el particular, debe señalar este Tribunal de Amparo, por un lado que, entre las reglas generales de las medidas cautelares, aplicables a todas las medidas cautelares, nominadas e innominadas, el numeral 7 del artículo 531 del Código Judicial, contempla la posibilidad de levantar con bienes suficientes en garantía, o sea con una contracaución, y, como excepción sólo contempla el caso de pretensiones reales. Es decir, que sólo las medidas cautelares que van dirigidas a garantizar una pretensión real no pueden levantarse con una contracaución.

Por otro lado, debe señalarse que el mismo artículo 569 del Código judicial que regula la medida cautelar conservatoria o de protección en general, dispone que dicha medida se tramitará y decidiría en lo conducente de acuerdo con las reglas de este Título. Y es el caso, que el Capítulo II sobre S. está contenido en el mismo Título II sobre Medidas Cautelares, en el cual está contenido el artículo 569 sobre medida cautelar genérica.

Sobre la regla contenida en el numeral 2 del artículo 1139 del Código Judicial, que establece que en caso de apelación contra una resolución que ordene el levantamiento de una medida cautelar, la apelación se concederá en el efecto diferido, valga aclarar que ella es una regla general y que la misma tendrá aplicación en el evento de que la medida cautelar se levante con una fianza hipotecaria, ya que en el caso de que se levante con una fianza en dinero, o en caución de compañías de seguros o bancos autorizados para ello, la resolución se cumplirá de pleno derecho, sin necesidad de notificación y aún cuando haya sido apelado, tal como lo dispone el artículo 546 comentado.

Así las cosas, esta Superioridad es del criterio que el juez demandado podía emitir los oficios atacados en este amparo, aún cuando el Auto No.578 CCRJ-ST, del 13 de febrero de 2004, que levantó la medida cautelar no hubiese sido notificado y aún cuando el mismo había sido apelado y el J. no se hubiera pronunciado sobre la apelación.

Siendo, pues, que el Juez demandado podía emitir los oficios atacados y, consecuentemente , no ha infringido ningún trámite legal ni la garantía del debido proceso, consagrada en el artículo 32 de la Carta Magna, lo procedente es denegar el presente amparo".(fs.69-72)

SUSTENTACION DEL RECURSO DE APELACION

Por su parte, la firma MORENO Y FABREGA al sustentar la alzada, ha vertido conceptos en cuanto a la procedencia de la viabilidad de la acción, en los términos que se detallan a continuación.

En primer lugar, consideran los apelantes que, el fallo impugnado, arriba a la desafortunada apreciación de que se puede ordenar el cumplimiento de una resolución que sustituye una medida conservatoria, sin que la misma se encuentre ejecutoriada y más grave aún, sin que se haya dado pronunciamiento alguno relacionado con los recursos de impugnación que se hayan propuesto en su contra y que la resolución impugnada a pesar de reconocer el carácter autónomo de la medida conservatoria pretende aplicar normas que son propias del secuestro, cuando la medida conservatoria presentada pretende mantener el estado particular de situación -actual- de sus bienes dominicales, que son derechos reales- los cuales están siendo afectados por la construcción de un edificio en el predio colindante propiedad de las empresas demandadas.

Señalan que la conservación de este estado de situación hasta el momento de la sentencia ejecutoriada, se ve disipado gracias a la interpretación que se ha dado a las normas procesales que gobiernan la materia de secuestros, medidas conservatorias y los efectos en que deben ser concedido los recursos de impugnación propuestos en estos casos, y que con ello se verá soslayado el derecho de sus mandantes de obtener una sentencia que sea efectiva y ejecutable, pues ninguna fianza podrá reemplazar o preservar las condiciones que se mantenían los derechos dominicales de sus mandantes, hasta el momento en que se expidieron los oficios, cuyo contenido es claramente violatorio del debido proceso que se reclama.

En segundo lugar, expresan los apelantes que la resolución impugnada considera que la expedición de los oficios que ordenan el acatamiento de una resolución que no se encuentra ejecutoriada, no viola el debido proceso, por cuanto que la aplicación de los artículos 546 y 531 numeral 7 del Código Judicial permiten primero la sustitución de las medidas cautelares con una contra cautela y a su vez dichas normas indican que dicha orden puede ser acatada inmediatamente. Sin embargo, la medida conservatoria propuesta, persigue garantizar la efectividad de la pretensión que se requiere sea reconocida en la sentencia y por el contrario, en las medidas cautelares típicas como el secuestro, se persigue garantizar la efectividad de la cuantía es decir de la sanción o condena que se pide en la demanda.

Arguyen que la jurisprudencia nacional ya se ha pronunciado sobre estos extremos y tal como lo reconoce el Tribunal en el fallo impugnado, un sector de la doctrina considera que las medidas conservatorias no son susceptible de contra cautela, pues con tales medidas se persigue garantizar la pretensión y sería ilógico que tal protección se mantenga o sea eficaz si se permite su sustitución por un bien distinto del pretendido. Este evento se agrava en el presente caso, señalan, cuando el juez de primera instancia decide acoger una solicitud de contra cautela, la cual fue recurrida oportunamente, pero aún pesando recursos contra la resolución que sustituye y levanta la medida conservatoria, el Juez ordena a través de los oficios impugnados que se cumpla el contenido de la resolución, evento que a todas luces es violatorio del debido proceso, lo cual fundamentan los apelantes al citar fallo de 9 de febrero de 2000 expedido por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia.( Ver fs.77).

En tercer lugar, manifiestan que el fallo impugnado ha efectuado una interpretación indebida y por demás ligera de la regla 2 del artículo 1139 del Código Judicial al manifestar que dicha regla se aplica cuando el levantamiento se da con una fianza hipotecaria. Al respecto, consideran que la norma no hace tal manifestación y tampoco efectúa distinción alguna sobre este particular y que la norma es clara al manifestar que "en el efecto diferido cuando se trate de resoluciones que ordenen la entrega de una suma de dinero, de un bien, la ejecución de un acto, el levantamiento o la sustitución de una garantía o medida cautelar", y que al ser el tenor literal de la norma de tal claridad, no puede la resolución impugnada desconocer la regla básica de derecho, reconocida en el artículo 9 del Código Civil.

Consideran los apelantes que no se está ante "un simple levantamiento de secuestro o de una medida cautelar, como lo asumió o ha pretendido asumir el Primer Tribunal Superior de Justicia, sino que se trata de una sustitución de una medida conservatoria y de protección en general que no es lo mismo, y para que dicha sustitución pueda surtir sus efectos, debe estar ejecutoriada la resolución que lo dispone o acoge, evento que no se ha llevado a cabo en el presente proceso por haberse interpuesto los medios de impugnación previstos en la ley y que, aún siendo así, se han impartido instrucciones violatorias del debido proceso, que permiten que los derechos de nuestros representados se pretenda garantizar con una fianza que es, primero, irrisoria y segundo, que no garantiza la pretensión de los actores, evento que conduce a que sus derechos, en caso de ser reconocidos en la sentencia, no se vean realizados".

Finalmente, manifiestan los apelantes que el Tribunal Superior para justificar el levantamiento y la expedición de los oficios, entra a evaluar una discusión que no se ha planteado en el amparo, esto es si se trata de una acción real o no, pero que aún incluyéndose tal discusión en el tema en debate, los elementos de prueba que consta el cuaderno que contiene esta acción, y los antecedentes que han sido incorporados al mismo, dan plena fe de que la medida conservatoria persigue garantizar los efectos de una pretensión real y el estado actual de los derechos dominicales de sus mandantes, los cuales gracias a la expedición de los oficios que se impugnan no tendrán un reconocimiento material en caso de que se falle la pretensión principal en su favor.

Así mismo, arguyen que no podían expedirse los oficios impugnados, por cuanto que si la discusión central en la controversia es, si existe o no una acción real, la decisión que define tal evento, esto es el auto que indique que se trata de una acción real o personal, es apelable, y dicha apelación debe ser reconocida en el efecto diferido como han reiterado.

Adicional a ello, señalan que el Tribunal Superior desconoce un hecho material que se desprende del libelo de la medida conservatoria y es que este tipo de medidas cautelares tiene requisitos y presupuestos ajenos a la medida de secuestro o de suspensión, a cuyas normas de carácter general pretende dar aplicabilidad la resolución impugnada. Señalan que su mandante debió aportar con su memorial de solicitud, prueba sumaria que acreditara la inminencia del daño, lo cual se hizo a cabalidad, debió acreditar el temor justificado y la apariencia de buen derecho y que "todos estos elementos en su conjunto dan fe de que nuestros mandantes buscan preservar un estado de cosas que garantice el cumplimiento específico de una sentencia, razón por lo cual no es aplicable la regla general contenida en el numeral 7 del artículo 531 del Código judicial sino la excepción contenida en esa misma norma.(fs-75-81)

OPOSICION A LA APELACION PRESENTADA

Por su parte, la firma forense GALINDO, ARIAS & LOPEZ, actuando en representación de las empresas demandadas MERCATEL, S.A. y COSIGE, S.A., se oponen a los argumentos esbozados por los apelantes, básicamente en los siguientes aspectos:

En primer lugar, manifiestan los opositores que, los apelantes incurren en el error de ignorar que la propia naturaleza y fines de las medidas cautelares, incluyendo las conservatorias o de protección general, exigen su ejecución inmediata, lo cual puede hacer el juez de conocimiento, una vez dictada la resolución que ordena la cautelación, sin que medie la notificación a la contraparte, o lo que es lo mismo, inoída parte, sin audiencia de ella, conforme lo dispone el artículo 531, numeral 2 y lo confirma el artículo 1022 del Código Judicial. Por otra parte, esta regla, que autoriza la ejecución inmediata de las medidas cautelares no solo rige para su cumplimiento sino también para cualquiera incidencia que surja en la ejecución de la medida, incluyendo la sustitución de la misma, lo que puede hacer el juez "en el acto de la ejecución, oyendo al actor y si fuere viable, al demandado, siempre que queden plenamente asegurado los intereses del actor" conforme esta previsto en los numerales 5,7,8,9 y 10 del artículo 531.

Que para las medidas cautelares, ya sea en lo que concierne a su cumplimiento o a su sustitución o levantamiento, rigen normas de carácter excepcional, que permiten obviar tanto el trámite de la notificación, como también el de la ejecutoria y toda gestión que impida la ejecución, el levantamiento o sustitución de la medida para lo cual "goza el juez de poderes adecuados", según lo dispone el numeral 9 de la norma comentada.

Continua señalando el opositor que, en cuanto a si estas normas de excepción se aplican a la medida innominativa de conservación o de protección general que regula el artículo 569 del Código judicial, está claro que en dicha norma se dispone "que la petición de la medida se tramitará y decidirá en lo conduncente de acuerdo con las reglas del título II que rige para todas las medidas cautelares".

Que dicho artículo no contiene disposiciones relativas al posible levantamiento o sustitución de la medida, tampoco existe la menor duda de que con relación a este aspecto de la controversia corresponde al juez de la ejecución (bajo su personal responsabilidad), sustituir la medida "siempre que queden plenamente asegurados los intereses del actor".

En segunda instancia, con relación al señalamiento hecho por los apelantes en el sentido de que el caso presente se violó el debido proceso con la aplicación que hizo el Juez de la causa de las normas que rigen para el secuestro, como lo es el artículo 546, señalan que éstos pasan por alto que la regla de que "la apelación interpuesta contra la resolución que ordena el levantamiento de la cautelación, no suspende el cumplimiento de la misma", (en este caso, el secuestro), no hace otra cosa que complementar y reafirmar las pautas que para la ejecución, el levantamiento y la sustitución de las medidas cautelares en general estatuye el artículo 531, en los numerales que comentamos.

No está de más señalar que además del secuestro y de las normas que regulan las medidas cautelares, las reglas de excepción que el Tribunal de A. ha tenido en cuenta aparecen consagradas en las disposiciones que reglamentan las "notificaciones y citaciones", de los actos procesales en general, como es el artículo 1022 del Código Judicial, que también hemos comentado.

De todo lo expuesto, infiere que el Tribunal Superior actuó conforme a derecho al decidir que no se había violado en este caso el procedimiento cautelar con la sustitución y el levantamiento de la medida, a pesar de que la resolución que lo dispuso no había sido notificada y existía una apelación contra ella que no había sido resuelta, ya que así lo autorizaba el Código Judicial, en las normas de excepción que señaló y analizó el propio Tribunal a quo.

En tercer lugar, frente al planteamiento de los apelantes de que, dado el carácter real de la pretensión de los demandantes, el Juez Sexto no podía levantar la medida cautelar de suspensión de la construcción, por lo que, al hacerlo, se violó el inciso 7 del citado artículo 531 del Código Judicial, arguyen los opositores que la pretensión es de índole real solamente en el supuesto de que por su conducto se haga valer contra el demandado un derecho real que el acto ostenta frente a éste y que basta leer el texto de las pretensiones de los demandantes en el caso subjúdice para advertir que por ninguna parte aflora o se descubre su pretendido carácter real. Por el contrario, lo que esa lectura pone de manifiesto es que se trata de una pretensión eminentemente personal, cuyo contenido es una extraña amalgama de esos intereses que la doctrina califica de difusos (como lo son la calidad el aire y la contaminación ambiental) y de reclamaciones civiles extracontractuales del tipo de las previstas en el artículo 1650 del Código civil, que consagra los supuestos clásicos de la llamada inmissio in alienum.

Es evidente, señalan los opositores, que la medida cautelar de suspensión decretada y luego levantada por el Juez Sexto tiene características idénticas a las del denominado interdicto de obra nueva a que se refieren los artículos 1375 del Código Judicial y el artículo 611 del Código Civil, norma ésta que el amparista invocó en su escrito de 11 de febrero de 2004 en apoyo de su oposición al levantamiento de la medida cautelar de suspensión. Por lo demás, aún suponiendo, en gracia de discusión, que la pretensión de los demandantes fuese de naturaleza posesoria, no por ello ganaría dicha pretensión carácter real. Añaden que, "en nuestro ordenamiento jurídico la posesión no es un derecho real, como lo ha declarado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia", por lo que es evidente que la pretensión que se articule en defensa de derechos posesorios no es de naturaleza real, puesto que, por definición, no esta basada en un derecho material que tenga ese carácter conforme al derecho panameño.

Por último, y por lo que hace a la interpretación del artículo 1133 numeral 2, como queda dicho, el precepto que, en opinión de los apelantes, regula los efectos del recurso de apelación interpuesto contra la resolución impugnada es el contenido en el artículo 1139 del Código judicial, consideran que éste artículo no pretende regular todos los casos en los que se interponga apelación contra las resoluciones judiciales que dispongan el levantamiento de una medida cautelar. Ello es que la norma en cuestión, en forma no abierta a dudas, excluye de su ámbito de aplicación los supuestos que se rigen por normas especiales. Así, de existir tales normas, éstas se aplicarán con exclusión de lo previsto en el citado artículo 1139.

Manifiestan que, la apelación interpuesta por los demandantes en el caso de autos, en el que la medida cautelar (la orden de suspensión de la obra) fue levantada en virtud de caución constituida por una compañía de seguros, se rige por una norma especial, a saber, la contenida en el artículo 546 del Código judicial, que dispone que, en tal caso, la resolución que ordena el levantamiento de la medida cautelar de que se trate se cumplirá de plano, sin necesidad de previa notificación y sin que la apelación que se interponga contra tal resolución suspenda el cumplimiento de la misma y que en virtud de lo que dispone la parte final del artículo 569 del Código Judicial, la norma contenida en el artículo 546 de dicho Código es aplicable a la medida conservatoria dictada por el Juez Sexto. En síntesis señalan, la existencia de la referida norma especial excluye la aplicación del artículo 1139 del Código Judicial y la de los demás preceptos de dicho Código en cuya supuesta infracción descansa la acción de amparo, por lo que ésta queda sin apoyo jurídico.

Solicitan por todo lo anterior que se niegue la apelación interpuesta contra la sentencia impugnada, por cuanto: "los artículos del Código Procesal en cuya supuesta infracción se hace consistir la violación de la garantía del debido proceso no son aplicables al caso subjúdice y la pretensión de los demandantes no es de carácter real y, por tanto, la medida cautelar de suspensión de la construcción sí era susceptible de ser levantada o revocada".

CONSIDERACIONES DEL PLENO

Una vez expuestos los argumentos de los apelantes, el Primer Tribunal Superior de Justicia y los opositores, entra el Pleno a considerar el recurso de apelación presentado.

Advierte de inmediato el Pleno que las órdenes impugnadas en el presente amparo de garantías constitucionales están constituidas por los oficios Nos.837 y 838 MC/CCRJ-ST del 19 de febrero de 2004 emitidos por el Juez Sexto del Circuito del Primer Circuito Judicial de Panamá dentro de la medida conservatoria y de protección solicitada por R.B., C.O., E.J., LINCOLN LIVINGTONE COHEN y OTROS, contra las empresas MERCATEL, S.A. y CONSTRUCCIONES CIVILES GENERALES, S.A. (COSIGE, S.A).

El primero de los oficios está dirigido a la empresas Construcciones Civiles Generales, S.A., y el segundo, a la empresa Mercatel,S.A., y el contenido de ambos es del tenor siguiente:

" Por medio del presente oficio, le remito a usted copia debidamente autenticada del Auto No.578 CCRJ-ST de 13 de febrero de 2004, dictado dentro de la Medida de Conservación o de Protección en General promovida por R.B., C.O., E.J., L.R.F., C. DOMINGO DE PUY, G.R. DE OBARRIO DE LA GUARDIA, W.T.L., LINCOLN LIVINGTONE COHEN, MARELISSA DUTARY DE TAMBURELLI Y A.T. en contra de MERCATEL, S.A., y CONSTRUCCIONES CIVILES GENERALES, S.A. (COCIGE, S.A.).

S. en consecuencia, acatar lo dispuesto por este Tribunal y acusar recibo de la presente comunicación".

Atentamente,

Licdo.VICTOR RENE GARCIA G.

Juez Sexto de Circuito de lo Civil del Primer Circuito Judicial de Panamá".

Antes de avanzar se hace necesario señalar que en reiterada jurisprudencia, esta Corporación Judicial ha sostenido que los oficios no son recurribles en amparos, pues no tienen carácter de órdenes de hacer, toda vez que los mismos no son más que meras comunicaciones accesorias de una orden principal, sin la cual aquellos no tendrían valor alguno. (Cfr. Sentencias de 3 de octubre de 2001, de 26 de diciembre de 2001 y Sentencia de 25 de abril de 2002, entre otras.)

Es oportuno considerar que las medidas cautelares decretadas, son de aplicación inmediata, aún cuando hubiesen sido objeto de un medio de impugnación (art.531, No.10 del Código Judicial). Por lo demás, lo impugnable no es el acto de comunicación que pone en conocimiento de las partes la decisión del Tribunal de Apelación, el cual, cumplidos los presupuestos procesales, era susceptible de la apelación, que no se ha decidido. Los presupuestos a cumplir se entienden, sobra decirlo, del principio de definitividad o de subsidiaridad.

Por otra parte, es evidente que la tesis de la improcedencia de las providencias no puede acogerse con criterio absoluto, sino debe medirse la decisión que la contiene y su alcance, para determinar si es impugnable en amparo, que no se ofrece en las presentes circunstancias.

Por las consideraciones que quedan dichas, la decisión contenida en el proceso remitido en grado de apelación, debe ser revocada, dado que el Primer Tribunal Superior de Justicia deniega el amparo propuesto, no obstante, dicho amparo era improcedente, por lo que no debió ser admitido a trámite.

En otro orden de cosas, llama la atención del Pleno la posición del PRIMER TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA en mantener posturas sobre las medidas cautelares innominadas que contradicen, de manera notoria, la doctrina civil de la Sala Primera, extremo éste que por lo demás, carece de relevancia constitucional.

Tomando en consideración algunos precedentes de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia (confrontar sentencias de 26 de octubre de 1999, 9 de febrero de 2000 y 20 de junio de 2001, entre otras) con respecto a las medidas cautelares conservatorias o de protección en general, la Sala de lo Civil ha puntualizado lo siguiente:

1) Que las medidas de conservación o de protección en general no son subsidiarias de las otras medidas cautelares, incluyendo el secuestro.

2) Que los efectos de las medidas cautelares conservatorias o innominadas son distintos a los de las medidas cautelares reguladas de manera específica, como por ejemplo, el secuestro.

3) Que las medidas innominadas o de conservación responden a una necesidad distinta a la de las otras medidas cautelares.

4) Que en los casos de las medidas conservatorias o de protección en general no procede su sustitución por otra medida cautelar ni la contra cautela, es decir, no procede la consignación de una fianza con el objeto de levantar la medida de conservación decretada, con fundamento en el principio de que esta última persigue un fin especial y determinado.

En consecuencia, la Corte Suprema, PLENO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la resolución de 22 de marzo de 2004 proferida por el Primer Tribunal Superior de Justicia y DECLARA NO ADMISIBLE el amparo de garantías constitucionales propuesto por la firma forense MORENO Y FABREGA, en representación de R.B., C.O., E.J., LINCOLN LIVINGTONE COHEN y OTROS, contra los oficios Nos.837 y 838 MC/CCRJ-ST del 19 de febrero de 2004 emitidos por el Juez Sexto del Circuito del Primer Circuito Judicial de Panamá dentro de la medida conservatoria y de protección solicitada por R.B., C.O., E.J., LINCOLN LIVINGTONE COHEN y OTROS, contra las empresas MERCATEL, S.A. y CONSTRUCCIONES CIVILES GENERALES, S.A. (COSIGE, S.A).

N..

A.H. --C.P.B. (CON SALVAMENTO DE VOTO) -- A.S.C. --J.A.C.M. --J.A.T. --A.A.A. L. (CON SALVAMENTO DE VOTO) -- A.C.C. --G.J.D.C. (CON SALVAMENTO DE VOTO)

C.H.C.G. (Secretario General)

ROGELIO A. FABREGA Z.

ARTURO HOYOSCESAR PEREIRA BURGOS

(CON SALVAMENTO DE VOTO)

ANÍBAL SALAS CESPEDES JACINTO A. CARDENAS M.

JOSE A. TROYANOADAN ARNULFO ARJONA

(CON SALVAMENTO DE VOTO)

A.C.C.J.D.

(CON SALVAMENTO DE VOTO)

CARLOS H. CUESTAS G.

SECRETARIO GENERAL

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

A.A.A. L.

Con el mayor respeto y consideración debo manifestar mi desacuerdo con el fallo de mayoría por las razones que a continuación se precisan:

  1. SI PROCEDE EL AMPARO CONTRA LOS OFICIOS IMPUGNADOS.

    Aún cuando es cierto que, en líneas generales, la jurisprudencia se ha inclinado por señalar que no caben Amparos contra los actos de comunicación que se expiden en el curso de un proceso, como es el caso de los oficios, es igualmente exacto reconocer que ésta orientación no es absoluta ni inflexible. Ello es que, el Pleno en numerosas decisiones ha reconocido la posibilidad de atacar por la vía de Amparo ciertas clase de oficios que se libren durante la tramitación de un proceso.

    En este sentido el criterio de excepción aplicable a los oficios ha sido el siguiente:

    Es posible atacar en A. un oficio si éste contiene en sí mismo una orden de hacer violatoria de garantías fundamentales, sin que previamente se haya expedido una Resolución que le sirva de antecedente.

    Es admisible el A. en contra de un oficio cuando la Resolución que le sirve de antecedente está pendiente de recurso.

    Sobre la orientación general pueden consultarse, por ejemplo, las sentenciasde 4 de abril y 26 de diciembre de 2001; 20 de enero y 25 de abril de 2002; 23 y 28 de mayo de 2003, entre otras.

    En cuanto a los criterios de excepción es preciso tener en cuenta las decisiones de 30 de abril de 1993, 30 de mayo de 2000, 18 de julio de 2003 y 19 de febrero de 2004.

    En el fallo de 19 de febrero de 2004 el Pleno formuló las siguientes consideraciones:

    "O sea que, como regla general, se ha estimado que los oficios constituyen actos procesales por medio de los cuales se pone en conocimiento algún aspecto de la decisión contenida en la Resolución que los origina.

    "Es evidente que establecer como regla la improcedencia de los oficios para sustentar un A., no puede ser admitido por el Pleno como regla general, sino ha de encaminarse el contenido del oficio o comunicación para determinar si contiene una orden, cuyo alcance ha sido objeto de constantes jurisprudencias desde que el eximio constitucionalista J.D.M. (Q.E.P.D.) desarrolló dicho concepto".

    En igual sentido, el Pleno en fallo de 30 de mayo de 2000 señaló:

    "Por las razones expuestas el Pleno no comparte los criterio jurídicos del Primer Tribunal Superior de Justicia, ya que en esta ocasión el oficio contiene una orden de hacer que le ha vulnerado los derechos individuales al amparista, al emitirse la orden sin cumplir con las formalidades legales, lo cual impidió hacer su derecho de oponerse a la decisión adoptada por el Juzgado Sexto del Circuito Penal.

    "Se concluye en consecuencia que se ha vulnerado el artículo 32 de nuestra Carta Magna porque el juzgador a través de un oficio dispuso acciones con relación a bienes secuestrados obviando las formalidades que exige la Ley, para la toma de tales decisiones, pues, como había reiterado nuestra jurisprudencia, el oficio es una mera comunicación accesoria de una orden principal, sin la cual no tendría valor alguno".

    Por último cabe tener en mente la Resolución de 30 de abril de 1993 dictada por el Pleno y a través de la cual se concedió favorablemente un A. de Garantías propuesto por Kreport Investment Inc. contra un oficio expedido por el Juzgado Séptimo del Circuito de Panamá, Ramo Civil, que recoge la siguientes consideraciones que son pertinentes al caso que nos ocupa:

    "(...)

    Siendo así, esta Superioridad es del criterio que si el Juez demandado giró o expidió el Oficio No.319 acusado, antes de que se encontrara debidamente notificada y en firme la resolución del 15 de marzo de 1993 que ordenó el levantamiento de la medida, el Juez demandado no imprimió el trámite legal y, en consecuencia, infringió la garantía del debido proceso. (...)

    También debe aclararse que en el presente amparo no se está analizando si era procedente o no decretar el levantamiento de la medida cautelar, ya que en síntesis, siendo que el Oficio No.319 del 15 de marzo de 1993, se giró antes de haber sido notificada y haber quedado ejecutoriada la resolución del 15 de marzo de 1993 que ordenaba el levantamiento de la medida cautelar, la emisión de dicho Oficio constituye una violación al debido proceso y, en consecuencia, procede conceder el amparo. (...)

    El Pleno ha mantenido como principio general que los oficios no constituyen ninguna orden ya que su función es la de poner en conocimiento de la persona a quien se le dirige, las órdenes emanadas del funcionario que expida dicho oficio. Sin embargo, cuando se está en presencia de un oficio en que a su vez se ordena que se cumpla la orden emanada en una resolución que no está en firme, cabe el amparo de garantías por violación del debido proceso. En el caso presente, el tribunal expidió el oficio cuando la resolución no se encontraba en firme, ya que contra ella procedían los recursos que la ley procesal otorga. Al ser ésta la realidad procesal, debe convenirse que no podía el tribunal, mediante el oficio enviado al Director del Registro Público ordenar que se tomara anotación de lo resuelto. Por ello, es procedente el amparo".

    En el presente caso, se advierten, en mi opinión, similares circunstancias que justificaban despachar favorablemente el A. propuesto.

    Estas circunstancias son, a mi juicio, las siguientes:

    Los oficios atacados remiten copia del Auto No.578-CCRJ-ST de 13 de febrero de 2004, mediante el cual el Juzgado Sexto del Primer Circuito Judicial de Panamá, Ramo Civil, sustituye la medida cautelar conservatoria consistente en la suspensión de la construcción del Edificio Pradera y le indica a las Sociedades demandadas Construcciones Civiles Generales, S.A. y Mercatel, S.A.que deben"ACATAR LO DISPUESTO POR ESTE TRIBUNAL Y ACUSAR RECIBO DE LA PRESENTE COMUNICACIÓN" (V. fojas 11 y 12 del expediente).

    El Auto que sustituye la medida de conservación dictada en el proceso civil que entablaron los demandantes y proponentes del A., es objeto de un Recurso de Apelación, el cual, según la Ley (art.1139 numeral 2 del Código Judicial) tiene que entenderse concedido en el efecto diferido.

    La apelación en el efecto diferido de la Resolución que sustituye una medida cautelar está prevista en los artículos 1138 y 1139 del Código Judicial que a la letra preceptúan:

    "Artículo 1138. Las apelaciones podrán concederse en los siguientes efectos:

    ....

    En el diferido, caso en el cual se suspenderá el cumplimiento de la resolución apelada, pero continuará el curso del proceso ante el inferior en lo que no dependa necesariamente de ella". (El destacado es propio)

    "Artículo 1139. Salvo expresamente lo establecido para casos especiales, las apelaciones se concederán:

    ....

    En el efecto diferido, cuando se traten de resoluciones que ordenen (....) la sustitución de una garantía o medida cautelar...". (El subrayado es propio)

    El proceder adoptado por el Juzgado Sexto del Circuito, Ramo Civil, configura, en mi sentir, una notoria violación al debido proceso que justificaba conceder el A., por lo siguiente:

    A través de los oficios cuestionados, el Juez Sexto de Circuito Civil, ha ordenado acatar el Auto No.578 cuyo cumplimiento está suspendido, pues, contra el mismo se ha propuesto un Recurso de Apelación que debe entenderse concedido por Ley en efecto diferido (1139 numeral 2 C.J.).

    El Juzgado no podía librar éstos oficios reclamando el cumplimiento de una Resolución (Auto 578) que está suspendida por razón del Recurso de Apelación que se ha propuesto en su contra.

    El mandato contenido en los citados oficios desconoce el debido proceso a que tienen derecho los amparistas, porque es evidente que el Tribunal de la causa no podía ejecutar el Auto 578 dado que el mismo está pendiente de la decisión de un Recurso de Apelación que tiene respecto de esa resolución efectos suspensivos.

    Haber hecho lo contrario a lo que dice la Ley expresamente, representa un desconocimiento palmario del debido proceso y supone una lesión grave e inminente a los intereses procesales de los amparistas, puesto que, los priva del efecto propio que tiene, según la Ley, la medida cautelar genérica para asegurar la naturaleza de las pretensiones que ellos han ejercitado en el respectivo proceso civil.

    En definitiva, creo que sí procedía acoger favorablemente el Amparo contra los oficios atacados puesto que ellos pretenden exigir el cumplimiento de una orden de sustitución de medida cautelar, pese a que los efectos del Auto 578 están suspendidos mientras se decide el Recurso de Apelación, situación ésta que se ha adelantado al margen de los formalidades legales que prevé claramente el Código Judicial.

  2. EL LEVANTAMIENTO DE LA MEDIDA CAUTELAR GENÉRICA A TRAVÉS DE UNA CAUCIÓN.

    Pese a que la discusión sobre si procede o no la sustitución de una medida cautelar genérica a través de una caución es un tema que escapa a la naturaleza de este proceso constitucional de garantías, considero que los criterios expresados en ese sentido por el Juez a-quo son jurídicamente cuestionables y desnaturalizan peligrosamente los efectos cautelares que persigue la Ley.

    En efecto, la razón de ser que justificó el reconocimiento de las medidas cautelares genéricas tal como la concibe el artículo 578 del Código Judicial, es que por intermedio de ellas el demandante puede obtener la conservación o protección de una situación de hecho sin que la misma necesariamente tenga una equivalencia monetaria.

    A diferencia de lo que acontece con otros dispositivos cautelares (Vgr. secuestro) en los que se persigue asegurar el eventual cobro de una suma de dinero que se reclama en sede judicial, en las medidas cautelares genéricas el Tribunal ajusta o acomoda las mismas a las particularidades, necesidades y urgencias del caso concreto con la finalidad de proteger los intereses de quien ha propuesto la demanda.

    Si lo que reclaman los demandantes en el proceso que sirve de antecedente al presente A., es que no se continúen los trabajos de construcción del Edificio Pradera porque lo consideran lesivo a sus intereses (privación de su intimidad y luz solar, deterioro de la calidad del aire, desvalorización de los bienes de su propiedad, etc.), es evidente que la naturaleza de los intereses en juego es predominantemente extrapatrimonial y, por tal razón, las pretensiones ejercitadas en la demanda no gozarían de adecuada protección a través de la consignación de una caución.

    Sobre el particular, la doctrina española ha formulado los siguientes apuntamientos:

    "Con esta modalidad de tutela cautelar lo que se pretende es impedir que el desarrollo de una situación de hecho venga a frustrar en concreto la solución jurídica de un conflicto de intereses. No son simples efectos aseguratorios, es algo más, que sin embargo, bien por haber sido introducidos desde hace tiempo el Legislador, bien porque exactamente no satisfacen la pretensión, gozan de indudable naturaleza cautelar(o al menos mayoritariamente reconocida) aunque consistan en una resolución provisional del conflicto que, de momento, es suficiente para las partes". (C., M.P., "Las medidas cautelares indeterminadas en el Proceso Civil", Editorial Civitas, España, página 130).

    Los señalamientos antes expuestos han recibido expresa acogida por la jurisprudencia sentada por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en numerosas decisiones entre las cuales pueden citarse la de 26 de octubre de 1999 (Inmobiliaria e Inversiones Caribe, S.A. -vs- R.A.B.); 9 de febrero de 2000 (Lu Textiles, S.A. recurre en casación en la medida conservatoria presentada contra S.L.); y 20 de junio de 2001 (Muquel, S.A. recurre en casación en la medida conservatoria que le sigue G.Q. de E..

    La incorporación de ciertos párrafos al fallo de mayoría reiterando el criterio de especialidad con el que deben ser apreciadas las medidas cautelares genéricas, -las cuales no pueden ser sustituidas por una caución-, son encomiables más no eficaces, porque al no admitir el A. se está permitiendo que el Juzgado Sexto a través de los oficios impugnados, infrinja el debido proceso al reclamar el cumplimiento de una orden judicial suspendida, situación que afecta gravemente los intereses de los demandantes.

    En mi concepto, el Amparo debió concederse para corregir éste ostensible yerro legal.

    Empero, como este punto de vista no es compartido por la mayoría, no me queda otra alternativa que manifestar de manera respetuosa y categórica que, SALVO EL VOTO.

    Fecha ut supra.

    ADAN ARNULFO ARJONA L.

    CARLOS H. CUESTAS G. Secretario General

    AMPARO DE GARANTIAS CONSTITUCIONALES PROMOVIDO POR LA FIRMA FORENSE MORENO & FABREGA EN REPRESENTACIÓN DE R.B., C.O., E.J. Y LINCON LIVINGSTONE COHEN CONTRA LOS OFICIOS 837 y 838 MC/CCRJ-ST DE 19 DE FEBRERO DE 2004, PROFERIDOS POR EL JUZGADO SEXTO DE CIRCUITO CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO JUDICIAL DE PANAMA (APELACION)

    MAGISTRADO PONENTE: R.F.Z.

    ENTRADA: 433-04

    SALVAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS

    G.J.D.C. Y CESAR PEREIRA BURGOS

    Con el mayor respeto debemos manifestar que no compartimos la decisión de fondo que resuelve la presente acción de amparo de garantías constitucionales, toda vez que la misma no recoge el criterio del Pleno externado en la sesión del 29 de julio de 2004.

    En esa reunión plenaria se acordó que el amparo de garantías constitucionales que se identifica con la entrada 433-04 sería declarado no viable por cuanto que, como bien lo indican las últimas líneas de la página 15 y primeras de la 16, el mismo era improcedente por lo que no debió ser admitido para su trámite por el Primer Tribunal Superior de Justicia.

    Otro aspecto por el cual lamentablemente nos vemos forzados a salvar el voto en esta resolución es por motivo de forma ya que, por su trascendencia, pudiera comprometer el fondo de la sentencia. Y es que, como se ha señalado en otras oportunidades y reiterado en sesión del Pleno de la Corte Suprema de Justicia del día 29 de julio de 2004 donde se sometió a discusión la presente sentencia, somos del criterio que por motivos de seguridad tendientes a evitar la manipulación con fines de alteración de las decisiones de esta Corporación, las firmas de los magistrados deben aparecer en la misma foja que contiene lo esencial de la decisión del fallo o en su reverso.

    Esta posición fue arduamente debatida en la citada sesión del Pleno, resultando acogida de manera unánime; no obstante en contravención con esta decisión y posterior a ella el presente fallo viene con las firmas colocadas en una foja distinta a aquella que como dijimos contiene lo esencial de la decisión.

    Dada esta pluralidad de razones tras reiterar nuestros respetos debemos manifestar que SALVAMOS EL VOTO.

    Fecha: ut supra.

    GRACIELA J. DIXON C. -- CESAR PEREIRA BURGOS

    CARLOS H. CUESTAS (Secretario General)

    R.A.F.Z.