Sentencia Civil de Corte Suprema de Justicia (Pleno), 1ª de lo Civil, 1 de Junio de 2005

Ponente:Alberto Cigarruista Cortez
Fecha de Resolución: 1 de Junio de 2005
Emisor:Primera de lo Civil
RESUMEN

APELACION INTERPUESTA POR MAERSKS SEALAND TRADING NAME OF THE AP MOLLER GROUP DAMPSKIBSSELSKABET WERNDBORG CONTRA EL AUTO N 87 DEL 12 DE MAYO DE 2003 DICTADO POR EL SEGUNDO TRIBUNAL MARITIMO EN EL PROCESO ORDINARIO MARITIMO QUE LE SIGUE AGROWEST, S. A., DOS VALLES, S.A. Y COMEXA, S.A

 
CONTENIDO

VISTOS:

La firma forense MORGAN & MORGAN, actuando como apoderada especial de DAMPSKIBSSELKABET AF 1912, AKTIESELSKABET & AKTIESELSKABET DAMPSKIBSSELSKABET SVENDBORG cuyo nombre comercial es "MAERSK SEALAND, ha interpuesto Recurso de Apelación contra el Auto No.87 de 12 de mayo de 2003 proferido por el Segundo Tribunal Marítimo de Panamá dentro del proceso ordinario marítimo que AGROWEST, S.A., DOS VALLES, S.A. y COMEXA, S.A. le siguen a las apelantes (en adelante MAERSK SEALAND).

En la resolución apelada, la juez del Segundo Tribunal Marítimo resolvió lo siguiente:

"...

RESUELVE:

NEGAR el incidente de declinatoria de competencia propuesto por la demandada MAERSK SEALAND, trading name of the A.P.MOLLER GROUP-DAMPSKIBSSELSKABET AF 1912, AKTIELSELSKABET DAMPSKIBSSELSKABET VENDBORG dentro del proceso ordinario que le sigue AGROWEST, S.A., DOS VALLES y COMEXA, S.A.

CONDENAR a MAERSK SEALAND, trading name of the ... al pago de la cantidad de B/500.00 en concepto de costas a favor de las demandantes. ..."

(Fs.4217).

Seguidamente veremos las consideraciones sobre las cuales se fundamentó la Juez del Segundo Tribunal Marítimo para arribar a la decisión previamente transcrita y atacada mediante el presente recurso de apelación.

RESOLUCIÓN APELADA:

Dentro del proceso ordinario marítimo que AGROWEST, S.A. y Otros le siguen a MAERSK SEALAND, los apoderados judiciales de la demandada presentaron, con la corrección de contestación de demanda e igualmente en escrito de incidente (fs.2236-2245), solicitud de declinatoria de competencia hacia el foro arbitral de New York.

En el escrito de incidente la demandada acepta la existencia de un contrato de servicios suscrito con la actora, con número 6591 y celebrado el día 15 de diciembre de 2000, cuyo objeto era la prestación de servicio de transporte y con una tarifa de flete preferencial y como contra prestación, se debía recibir un mínimo de carga o mercancía a transportar desde Perú.

La demandada indicó que una vez suscrito el contrato por ambas partes , fue registrado electrónicamente en el llamado FEDERAL MARITIME COMMISSION (FMC) en Estados Unidos, conforme a las disposiciones de la OCEAN SHIPPING REFORM ACT que enmendó la Shipping Act de 1984, de Estados Unidos. Por ende, el contrato de servicios se encuentra sujeto a las leyes mencionadas y a las leyes del Estado de Nueva York (Cláusula 13 y 17 de la parte II del contrato). Además, afirmó la incidentista que, la cláusula 16 de la parte II del contrato de servicios contiene una cláusula compromisoria arbitral, la cual obliga a las partes a someterse a un proceso de arbitraje si surgieran disputas en la ejecución o interpretación del contrato, señalando el proceso de elección de los árbitros y la forma de iniciar el arbitraje.

Alega la demandada que si AGROWEST, S.A. sustenta su pretensión en el incumplimiento del contrato de servicios, la causa deberá ser decidida mediante arbitraje, según el numeral 3 del artículo 19 del CPM, en concordancia con el 558 del mismo Código. También afirma, que es aplicable la Convención de Nueva York de 1983, norma internacional y ley de Panamá, que obliga a los jueces a declinar la causa al foro arbitral escogido por las partes. Como prueba se presenta, entre otras, copia autenticada de una certificación de la FEDERAL MARITIME COMMISION (fs.2288 a 2299) que acredita la inscripción de un contrato de servicios preferencial, con número 6591.

Por su parte, los apoderados de las demandantes presentaron escrito de oposición a la petición de declinatoria de competencia (fs.2348-2378), donde indican que el convenio arbitral es nulo de nulidad absoluta, en virtud de que ambas partes aportaron textos diferentes del contrato de servicios, que ambas partes alegan haber negociado, a pesar de que dicho contrato lo identifican con el mismo número (6591). Argumentan las opositoras demandantes que MAERSK SEALAND (demandada) negó en tres ocasiones distintas el contrato aportado por ellas, lo cual debe impedir al tribunal considerar que en base a dicho documento exista una cláusula arbitral, "toda vez que el contrato de arbitraje es un contrato solemne que requiere sea escrito y firmado por ambas partes, por ende no es admisible la aceptación tácita del convenio arbitral"(fs.4196).

La referida actitud de la demandada, a juicio de la demandante, hace que cobre vigencia la doctrina de los actos propios, conforme a la cual "nadie puede válidamente ir en contra de sus propios actos tanto procesales como preprocesales; lo negado procesalmente vincula a la parte y le impide tratar de usar en su favor la prueba que previamente ha negado, así como también le impide negar la prueba que previamente ha intentado utilizar en su favor ...(fs.2351)" (Fs.4196).

También argumenta la falsedad del documento contentivo del contrato, a tenor de los artículos 328 y 330 del CPM, pues señala que se trata de un documento electrónico que no contiene firmas, que no se ha presentado el original del contrato de servicios No.6591 y que no existe un funcionario público encargado de la custodia del original de dicho contrato.

Finalmente manifestó el opositor, que en este caso el tribunal estaba llamado a aplicar el artículo II de la Convención de Nueva York de 1958, ratificada por Panamá, que impone remitir un litigio al arbitraje pactado, "a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable". También alegó que la ley sustantiva aplicable es la peruana.

Así las cosas, consideró el juez que las partes habían fijado sus posiciones, encontrándose la controversia fundada en la nulidad o no de la cláusula compromisoria arbitral, procediéndose a realizar la respectiva audiencia especial.

En dicha audiencia, luego de practicadas las pruebas aportadas por ambas partes procedieron a exponer sus alegatos orales, que también presentaron por escrito.

Seguidamente, en la sentencia se realiza un extenso análisis sobre cuál es "LA LEY APLICABLE" para dilucidar la controversia planteada, ya que la demandante-opositora cuestionaba la validez de la cláusula compromisoria arbitral, alegando la ausencia de las formalidades que exige la ley peruana y por ello solicitaba la nulidad de dicha cláusula contenida en los términos generales de la contratación de MAERSK SEALAND

En ese sentido, indica el a-quo, que en este proceso se ha dicho y aceptado que el contrato que da origen a la presente causa se suscribió entre la empresa AGROWEST y MAERSK PERU, como agente de MAERSK SEALAND, en la República de Perú y se suscribió en los primeros días del mes de enero de 2001 (fs.3701). También aceptan que "tanto V.G. (quien supuestamente firma el contrato registrado en la Federal Maritime Commission), como el señor R.B., gerente de MAERSK PERU (quien supuestamente debía firmar el contrato de servicios), son funcionarios que laboran en la República de Perú"(Fs. 4205). Igualmente consta en autos que el Gerente de AGROWEST (SAMUEL TORRES) en su declaración manifestó que el contrato de servicio suscrito con la demandada lo firmó en Perú.

Así, el tribunal en base al artículo 557 del CPM, revisa en primer lugar el contenido del artículo II de la Convención de Nueva York de 1958 (ratificada por Panamá mediante Ley 5 de 1983), sin embargo estimó que era inoperante por no contener una norma de conflicto para determinar la ley aplicable para dilucidar lo relativo a la forma o solemnidad de los actos o contratos. Por ello, pasó a examinar el Código de B., verificando que en su artículo 240 establece que "La forma de los contratos y actos mercantiles se sujetan a la ley territorial". En ese mismo sentido se encuentra regulado el tema en el numeral 3 del artículo 6 de nuestro Código de Comercio y también en la Ley 8 de 1982 que establece como regla de conflicto, de manera subsidiaria, la aplicación de las leyes del lugar de celebración del contrato para resolver lo atinente a la forma y solemnidad del negocio jurídico.

Siendo así, el tribunal concluye que resulta obligante adoptar la solución que ofrece el Código de B., siendo Panamá y Perú, signatarios del mismo, en base a la cual resulta aplicable la ley del lugar donde se celebró el contrato o sea la de Perú, que regula la materia concerniente a la duda sobre la existencia de la cláusula compromisoria arbitral.

Seguidamente el tribunal entra a analizar si el pacto arbitral cuestionado, cumple con los preceptos establecidos en la Ley de Perú en cuanto a las formas y solemnidades.

De las declaraciones que hicieron los abogados peruanos LINARES ROCA y MARZANO en la Audiencia, el a-quo observa que mencionan la Convención de Nueva York, adoptada por Perú y la Ley General de Arbitraje número 26572 de 1996 que regula todo lo relativo a la institución del arbitraje. Posteriormente, en la sentencia se transcriben los artículos 9 y 10 de esta última ley, que establecen la definición y forma del convenio arbitral, contenidos en la sección denominada el arbitraje nacional, para después citar el artículo 98 de la misma ley, que se encuentra en la sección relativa al arbitraje internacional, en el cual se expresa lo siguiente:

"Artículo 98. Definición y forma del convenio arbitral.

El convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o no contractual. El convenio arbitral podrá adoptar la forma de una cláusula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.

El convenio arbitral deberá constar por escrito. Se entenderá que el convenio arbitral es escrito cuando esté consignado en un único documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, cables, telex, que dejen constancia documental del acuerdo o en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un convenio arbitral sea afirmada por una parte sin ser negada por la otra. La referencia hecha en un contrato o un documento que contiene una cláusula arbitral constituye convenio arbitral siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato."

Del contenido de esta norma, el sentenciador infiere dos presupuestos para determinar la existencia de un convenio arbitral, el primero "es que dicho contrato surge del acuerdo de las partes, es decir, que debe existir voluntad de las partes involucradas"; en segundo lugar "que dicha exteriorización debe constar por escrito", ya sea que se incluya en el contrato como una cláusula, o que se incluya en documento distinto al contrato principal, "o bien existan intercambio de documentos que no dejen dudas de la exteriorización de la voluntad de los involucrados"(fs.4211).

Igualmente, se cita la Convención de Nueva York debido a que también requiere un mínimo de formalidades, en donde se deje constancia de la voluntad de las partes contratantes. Veamos:

"ARTICULO II.

1.- Cada uno de los Estados contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje.

2.- La expresión "acuerdo por escrito" denotará una cláusula compromisoria incluida en un contrato o compromiso firmado por las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas."

El tribunal concluye que el convenio arbitral debe constar por escrito o en la forma permitida por la ley, ya que de no ser así la sanción que se impone es la nulidad del pacto arbitral.

A continuación, en el fallo impugnado se pasa al análisis de "LOS CONTRATOS APORTADOS EN EL PROCESO" y la forma en la que fueron suscritos, para determinar si hay un convenio arbitral válido conforme a la legislación positiva peruana, "o si tal convenio es inexistente o nulo". Veamos lo expresado sobre este particular:

"....

Llama la atención que la incidentista sustenta su petición de declinatoria de competencia en un documento registrado electrónicamente ante la Federal Maritime Commission, documento que según la afirmación de la demandante acredita el contrato de servicios suscrito por las partes.

Si bien, tal

registro electrónico del contrato viene autenticado por la entidad mencionada,

deja a nuestro juicio enormes dudas sobre la validez del contrato inscrito, por

las irregularidades encontradas en el documento electrónico.

La primera de

ellas, y por demás la más grave, es el hecho de manifestar que el contrato ha

sido firmado por la señora V.G., cuando en los documentos aportados

por las demandantes, así como posteriormente por la propia demandada

peticionaria, se advierte que quien suscribe el contrato de servicios por parte

de MAERKS PERU, es el señor R.B.. También existen irregularidades, en

la numeración de las cláusulas y cuyo contenido no coinciden textualmente con

el contrato de servicios que fuera firmado en Perú, como por ejemplo los

destinos a donde debía transportarse la mercancía.

Para este Tribunal, la autenticidad y veracidad del documento electrónico presentado por la incidentista presenta aún mayor duda, toda vez que por un lado el Dr. M., perito nombrado por la demandada, manifiesta, en su deposición ante los estrados, que su dictamen jurídico fue realizado en base a las copias suministradas por los apoderados judiciales de esta demandada y que enumera a fojas 3819 y 3820. Igualmente, este perito a pregunta hecha por la parte demandante también indica que no ha visto el original del contrato firmado por la señora V.G. y S.T. (f.3847).

Es decir, la parte incidentista-demandada a pesar de que alega la existencia del contrato, y que según su afirmación hace referencia a la cláusula compromisoria arbitral, no aportó al proceso el original del mismo o el que sirvió de base para ser registrado en la Federal Maritime Commission. La ausencia de los contratos originales es advertida incluso en la declaración rendida por el Dr. Don Murnane, Jr. perito en el Derecho de New York y presentado por la incidentista, cuando indica "... No he visto ningún contrato firmado por V. de G. y le voy a conceder que a pesar de lo que dicen las regulaciones, no parece haber un contrato en el expediente firmado por V. de G.. Pero no tiene importancia en base a las leyes de los Estados Unidos ..."(f.3991). Es por ello, que el citado perito también expone que el supone, más no afirma que el contrato fue negociado entre V.G. y señor H.. Agrega según deducción que dicho contrato "Fue colocado en papel membrete de M.. Le fue proporcionado al señor H.. El señor T. lo firmó y lo envió por fax a V.G.. Luego fue transmitido a la oficina central donde se realizan los registros para la FMC, en la oficina de MAERSK en Sao Paolo, Brasil, en América del Sur."(f.3914). Esta mecánica de registro no permite distinguir o encontrar acreditado que por su lado AGROWEST, S.A., haya acordado de forma expresa la cláusula compromisoria arbitral, toda vez que en ese proceso de registro no se menciona la participación de la demandante, sólo se menciona que ésta acordó el convenio arbitral del cual no existe constancia original.

En este orden de ideas, para este Tribunal, las dudas señaladas respecto a la existencia y contenido del contrato registrado electrónicamente, impide igualmente que se tenga como cierta la existencia por escrito de la cláusula compromisoria arbitral y por ende su validez, máxime que el Dr. Don Murnane Jr. expresa en su declaración que ".... la versión registrada electrónicamente con la FMC no es el elemento de control .... Es una prueba pero no es el contrato vinculante entre las partes ... no es más que una copia electrónica que se encuentra registrada en una base de datos en Washington D.C. ..." (f.3933).

Esos elementos hacen válida nuestra apreciación de no tomar en cuenta el documento registrado electrónicamente, lo que por vía de discusión pudiese acarrear el rechazo de la petición presentada por la incidentista, solicitando la declinación de competencia, por fundarse en un documento distinto al que se suscribió con AGROWESTS, S.A., y que fuese firmado por el señor S. TORRES.

Llama la atención igualmente, el hecho que se hayan utilizado varios ejemplares del contrato de servicio, y que esos ejemplares aportados tanto por la parte demandante como por la parte demandada hayan sido negado en la contestación de la demanda, y la contestación corregida de la demanda. Vale la pena precisar que esos mismos documentos fueron rechazados en un aseguramiento de prueba prejudicial practicado en Perú y en donde se pretendía el reconocimiento del contrato de servicios y ahora son la base para pedir una declinatoria de competencia alegando en esta vía la existencia de una cláusula compromisoria arbitral.

La situación antes planteada, como bien afirman los representantes de las demandantes, permite aplicar la doctrina de los actos propios y en esta vía rechazar la petición de la incidentista, toda vez que la actuación procesal de ésta demandada, en cuanto a los medios probatorios alegados por la parte actora es de rechazo, y luego de aceptación cuando esas mismas pruebas las presenta como medio para sustentar su solicitud incidental, lo que resulta incongruente.

Aunado a lo anterior, existen dos hechos que no han sido acreditados en la presente causa. El primero de ellos es que en el contrato de servicio, exista una cláusula que indica la remisión a las condiciones generales de contratación que posee MAERKS SEALAND, y el segundo hecho es que en dichas condiciones generales de contratación se encuentre la cláusula de arbitraje que alega la incidentista y que el documento contentivo de estas condiciones haya sido firmado por el señor TORRES.

Precisados los hechos anteriores, le corresponde a este Tribunal establecer si de acuerdo a la Ley peruana la presunta incorporación de los términos y condiciones generales de contratación en el contrato de servicio o contrato principal es suficiente, para que se entienda que existe un convenio arbitral. ...." (Fs.4212 a 4215).

Posteriormente, el a-quo cita el artículo 91 de la Ley General de Arbitraje de Perú (ver fs.4215 y 4216), para concluir que la cláusula compromisoria arbitral que alega la incidentista remite a la celebración de un arbitraje internacional, según los presupuestos de esa norma.

De seguido, nuevamente se transcribe el artículo 98 de la citada ley, luego de lo cual concluye el tribunal que, según las constancias procesales, "a la parte demandante no se le puso en conocimiento de la existencia de la cláusula compromisoria arbitral de forma que ello le diera la oportunidad de rechazarla o negarla," por tanto "frente a la ausencia de la voluntad expresa (escrita) de la parte demandante procede decretar la nulidad del convenio arbitral"(fs.4216), ya que esa omisión y el no cumplimiento de la formalidad prescrita en la ley producen la nulidad del pacto, causal prevista para los actos jurídicos en el numeral 1 del artículo 6 del Código Civil de Perú.

Termina concluyendo el tribunal que, "ciertamente frente a la existencia de una cláusula compromisoria arbitral, se debe declinar la competencia hacia el foro arbitral escogido por la partes, toda vez que en los contratos de carácter internacional, como el analizado, prevalece la autonomía de la voluntad y por ende sus acuerdos son vinculantes"; sin embargo, continúa señalando, "el acuerdo de las partes no puede vulnerar o suprimir la aplicación de las normas que regulan dicha institución"; por ello el tribunal debe ponderar el hecho de que el convenio cumpla con las formalidades y así surta efecto jurídico entre las partes, "situación que no acontece en el caso sub júdice"(fs.4217).

En base a estas consideraciones, el tribunal negó el incidente de declinatoria de competencia propuesto por la demandada MAERSK SEALAND.

RECURSO DE APELACIÓN:

Dentro del escrito de apelación, visible de fojas 4429 a 4504, presentado por la firma MORGAN & MORGAN en representación de la demandada (MAERSK SEALAND) en primer lugar se realiza un breve recuento de los antecedentes procesales de este caso para posteriormente formular los distintos cargos contra el auto impugnado, que se resumen en los siguientes:

I- "LA LEY SUSTANTIVA APLICABLE PARA DETERMINAR LA VALIDEZ DE LA CLÁUSULA DE ARBITRAJE EN EL CONTRATO DE SERVICIOS No.6591 ENTRE AGROWEST Y MAERSK SEALAND."(fs.4429).

La primera censura que se hace al Auto No.87 consiste en haber incurrido en error de derecho al determinar cuál era la ley aplicable para verificar la validez de la cláusula de arbitraje en el Contrato de Servicios No.6591, porque debió aplicarse la ley pactada por las partes (ley de Nueva York y Estados Unidos) y no la del lugar donde se celebró el contrato (Perú) como lo hizo el a-quo.

Según sostiene el apelante, la juez fundamentó su decisión en el artículo 240 del Código de B. (adoptado mediante Ley 15 de 1928), mencionando también el numeral 3 del artículo 6 del Código de Comercio. Además, consideró que no tenía cabida el artículo 557 del CPM y que la Convención de Nueva York de 1958 no contenía reglas de conflicto de leyes que pudieran aplicarse a los supuestos de este caso.

El recurrente estima que el análisis de la juez resulta errado, por las siguientes razones:

1.Pone en duda la aplicabilidad del Código de B. para resolver este conflicto de leyes, porque el mismo es aplicable "entre las Repúblicas contratantes y entre los demás Estados que se adhieran a él" (art.2 de dicho Código). Estados Unidos no es parte contratante de ese Código ni se ha adherido a él y la cláusula de arbitraje pactada en el presente caso se refiere a arbitraje en Nueva York y según las leyes de ese país.

2.El Código de B. data de 1928, 30 años antes que existiera la Convención de Nueva York de 1958 en materia de arbitraje. De allí que cuando se adoptó dicho Código la materia de arbitraje internacional era incipiente, siendo por ello que "el Código de B. no tiene disposición alguna de conflicto de leyes que regule cláusulas o convenios de arbitraje". (fs.4432, énfasis y subrayado del recurrente).

3.El artículo 240 del mencionado Código, citado por la juez a-quo como base principal para sustentar su tesis, "no tiene que ver nada con el arbitraje", pues el mismo está en el Título I, capítulo II, que se refiere a "De la cualidad del comerciante del y de los actos de comercio". Más acorde con esta materia serían los artículos 244 y 166 del Código de B. que regulan la autonomía de la voluntad de las partes, salvo que el objeto del contrato fuere ilícito o contrario a la moral y al orden público internacional.

4.Mientras que el Código de B., ni el artículo 557 del CPM contiene reglas de conflicto para efectos de determinar la validez de una cláusula arbitral, "existe en nuestra legislación una norma legal de conflicto de leyes específica con relación a la materia en cuestión. El Decreto Ley No.5 del 8 de julio de 1999 "por la cual se establece el régimen general de arbitraje ..." (En adelante "Ley de Arbitraje de Panamá")".(fs.4432).

El artículo 43 de ese Decreto Ley establece lo siguiente:

Artículo 43: Si el arbitraje es comercial internacional de conformidad con el presente Decreto Ley, o cuando se presenten de manera general elementos de extranjería que determinen su internacionalización, regirán las siguientes disposiciones especiales:

1. La capacidad de las partes en un convenio arbitral se regirá de conformidad con la ley personal.

2. La ley aplicable al convenio arbitral, en lo que afecta a la validez y los efectos, será la expresamente designada por las partes, por sí o a través del reglamento de una institución de arbitraje; en su defecto, la ley del lugar en donde ha de dictarse el laudo arbitral. Si éste no estuviera determinado se aplicará la ley del lugar de celebración del convento(sic.) arbitral cuando éste constase expresamente; en su defecto, la ley panameña.

3. En el arbitraje de Derecho el tribunal decidirá conforme a la ley designada por las partes, por sí o a través del reglamento de una institución de arbitraje que sea aplicable. En su defecto conforme a la ley que determinen libremente los árbitros, aplicando o no una norma de conflicto, sin desnaturalizar la voluntad de las partes.

Se tendrá en cuenta los usos de comercio y, en su caso, las estipulaciones del contrato y las reglas de contratación privada internacional.

Cuando se trate de un arbitraje comercial internacional, el orden público que se contempla es el orden público internacional.

Para el resto de las cuestiones afectas por elementos de internacionalidad o extranjera (sic.) regirá supletoriamente lo establecido en el Código Civil.

Parágrafo: El tribunal podrá renunciar a la aplicación de las reglas de conflicto de Derecho Internacional privado y aplicar directamente el Derecho material o sustantivo o Derecho convencional o la ley uniforme que haya sido designada por las partes de manera clara e indubitable."

(Fs. 4432 y 4433) (énfasis y subrayado es del recurrente).

Indica el apelante que según se pudo constatar de lo dispuesto en el numeral 2 de la norma transcrita, en cuanto a la "validez y los efectos" de un convenio arbitral la ley aplicable será, en este orden: 1) la pactada por las partes; 2) la ley del lugar en donde ha de dictarse el laudo arbitral; 3) la ley de celebración del convenio arbitral; y en última instancia, 4) la ley panameña. Este artículo 43, es una norma de conflicto de leyes que "específicamente trata el tema de la ley aplicable para determinar la validez de un pacto arbitral". Esta norma aunque figura en el expediente, fue ignorada por el a-quo en su análisis, errando en derecho al aplicar el Código de B. que no tiene que ver con la materia en cuestión.

Continúa manifestando la censura, que el arbitraje que nos ocupa es claramente un arbitraje internacional, de acuerdo al artículo 5 de la Ley de Arbitraje de Panamá (fs.2631), ya que las partes del Contrato de Servicios No.6591 son de Perú (Agrowest) y Dinamarca (Maersk Sealand), el lugar del arbitraje es Nueva York, y el propósito del contrato era el movimiento de carga entre un puerto de Perú y diversos puertos/países de Europa..

También se alega que en este caso no era aplicable el artículo 7 del Código Civil, como argumentó A., ya que el contrato de servicios que nos ocupa es de naturaleza privada, a pesar de que esté sujeto a las leyes de Nueva York y la "OSRA" que obligan a Maersk Sealand a registrar electrónicamente su contenido en el "FMC" (Federal Maritime Commision" de los Estados Unidos, ello no lo convierte en contrato público. Así concluyó el experto en derecho marítimo norteamericano, M.F. cuando dijo "el que el contrato de Servicios fuese o no registrado o si su registro electrónico fue defectuoso o no, no afecta la existencia o validez del contrato en sí (fojas 2984 a 2997 y 4393 a 4407 traducción). Sigue manifestando el censor que "Dicho affidavit está dentro de los "Exhibits" del Affidavit de Don Murnane Jr. y el mismo nunca fue objetado por Agrowest en la audiencia especial".(fs.4434).

El recurrente transcribe el artículo 6 de nuestro Código de Comercio, cuyo numeral 3 fue utilizado como fundamento por el Auto impugnado, manifestando que tampoco resulta aplicable ya que, como ya se dijo, el artículo 43 de la ley de arbitraje de Panamá establece claramente una regla de conflicto de leyes, específica para determinar la validez de una cláusula de arbitraje internacional.

El hecho de que la ley pactada por las partes sea la que determine la validez de una cláusula arbitral, señala el apelante, es una constante en materia de arbitraje. Es más la propia ley peruana, que la juez erróneamente determinó debía aplicarse para verificar la validez de la clausula arbitral, así lo establece. En la experticia del Dr. I.M., experto en derecho peruano también se alude a ese punto (la ley pactada por las partes), citando el artículo 99 de la Ley General de Arbitraje peruana, disposición que también fue ignorada por el a-quo (Cfr. fs.3207, 3208 y 3225). Igualmente se alude a la experticia en derecho norteamericano (fs.2892 a 2937) del abogado D.M.J., que indica que las cortes estadounidenses aplicarían las leyes de Nueva York y Estados Unidos para determinar si la clausula es válida y que bajo dichas leyes la clausula de arbitraje es perfectamente válida.

Sobre este aspecto, concluye la censura que, resultaría absurdo e incongruente y contra el espíritu de la Convención de Nueva York de 1958, de la cual Estados Unidos, Panamá y Perú son partes, que las cortes estadounidenses y peruanas apliquen la ley pactada por las partes (Nueva York y Estados Unidos) para determinar la validez de la cláusula de arbitraje, "pero que en Panamá se apliquen las leyes del lugar de la celebración del contrato (Perú) para determinar el mismo punto. Esto resulta aún más absurdo por cuanto Panamá no tiene absolutamente nada que ver con respecto a la disputa entre Agrowest y Maersk Sealand, excepto que es el lugar donde se secuestró un buque de propiedad de Maersk Sealand"(fs.4435). En contraste con Estados Unidos que es el lugar cuyas leyes se pactaron en el contrato y se pactó como sede del arbitraje (Nueva York), y con Perú donde se celebró el Contrato de Servicios y de donde es Agrowest.

Consecuentemente, la determinación de la ley aplicable por parte de la a-quo, además de ser contraria a la norma específica de conflicto de leyes contenida en la Ley de Arbitraje de Panamá, considera el recurrente que atenta "contra el principio y objetivo de uniformidad que busca la Convención de Nueva York de 1958 - de la cual repetimos Panamá, Estados Unidos y Perú son parte - y las leyes modernas en materia de arbitraje que se han adoptado en todos estos países ..."(fs.4436).

II- "AGROWEST Y MAERSK SEALAND PACTARON LA LEY DE NUEVA YORK Y OSRA (SHIPPING ACT OF 1994 AS AMENDED BY THE OCEAN SHIPPING REFORM ACT O 1998) EN EL CONTRATO DE SERVICIOS No.6591 Y ARBITRAJE EN NUEVA YORK MEDIANTE LAS CLAUSULAS 17 Y 16, RESPECTIVAMENTE, DEL MISMO." (Fs.4436).

Indica la censura que desde un punto de vista jurídico, la mención que hace el artículo 557 (10) del CPM sobre "pacto expreso en contrario" claramente alcanza las cláusulas pactadas por referencia. Además de ser una práctica básica del comercio, y en especial del comercio marítimo, ello ha sido establecido en numerosos fallos de la Sala Primera de la Corte, es decir, que las cláusulas de ley pactadas por referencia son válidas y constituyen así un "pacto expreso" dentro del contexto del artículo 557 (10). En ese sentido como ejemplo, el recurrente menciona, en el caso Galehead Inc. vs M/N PELLA, fallo de 8 de marzo de 1999, la Corte aplicó la ley sustantiva inglesa en virtud de que los términos y condiciones del vendedor de combustible (North End Oil Ltd) habían sido incorporados por referencia al contrato de abastecimiento de combustible (Cfr. dicho fallo y ese contrato a fojas 2685 y 2695). Continúa expresando el censor que, dicho contrato, "que fue transcrito por esta S. en su opinión, fue confeccionado por North End Oil Inc. y consistía en una simple comunicación por fax sin firmar, a los agentes de los fletadores de la M/N PELLA ex PAL MARINOS donde confirmaban el "bunker stem" y lo sujetaban a los términos y condiciones generales del vendedor". Ello fue suficiente para que la Corte considerara "como incorporados al contrato de suministro de combustible dichos términos y condiciones, incluyendo la cláusula de ley aplicable, que fue la que decidió el caso."(fs.4437). En contratos comerciales, las partes se obligan "de la manera y en los términos que aparezca que quisieron obligarse" (artículo 195 del Código de Comercio).

Posteriormente, el apelante realiza una explicación sobre el alcance e importancia del concepto de incorporación por referencia dentro de la contratación comercial, especialmente en el sector marítimo, y cita ejemplos de casos donde se ha podido apreciar su existencia. Veamos:

"... La incorporación por referencia es una de las modalidades más usadas hoy en día en dichos contratos. En Flotilla Industries Inc. & Banadex vs. Latvian Shipping Co., fallo del 11 de febrero de 2000, la Honorable Corte Suprema consideró incorporados a los conocimientos de embarque la cláusula de ley aplicable del Contrato de Fletamento, cuyos términos y condiciones fueran incorporados por referencia a dichos conocimientos de embarque. Reiteramos, en las contrataciones comerciales modernas, la incorporación por referencia de términos y condiciones que no son esenciales para la existencia del contrato es una costumbre habitual. En los contratos de transporte de carga, por ejemplo, es costumbre que los términos del contrato de fletamento sean incorporados por referencia. Como ejemplo tenemos los casos de T. Port & Allianz vs M/N TROPICAL REEFER y Palmar Agrocomercio Cia. Ltd. vs M.C.B., que se ventilan actualmente ante el Segundo Tribunal Marítimo. En los contratos de seguro marítimo, es común que consten certificados de seguros con los detalles de objeto del seguro, prima, etc. y que se incorporen las condiciones generales y/u otras condiciones particulares del asegurador por referencia. Dichas condiciones generales, que siempre contienen cláusulas de ley aplicable y jurisdiccionales o de arbitraje, no son suscritas por las partes, pero son parte integral del contrato de seguro en virtud de la incorporación por referencia.. En los casos de suministro de combustible es la norma que los contratos incorporan por referencia condiciones generales que siempre contienen cláusula de ley aplicable y jurisdicción o arbitraje. Ver por ejemplo.

Lo mismo ocurre con los contratos de empleo de marinos. Es común que haya una parte con los términos esenciales del contrato (salario, nave y tiempo de empleo) y que dicha parte incorpore términos y condiciones contenidos en otros documentos que se incorporan por referencia. Esto ocurre, por ejemplo, con los contratos de marinos filipinos. Todos estos contratos consisten en una página que es suscrita por las partes, que incorpora los términos y condiciones del POEA (Philippine Overseas Employment Administration). Dichas condiciones a su vez incluyen cláusulas de ley aplicables y de jurisdicción. En H.V.T. y Otros vs. M/N "STAR CEBU", Fallo del 14 de mayo de 2001, L.M.R. y Otros vs. Mitsui OSK Lines y D.C.S.A., Fallo del 21 de mayo de 2001, Florida Suello y E.S. vs. M/N "ATLANTIC OCEAN", Fallo 8 de octubre de 2001, la Honorable Corte Suprema de Justicia declinó la jurisdicción del Tribunal Marítimo basado en la cláusula jurisdiccional incorporada por referencia. ....". (Fs.4439).

Luego de lo expuesto se insiste en que el concepto de incorporación por referencia es "BÁSICO" en la contratación comercial (marítima), razón por la que estima (el apelante) como estériles y sin sentido los argumentos de Agrowest de que la cláusula 17 de la Parte II del Contrato de Servicios no constituye un "pacto expreso en contrario" dentro del contexto del artículo 557 (10) del CPM..

Alega el recurrente que en la contestación corregida de la demanda, "en ningún momento niega la existencia del Contrato de Servicios No.6591 alegado por Agrowest, sino que únicamente niega la prueba que presentó Agrowest de dicho contrato con la demanda debido a las discrepancias de ésta con el contrato que consta registrado en el FMC de los Estados Unidos"(Fs.4439). Seguidamente, según sostiene, "para que no haya duda sobre lo esgrimido por M.S. en la contestación corregida de la demanda en cuanto al Contrato de Servicios No.6591", procede a citar íntegramente la contestación corregida al hecho Octagésimo Octavo (Cfr. fs. 4439 y 4440).

Continúa argumentando el censor que, a pesar de que la juez reconoce la existencia del Contrato de Servicios No.6591 entre Agrowest y Maersk Sealand, llega a la conclusión de que ".... existen dos hechos que no han sido acreditados en la presente causa. El Primero de ellos es que en el contrato de servicio, exista una cláusula que indica la remisión a las condiciones generales de contratación que posee MAERKS SEALAND, y el segundo hecho es que en dichas condiciones generales de contratación se encuentre la cláusula de arbitraje que alega la incidentista y que el documento contentivo de estas condiciones haya sido firmado por el señor TORRES (foja 4216)". A juicio de la censura, ese señalamiento es sorprendente en vista de la cantidad de pruebas en las que consta el contenido del Contrato (No.6591), específicamente la cláusula de ley aplicable y de arbitraje, por lo que estima que la juez infringió los artículos 205 y 219 del CPM, al no tomar en cuenta todas las pruebas aportadas al expediente; según informa el recurrente, "en el expediente hay al menos 7 ejemplares del Contrato de Servicios No.6591, 4 de ellos aportados por Agrowest y 3 por Maersk Sealand (Ver fojas 205 a 214, 2139 a 2155, 3333 a 3341, 3401 a 3404 (Agrowest), 2246 a 2229, 2288 a 2299 y 2841 a 2852 (Maersk Sealand) ). TODOS ESTOS EJEMPLARES DEL CONTRATO DE SERVICIOS CONTIENEN EN LA CLAUSULA 16 Y 17 DE LA PARTE II, LA CLAUSULA DE ARBITRAJE Y LA DE LEY SUSTANTIVA APLICABLE" (Fs.4441). Aún cuando el Contrato de Servicios que fue registrado electrónicamente discrepa en algunas partes de la versión presentada por Agrowest, "la cláusula de ley aplicable y arbitraje y ley aplicable no discrepan". Reitera el censor que, en todas las versiones del aludido Contrato de Servicios "la cláusula 16 y la 17 de la Parte II contienen un pacto de arbitraje en Nueva York y una de ley aplicable a favor de las leyes de Nueva York y los Estados Unidos (OSRA), respectivamente" (Fs.4441).

También cuestiona el apelante, el hecho de que la juez a-quo haya expresado que una de las pruebas testimoniales de Agrowest era la de M.H., su P. y R.L., cuando éste a pesar que fue listado como testigo por A. y estuvo presente en el Salón de Audiencias, cuando le tocó atestiguar se ausentó (como consta de fojas 3990 a 3994). Sin embargo, en el expediente sí constan sus declaraciones juradas rendidas en los tribunales de Nueva York sobre el Contrato de Servicios 6591 y las rendidas por sus aseguradores y abogados, debidamente autenticadas y mencionadas por la demandada en sus alegatos orales y escritos (fs.4051), todo lo cual no fue tomado en cuenta por la juez. Seguidamente de fojas 4442 a 4468 el recurrente transcribe parte de las referidas declaraciones, en inglés y español, para posteriormente aludir a señalamientos importantes como que, de la declaración jurada de H. se desprende que el Contrato de Servicios contenía una cláusula de arbitraje y, expresamente declara que "el párrafo 17 del Contrato de Servicios establece que la ley aplicable es la Ley de Reformas de Embarques del Océano de 1998 y las leyes del Estado de Nueva York" (fs.4448). También se indica que A. a través de su abogado en Nueva York presentó un Memorandum de Derecho en oposición a la aplicabilidad de la cláusula de arbitraje en Nueva York del Service Contract a los reclamos de carga individuales bajo los conocimientos de embarque (que transcribe de fojas 4449 a 4468). Según la censura, en este último documento, presentado por Agrowest a Maersk Sealand ante una Corte Federal en Nueva York expresamente menciona la cláusula de arbitraje en Nueva York del Contrato de Servicios (fs.3376) y también indica que la cláusula 17 de dicho Contrato sujeta al mismo a la ley de Nueva York.

Adicionalmente, el referido documento también explica cuándo se da una incorporación por referencia de una cláusula de arbitraje de acuerdo a las leyes de Estados Unidos; y, en ese sentido indica que "bastan las palabras As per .... All terms and conditions of ... o S. to all terms of o Shipment carried under and pursuant to." (fs.4468). Dentro de este contexto para el apelante resulta sorprendente la afirmación de la juez de que "no se ha acreditado que exista una cláusula que indica la remisión a las condiciones generales de contratación que posee Maersk Sealand".

Posteriormente de fojas 4469 a 4470 el recurrente alude al testimonio del Ingeniero S.T. en la audiencia especial, donde reconoció que por instrucciones de H., quien negoció el contrato, suscribió y envió por fax a Maersk Sealand, a través de su agente en Perú, las tres páginas contentivas de la Parte I del Contrato y que firmó la tercera hoja de esa parte (Ver fs.3709 y 3710) que dice así: "Queda mutuamente acordado que este contrato se cumplirá de conformidad con las disposiciones contempladas en la Parte I y los términos y condiciones establecidas en la Parte II. Los términos y condiciones de la Parte II se encuentran en la Norma 100 de la Tarifa MAEU vigente" (ver fs.4470) . A fs. 3713 y 3714 Torres testificó que recibió la parte II del Contrato, que fue la incorporada por referencia a la Parte I.

Así, reitera la censura que el texto del Contrato de Servicios fue presentado por Agrowest como por Maersk Sealand, aunque en versiones distintas, varias veces al expediente, sin embargo, recalca, que "estas versiones discrepan en algunos puntos más no en la cláusula de arbitraje y de ley aplicable, que son las que importan para propósitos del incidente de declinatoria de competencia" (fs.4470).

Indica el apelante que de fojas 3454 a 3476 aparece una prueba presentada por la propia A., que se denomina "DIFERENCIAS ENTRE EL CONTRATO SUSCRITO POR AGROWEST, S.A. Y LA COPIA ELECTRONICA AUTENTICADA POR MAERSK SEALAND", el cual reproduce íntegramente (de fojas 4470 a 4492) para que esta S. pueda apreciar que en la versión del Contrato de Servicios No.6591 presentado por ambas partes, existen ciertas discrepancias siendo precisamente por ellas que negaron la copia simple aportada por Agrowest con la demanda, indicando que después se ocupará de la doctrina de los actos propios, pero, destaca, que la clausula de arbitraje presentada por ambas partes son sustancialmente las mismas, al igual que la ley aplicable. Así, transcribe ambas cláusulas juntas (ver fs. 3470):

16. DISPUTAS En caso de surgir alguna disputa en virtud o con relación a este contrato, tanto en Embarcador como MAERSK SEALAND, acuerdan someter el asunto en disputa a arbitraje en la cuidad de Nueva York o en cualquier otra ubicación que las partes puedan acordar. Cada una de las partes contratantes podrá solicitar arbitraje cursando notificación al respecto de conformidad con el Artículo 12 (Notificación Escrita) de este Contrato. Cada parte nombrará un árbitro. En caso de que.

DISPUTAS En caso de surgir alguna disputa en virtud o con relación a este contrato, tanto el Embarcador como MAERSK SEALAND, acuerdan someter el asunto en disputa a arbitraje en la ciudad de Nueva York o en cualquiera otra ubicación que las partes puedan acordar. Cada una de las partes contratantes podrá solicitar el arbitraje cursando notificación al respecto de conformidad con el Artículo 14 de este Contrato. Cada parte nombrará un árbitro. En caso de que cualesquiera de las partes no cumpliera con nombrar..."

(Fs.4492, énfasis y subrayado es del apelante)

Consecuentemente sostiene el censor que lo dicho por la a-quo, en el Auto atacado, en el sentido que no se ha acreditado que en las "condiciones generales de contratación (de Maersk Sealand) se encuentra una cláusula de arbitraje" no tiene ningún fundamento y contradice la evidencia aportada por ambas partes, que consta en el expediente. Continúa expresando que, lo "único cierto de lo afirmado por la Juez A quo en el párrafo relevante de dicha foja 4216, es que la Parte II del Contrato de Servicios no fue firmada por el Ing. Torres, precisamente porque la misma fue incorporada por referencia" (fs.4493).

El siguiente punto desarrollado por el apelante titulado: "IV. LA VALIDEZ DE LA CLAUSULA DE ARBITRAJE BAJO LAS LEYES DE NUEVA YORK Y ESTADOS UNIDOS", se refiere a la opinión de abogados norteamericanos al respecto como la de Don Murnane Jr. (traducción 4266 a 4427), destacando cinco puntos importantes de la misma que resume a fojas 4495. También se indica que sobre éste punto "Agrowest no hizo ninguna pregunta de derecho al abogado Don Murnane Jr. Sus preguntas se basaron en identificar las discrepancias entre la versión del Contrato de Servicios aportado por Agrowest y la aportada por Maersk Sealand"(fs.4496); siendo que ninguna de las discrepancias entre las dos versiones afecta ni a la cláusula de arbitraje ni a la cláusula de ley aplicable, como lo señalaron los abogados norteamericanos en el sentido de que "cualquier discrepancia de fondo entre la versión del contrato registrado electrónicamente y el que suscribió Agrowest, especialmente la Parte II, por ser incorporada por referencia, es algo que los árbitros deberán resolver (ver foja 2992)". De manera que lo medular para este incidente es que las cláusulas de ley aplicable y de arbitraje en todas las versiones del Contrato no discrepan en lo más mínimo. Consecuentemente, la cláusula de arbitraje es válida según el derecho de Nueva York, derecho que debió aplicar la juez para determinar su validez, de acuerdo a los 2 primeros supuestos del artículo 43 de la Ley de Arbitraje de Panamá.

El último punto que desarrolla la censura (fs.4496 a 4503) se titula: "V. LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS". Considera que la juez erró en derecho en su interpretación de esta doctrina, según la ha entendido nuestra jurisprudencia y que también erró al no aplicársela a A., quien en realidad sí fue contra sus propios actos. En este sentido, continúa alegando, las pruebas que obran en el expediente, y que la juez no consideró, "sí constituyen actos que dan lugar a la doctrina de los actos propios o estoppel para con Agrowest con respecto a la cláusula de arbitraje", señalando que es ejemplo de ello, lo siguiente:

"1) En el "Hecho" Vigésimo Tercero, A. manifiesta que celebró el Contrato de Servicios (Prueba 16), lo cual fue aceptado por Maersk Sealand. A la Prueba 16 aparece el Contrato de Servicios, Parte I y II, con su cláusula de arbitraje. El que Maersk Sealand haya negado la prueba 16 por las razones arriba mencionadas, no es óbice para que la Juez A quo no la considere bajo los parámetros de los artículos 205 y 219 del CPM, especialmente tomando en cuenta que Agrowest siguió reiterando la misma prueba hasta la Audiencia especial, sin que Maersk Sealand la objetara o rechazara, excepto en cuanto a las discrepancias con la Parte II registrada electrónicamente.

2) El señor M.H., P. y R.L. de Agrowest, declaró bajo juramento en Nueva York sobre la existencia de la cláusula arbitral en el Contrato de Servicios y que dicho contrato estaba sujeto a las leyes de Nueva York. Eso lo hizo ante en un J., en un proceso donde A. y Maersk Sealand ambos eran partes, ventilando reclamos de carga bajo conocimientos de embarque cortados a raíz del Contrato de Servicios que nos ocupa;

3) Agrowest, a través de su abogado M., declaró ante los mismos juzgados la existencia de la cláusula de arbitraje a favor de Nueva York y de que el Contrato de Servicios estaba sujeto a las leyes de Nueva York y Estados Unidos;

4) Agrowest, a través de otro de sus abogados, P.C., envió carta a Maersk Sealand, con copia a H., indicándole que la disputa bajo el Contrato de Servicios No.6591 estaba sujeto a arbitraje en Nueva York. Además de la doctrina del estoppel, hasta bajo el artículo 98 de la Ley General de Arbitraje del Perú -aunque no es aplicable- eso constituye un pacto válido de arbitraje.

En fin la evidencia de que intención de las partes era someter sus controversias a arbitraje en Nueva York es abrumadora, y es tal que se constituye en estoppel al respecto de Agrowest." (Fs.4502 a 4503).

Manifiesta el apelante que ambas partes presentaron con sus escritos de pruebas, copia de la obra "LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS" del H.M. E.S. (fs.2666 a 2684), que se refiere a esa doctrina según ha sido desarrollada por nuestra jurisprudencia, según la cual no deben permitirse conductas posteriores que sean contrarias a conductas "previas, concluyentes e incompatibles", como lo dejó establecido la Corte Suprema en su sentencia de 2 de septiembre de 1996.

Seguidamente, el recurrente menciona y desarrolla los puntos por los que esa doctrina no es aplicable a Maersk Sealand en este caso:

"A. Los actos propios de Maersk Perú, S.A. para defenderse de un juicio en su contra no pueden tomarse como actos propios de Maersk Sealand": Lo que planteó A. fue que, al defenderse Maersk Perú, S.A, de un proceso en su contra y no reconociendo el Contrato de Servicios, dicha conducta equivale a negar la existencia del Contrato y, por tanto, no se debía acceder a la declinatoria a favor de arbitraje en Nueva York solicitada por Maersk Sealand en Panamá. A pesar de advertírsele a la juez que eran personas jurídicas distintas, ésta no pudo diferenciar entre las acciones de Maersk Perú cuando actuaba como agente M.S. en sus negocios jurídicos comerciales cotidianos, de las acciones de la primera cuando ella es demandada y se defiende. Continúa expresando el recurrente que, una es una compañía peruana mientras que la otra es danesa. Adicionalmente, como se desprende del Contrato de Servicios, "Maersk Perú, S.A. no era parte del mismo , sino que sus funcionarios suscriben dichos contratos actuando por cuenta y nombre de su principal, M.S.. Es más, por políticas de la empresa, dichos funcionarios actúan -y actuaron en este caso- como funcionarios de Maersk Inc., agentes de Maersk Sealand en los Estados Unidos". Continúa explicando el censor que "Aquí no se trata de un caso de un "undisclosed principal", que se da cuando una persona se manifiesta ante otra como el contratante en un contrato, cuando después resulta que estaba actuando a nombre y por cuenta de otra persona. El Contrato, que sigue o debía seguir un formato estandard, indica claramente quien es la parte contratante: "Maersk Inc. como Agentes de A.P.M. - Maersk Sealand" (ver fojas 207, 214, 2102, 2105, 2141, 2249, 2586, y en fin cualquier versión del Contrato de Servicios, ya que todos lo tienen, al igual que la cláusula de arbitraje)."(Cfr. fs.4498). Aún así, sigue explicando el apelante, el abogado de A. demandó a la persona que no era en Perú, o sea a Maersk Perú, S.A. en lugar de Maersk Sealand; por ello, el abogado de Maersk Perú no reconoció el contrato firmado por Agrowest porque no le era propio.

Sobre este particular relativo al hecho de que a pesar de lo que está plasmado en un contrato, se demande al agente en vez de al principal, la Corte se pronunció en fallo de 2 de octubre de 2001, desechando la tesis de que, con demandar a uno se interrumpía la prescripción con respecto al otro. Así, alega el recurrente que, la juez a-quo no comprendió ese principio de independencia de las personas jurídicas y, por ello, "no diferenció entre el papel de un agente cuando actúa como tal, del que tiene cuando es demandado como persona jurídica independiente por algo que no es propio suyo" (fs. 4498).

Para concluir este aspecto, sostiene el apelante:

De todos modos, no reconocer el ejemplar del Contrato de Servicios en Perú no representa una conducta no concluyente ni incompatible con una declinatoria de competencia basada en una cláusula de arbitraje, toda vez que la demanda en este caso se basa precisamente en la existencia del mismo Contrato de Servicios. El meollo de este asunto es que existen dos versiones distintas del mismo Contrato, con algunas discrepancias que pueden ser significativas para el fondo del proceso. El negar una prueba presentada del Contrato no significa que se está negando la existencia del mismo o su cláusula arbitral. La prueba del mismo Contrato presentado por Maersk Sealand en Panamá, si bien discrepa en algunos aspectos con la prueba de Agrowest, no lo hace en su cláusula arbitral o de la ley aplicable, como veremos a continuación...."

(Fs.4498).

Luego de lo expresado se desarrolla el punto denominado:

B. La conducta procesal de Maersk Sealand no ha sido incompatible con su petición de que se respete la cláusula de Arbitraje en Nueva York que aparece en todas las versiones del Contrato de Servicios No.6591, en cuyo alegado incumplimiento se basa la demanda de Agrowest."

En primer término, argumenta la censura que, la juez a-quo le dio importancia o derivó consecuencias de la contestación inicial de la demanda, cuando la jurisprudencia reiterada ha sentado que al corregirse la demanda, la primera carece totalmente de valor dentro del proceso y el juzgador debe tenerla como no presentada; es por ello, "que la contestación de la demanda corregida, se coloca en lugar de la primera (Cfr. fallo de 12 de octubre de 1989 ASSA vs Hapag - Lloyd A.G.).

En ese orden de ideas, no constituye una conducta incompatible con la posición de que se haga valer la cláusula de arbitraje, "el que Maersk Sealand haya protegido en la contestación corregida de la demanda su posición en cuanto al fondo del proceso no aceptando una prueba del Contrato de Servicios No.6591 que contiene ciertas discrepancias significativas con la versión del mismo contrato que Maersk Sealand registró electrónicamente con el FMC", ya que como se ha reiterado dicha cláusula es la misma en la prueba del Contrato que aportaron ambas partes.

Adicionalmente, sostiene el censor que, la Parte II del Contrato de Servicios no es firmada por las partes, como sí lo fue la Parte I (fs.2586), sino que fue incorporada por referencia.

Luego de lo expuesto, el censor señala como conclusiones de su recurso de apelación las siguientes:

1- "La Ley sustantiva aplicable bajo la regla de conflicto específica panameña (artículo 43 de la Ley de Arbitraje) es la pactada por las partes o la del lugar del arbitraje".

2- "La evidencia es clara que las partes pactaron en el Contrato de Servicios la ley de Nueva York y Estados Unidos (OSRA) (Cláusula 17, Parte II) y arbitraje en Nueva York (Cláusula 16, Parte II)".

3- "Bajo la ley de Nueva York y Estados Unidos la cláusula de arbitraje en Nueva York es perfectamente válida".

4- "La doctrina de los actos propios no es aplicable contra M.S. con respecto al arbitraje, mas si con respecto a Agrowest". (Cfr. fs.4503).

En base a todo lo expuesto se solicita a esta Corporación que revoque el Auto impugnado y decline la competencia de la presente causa que Agrowest le sigue a Maersk Sealand a favor de arbitraje en Nueva York, y que se condene en costas y gastos a Agrowest.

Seguidamente, veremos lo que en síntesis expresa el opositor al presente recurso de apelación.

OPOSICION AL RECURSO DE APELACION: (fs.4521 a 4609).

En primer lugar la firma forense CARREIRA PITTI P.C. ABOGADOS, en representación de la demandante AGROWEST, en su escrito de oposición al recurso de apelación expresa como "CONSIDERACIONES PRELIMINARES", entre otras cosas, que en este caso pese a que el domicilio de la naviera demandada queda en Dinamarca y el domicilio de la demandante queda en Perú, la naviera quiere que un proceso arbitral se surta en Nueva York. Indica que durante muchos años las grandes multinacionales se han dedicado a abusar del arbitraje, seleccionando las plazas más caras aunque no tengan punto de conexión con la causa ni con las partes. Sin embargo, continúa alegando, en este caso "y para fortuna del agricultor" MAERSK SEALAND lo hizo de mala manera "obviando la forma y solemnidad requerida por la ley del lugar en el que se celebró el contrato".

En ese sentido, considera el opositor que, este caso tiene diferencias sustanciales frente a muchos otros:

1.- Que la ley peruana protege al adherente del contrato de adhesión, como lo hacen todas las leyes arbitrales contemporáneas;

2.- Que el contrato arbitral esta vez cuando menos, lo hicieron mal porque lo hicieron en Perú.

Explica que la trascendencia que lo hayan hecho en Perú, es que éste país por sus vínculos con Europa receptó las más actualizadas corrientes en materia arbitral y cambió su Ley, "estableciendo formas y solemnidades muy especiales para cuando se trata de contratos de adhesión en los cuales el pacto arbitral está contenido en documento separados, como lo son los términos y condiciones generales"(fs.4522). En esos casos la ley peruana dice que, en el contrato principal, en forma clara, el proponente tiene que advertirle al adherente que en los distantes términos y condiciones consta un cláusula que contiene un pacto arbitral; si no lo hace, entonces el pacto arbitral no vale.

Según estima, el problema estriba en que "la naviera demandada no está acostumbrada a respetar las formas y solemnidades de la ley de los países en los cuales opera, entonces no quiere que se cumpla la ley peruana y quiere que Vuestra Honorable Sala le resuelva su problema desconociendo que en materia arbitral el derecho ha cambiado"(fs.4523). Así, la cuestión controvertida están determinada por la existencia o no del contrato arbitral; siendo que a juicio del agricultor demandante, el contrato arbitral no existe por varias razones, principalmente:

"1.- Nunca lo pactaron."

2.- No cumple con la ley arbitral peruana.

"3.- Fue negada su existencia por la demandada en diligencia judicial en el Perú (doctrina de los actos propios)."

Seguidamente, entre otras consideraciones, el opositor alega lo siguiente:

Cuando el peso del derecho resulta abrumador entonces la naviera demandada trata desesperadamente de decirnos que no le gusta la ley peruana; que a ella le gusta más la ley norteamericana. Según sus argumentaciones, en la ley norteamericana sí es válido sorprender al usuario y colocarle un pacto arbitral simplemente diciendo que el contrato principal está sujeto a términos y condiciones distantes, que no le entrega.

Es cierto que durante muchos años los

tribunales debieron reconocer cuanto pacto arbitral se le ocurriera esgrimir a

los proponentes de contratos de adhesión, en la forma, términos y

circunstancias que les diera la gana, pero eso cambió, H.M..

Ya ni siquiera en los Estados Unidos se puede hacer semejante abuso.

Ocurre que

las organizaciones defensoras de los derechos de los consumidores y los

arbitralistas serios, se dieron cuenta que estaban permitiendo cuanta

sinverguenzura se le ocurriera a los redactores de los contratos de adhesión y

es así, como veremos posteriormente, el tema llegó hasta que la propia

Comunidad Económica Europea terminó por prohibir los pactos arbitrales en

contratos de adhesión.

Llama la atención que la naviera danesa, que por ser europea no puede violar las directivas de la Comunidad Económica, venga a América a continuar con estas abusivas prácticas comerciales.

A juicio de la naviera demandada, la ley aplicable a la forma y solemnidad del pacto arbitral no es la peruana sino la norteamericana.

Por qué la naviera quiere desesperadamente salirse de la ley peruana?

Sencillo, porque la ley peruana es una ley nueva, de 1996, que recepta los más modernos conceptos en materia arbitral, conforme a los cuales, lo que intentó hacer la naviera es prohibido y por tanto nulo.

  1. LOS HECHOS DE ESTE CASO:

Observen los Honorables Magistrados que la copia presentada al proceso por el agricultor demandante no tiene la firma de la naviera demandada. (foja 207)

El debate se centra entonces en el sentido y alcance de la foja 207, en la que consta la última página del contrato escrito remitido por la naviera al agricultor.

En esta página, que como hemos dicho fue remitida y firmada aproximadamente un mes después de estarse ya ejecutando el contrato, aparece una mención según la cual el redactor proponente quizo hacer una incorporación por referencia de términos y condiciones generales de contratación, pero no se dice en forma expresa que en aquellos supuestos términos y condiciones generales aparece un pacto arbitral, formalidad que requiere la ley arbitral peruana.

En el proceso se demostró que al momento de contratar, verbalmente, tales términos y condiciones no fueron entregados, ni tampoco lo fueron al momento en el que se requirió la firma del agricultor demandante en el contrato escrito posteriormente. Oportuno a los solos fines de concluir los hechos del caso, resulta destacar que en la primera oportunidad en la que la naviera fue llevada ante los tribunales peruanos a fin de que reconociera los distintos(sic) como legítimos los documentos que en fechas diferentes había remitido al agricultor demandante, la naviera demandada negó la existencia del mismo contrato y de los términos y condiciones, lo que conforme a la doctrina de los actos propios le impediría luego tratar de valerse del supuesto pacto arbitral. ...." (Fs.4523 a 4530).

Posteriormente el opositor hace un recuento de la evolución e incorporación, a la ley arbitral peruana, del requisito conforme al cual se prohíbe el pacto arbitral sorpresivo "escondido en el clausulado de términos generales incorporados de forma genérica, a través de la referencia hecha en un contrato principal" (fs.4530 y sig.).

Seguidamente, se indica cómo distintas legislaciones de defensa a los consumidores regulan la incorporación de pactos arbitrales en los contratos de adhesión, como son las de Argentina, Nicaragua, Guatemala, Panamá, El Salvador, Perú, Brazil, Bolivia, Ecuador, República Bolivariana de Venezuela, Colombia, Reino de España, Paraguay, entre otras.

Posteriormente, de fojas 4589 a 4595, el opositor cita parte de la obra del D.G.B., titulada Derecho Internacional Privado (editada en 2002, Edit, M. &P., destacando puntos relativos: a la parte más débil en una contratación; lo que se entiende por contrato de adhesión; al desequilibrio que pueden generar por ser redactados por una de las partes, quien incluye condiciones generales que devienen en cláusulas abusivas; de manera que dichos contratos "entre un profesional y un consumidor la autonomía de la voluntad de las partes debe ser limitada, atenuada e incluso descartada"(fs.4592- 655 de la obra).

Seguidamente, el opositor desarrolla en punto denominado "IV.- LA LEY APLICABLE AL TEMA CONTROVERTIDO", indicando que en este caso, "dos comerciantes" acordaron un contrato de servicio marítimo dentro del territorio jurisdiccional de la República del Perú. Luego ante el tribunal marítimo de Panamá se presenta la controversia, que en primer lugar busca determinar cuál es la ley aplicable al supuesto pacto arbitral. Sostiene que el artículo 557 de la Ley 8va. es la norma de solución de conflictos de leyes en procesos marítimos, la cual obliga al juzgador a recurrir al derecho convencional de los tratados ratificados por Panamá. En ese sentido, el a-quo determinó que conforme al artículo 240 del Código de B. "la forma de los contratos y actos mercantiles se sujeta a la ley territorial". Pretender que esta norma no es aplicable a materia arbitral porque fue hecha en 1928, como afirma el apelante, es como desconocer que la institución arbitral posee más de dos mil años de existir y que está vinculada a las regulaciones mercantiles. De manera que, a juicio del opositor, un "supuesto pacto arbitral destinado a resolver controversias derivadas de un contrato de servicios marítimos es, un acto o contrato mercantil y como tal jamás podrá evadirse del cumplimiento del artículo 240 del Código de B." como lo consideró la a-quo.

Adicionalmente sostiene que el apelante pretende construir un error de derecho argumentando que la forma y solemnidad del pacto arbitral "solamente puede ser vista a la luz de la Ley pactada por las partes", respecto a lo cual, según el opositor, desconoce que primero se tiene que establecer si la cláusula que contiene el pacto y la ley aplicable es válida según la ley del lugar donde se celebró el contrato. Siendo así, continúa afirmando que, la ley que rige la forma y solemnidad de los contratos "es la que el ordenamiento jurídico convencional y nacional han determinado y no la que las partes quieran aplicar a voluntad" (fs.4598).

Continúa comentando que en este caso la cláusula 16 de los términos y condiciones redactados unilateralmente por la naviera demandada, dice que las controversias se deben resolver por arbitraje conforme a los procedimientos de la Ley arbitral norteamericana y de acuerdo con las reglas de la sociedad de árbitros marítimos. Sin embargo, indica que las leyes especiales de arbitraje, como las leyes de protección a los consumidores, así como la propia ley de enjuiciamiento civil española "tienden a prohibir el pacto arbitral y la cláusula atributiva de jurisdicción en todos los contratos de adhesión, sean estos redactados en documento único, al reverso del documento único o en documentos separados e incorporados a través de referencias. En legislaciones como la peruana, que posibilitan el pacto arbitral en documentos separados e incorporados referencialmente, se establece como requisito de forma y solemnidad que en el contenido del contrato principal, al momento de hacer la incorporación de términos y condiciones generales por referencia, se diga expresamente (con claridad que implique exteriorización de voluntad) que en aquel distante grupo de cláusulas consta un pacto arbitral, y ello es así para proteger al usuario adherente del contrato, "de que lo quieran sorprender, como lo han querido hacer en este caso"(Cfr. fs.4600).

Otro aspecto abordado por el opositor, es el que titula "V.- SOBRE LA IMPROCEDENCIA DE LA INCIDENCIA DE DECLINACIÓN POR PRORROGA TÁCITA DE COMPETENCIA"(fs.4603). El argumento central sobre este particular es que la demandada contestó la demanda y no incidentó la declinación de competencia, luego realizó actos procesales y no dijo nada sobre el tema, finalmente corrigió su contestación de demanda y entonces introdujo la incidencia. Debido a lo anterior, estima el opositor, se configura una prórroga tácita de competencia debido a la omisión en someter la controversia al momento de contestar la demanda. Cita como fundamento de su alegato, los artículos 102 y 104 del CPM.

Para concluir el opositor desarrolla un último punto titulado "VI.- EL FALAZ ARGUMENTO DEL ACTO PROPIO DEL DEMANDANTE COMO JUSTIFICATIVO DE LA SUPUESTA ACEPTACIÓN DEL PACTO ARBITRAL." Alega que cuando ya carece el demandado de argumentos que le permitan evadirse de la aplicabilidad de la ley peruana a la forma y solemnidad, "la que violó", entonces se acuerda de la doctrina de los actos propios, esgrimida por el actor en su contra "pues cuando fue requerido en diligencia en el Perú para que aceptase el contrato que ni siquiera firmó, lo negó y posteriormente pretende argumentarlo en su favor"(fs.4607). Ahora, continúa sosteniendo, nos viene a decir que establecida la controversia dado los incumplimientos cometidos por la naviera, se produjeron reuniones entre los abogados norteamericanos de las partes y se produjeron cartas en las que se decía que había un contrato, y se produjeron posiciones en las que la demandante aceptó que había un contrato.

Sobre este particular los apoderados judiciales de la parte demandante-opositora al recurso de apelación, terminan expresando lo que a continuación se transcribe:

La demandada quiere ahora interpretar las reuniones, discusiones, desacuerdos, y frustradas negociaciones, como aceptaciones tácitas de pacto arbitral, lo que como ya hemos visto, se corresponde con doctrinas arbitrales inexistentes o cuando menos ya vencidas, en desuso, consideradas ahora como resabios de patológicas prácticas comerciales, en base a las cuales no se necesitaba más que la intención del proponente para obligar al adherente a ir a arbitraje porque las corrientes proarbitralistas, obviamente defendidas por juristas dedicados a dichos menesteres, se ocupaban de aplicar un sistema de presunciones que hacían de lo supuesto, una verdad cómoda a sus intereses.

Como hemos visto, nada de eso es posible, ni jurídica ni moralmente, porque para arbitrar se necesita exteriorización expresa de la voluntad, lo que no ocurre en el presente caso, por tanto, mal puede configurarse una aceptación de pacto arbitral nulo. Por demás, la demandante jamás realizó ningún acto expreso ni tácito que implicase la aceptación de un arbitraje que ni siquiera conocía. (Fs. 4608 a 4609) (Subrayado y énfasis del opositor).

En base de las anteriores consideraciones, concluye el opositor manifestando que, el a-quo acertó en la selección de la ley aplicable y en las determinaciones fácticas que lo llevaron a negar la incidencia propuesta, por lo que solicita a la Sala Civil de la Corte que confirme la decisión apelada y se condene en costas al incidentista.

CRITERIO DE LA CORTE:

Luego de todo lo que se deja expuesto, esta Sala procede a realizar un breve recuento de ciertas consideraciones que giran en torno al punto controvertido sometido a esta Corporación en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la decisión de negar el incidente de declinatoria de competencia presentado por la parte demandante.

En ese sentido tenemos que nos encontramos ante un proceso ordinario marítimo instaurado por AGROWEST, S.A. y Otros contra la naviera MAERSK SEALAND ante el Segundo Tribunal Marítimo de Panamá, donde se demanda el incumplimiento de un Contrato de Servicio Marítimo, suscrito en el Perú, para el suministro de contenedores, reserva de espacio en los buques y la transportación de contenedores a los puertos de destino.

Dentro del escrito de contestación de demanda y en escrito aparte (fs.2236-2245), la parte demandada solicitó al tribunal marítimo la declinatoria de competencia hacia el foro arbitral de Nueva York ya que el contrato contiene una cláusula compromisoria arbitral (cláusula 16 parte II) que obliga a las partes a someterse a un proceso arbitral si surgieran disputas en la ejecución o interpretación del contrato. Adicionalmente en el contrato se indica el proceso de elección de los árbitros y la forma de iniciar el arbitraje. Dicho contrato fue registrado electrónicamente en el FEDERAL MARITIME COMMISSION (FMD) en Estados Unidos, conforme a las disposiciones de la OCEAN SHIPPING REFORMAN ACT, por tanto, ese contrato de servicios está sujeto a las referidas leyes y a las del Estado de Nueva York (cláusula 13 y 17). Consecuentemente, afirmó la demandada que, la causa debería decidirse mediante arbitraje de conformidad a lo dispuesto en el artículo 19, numeral 3, en concordancia con el artículo 558 del CPM. También se alega como aplicable la Convención de Nueva York de 1958, norma internacional y ley de Panamá, que obliga a los jueces a declinar la causa al foro arbitral escogido por las partes.

La contraparte básicamente fundamentó su oposición al incidente, en que el convenio arbitral es nulo de nulidad absoluta, ya que el mismo es un contrato solemne que requiere estar escrito y firmado por las partes, no siendo válida su aceptación tácita. Que de acuerdo al art. II de la Convención de Nueva York, ratificada por Panamá, le impone al juez remitir el litigio al arbitraje pactado, a menos que se compruebe que el mismo es nulo, ineficaz e inaplicable. Además, alegó, que es aplicable la ley sustantiva peruana.

El juez fija la controversia en la nulidad o no de la cláusula compromisoria arbitral, ya que el opositor cuestiona su validez por no llenar las formalidades de la ley sustantiva peruana.

Así, como se pudo observar en las motivaciones del fallo apelado, éste se basó en el artículo 557 del CPM para poder entrar a revisar la Convención de Nueva York, la cual estimó inoperante por no tener una norma de conflicto que determinara la ley aplicable a la forma de los contratos, por lo que hizo uso del artículo 240 del Código de B. y de otras normas (CPM) de manera subsidiaria, para arribar a la conclusión que la forma de los contratos mercantiles se sujeta a la ley territorial o leyes del lugar de celebración del mismo, siendo en este caso la de Perú, que además, señaló el a-quo, regula "lo concerniente a las dudas sobre la existencia de clausula compromisoria arbitral". En ese orden de ideas, el a-quo cita un artículo de la Ley General de Arbitraje del Perú, que establecen la definición y forma del convenio arbitral, para concluir que el mismo debe constar por escrito o en la forma permitida por la ley, ya que de no ser así la sanción es la NULIDAD del pacto. Seguidamente, en la resolución se entra al examen de los contratos aportados y la forma en que fueron suscritos, para determinar la validez de la cláusula arbitral, la que finalmente es considerada nula por la ausencia de voluntad expresa del demandante (art. 98 Ley General de Arbitraje de Perú), por lo cual se establece como causal para los actos jurídicos en el num.1 del art.6 del Código Civil de Perú.

En este punto de las consideraciones expresadas por el fallo apelado, esta Sala de la Corte debe hacer una pausa y entrar al análisis de los cargos que formula la censura, toda vez que, el asunto de saber cuál es la norma de conflicto aplicable para efectos de indicarnos a qué ley hay que acudir para verificar circunstancias como: la definición, forma, validez y eventual nulidad del presente convenio arbitral, es decisiva para efectos de determinar si estas situaciones debieron ser examinadas por el a-quo antes de resolver la procedencia de la remisión de esta causa al foro arbitral extranjero o, si estaba obligado a declinar competencia inmediatamente a dicho tribunal para que el mismo examinara dichas situaciones.

El primer cargo que formula la censura contra el fallo impugnado consiste en que, el a-quo erró en la determinación de cuál era la ley sustantiva aplicable para verificar la validez de la cláusula arbitral contenida en el Contrato de Servicios No.6591, porque debió aplicar la ley pactada por las partes (ley de Nueva York) y no la del lugar donde se celebró el contrato (Perú) como lo hizo. En ese sentido explica el apelante que el juez marítimo fundamentó su decisión en el artículo 240 del Código de B., que data de 1928 (30 años antes de que existiera la Convención de Nueva York en materia de arbitraje), por lo que ese Código no contiene "disposición alguna de conflicto de leyes que regule cláusulas o convenios arbitrales"; y, dicho artículo 240 se refiere a la cualidad del comerciante y a los actos de comercio. Igualmente, indica el censor que, el artículo 557 del Código de Procedimiento Marítimo no contiene reglas de conflicto para efectos de determinar la validez de una cláusula arbitral, siendo que actualmente existe en nuestra legislación una norma de conflicto de leyes específica con relación a la materia de arbitraje, que es nuestra Ley General de Arbitraje, contenida en el Decreto Ley No.5 de 18 de julio de 1999, citando seguidamente, el artículo 43 de esta ese texto legal que establece cuál es la Ley que regirá la capacidad de las partes, la ley aplicable al convenio arbitral en lo que afecta a su validez y efectos, entre otros puntos, en los casos en que el arbitraje sea comercial internacional.

Sobre lo expresado por el apelante hasta el momento, esta S. debe expresar que coincide con algunos de sus señalamientos pues, en efecto, ni el Código de B. ni el de Procedimiento Marítimo contienen disposición sobre conflicto de leyes para la materia del arbitraje internacional y, ciertamente, nuestro país cuenta con un nuevo ordenamiento jurídico en materia de arbitraje que se adecua a las exigencias del tráfico mercantil interno e internacional, contenido en el Decreto Ley No.5 de 8 de julio de 1999 que establece el "Régimen General de Arbitraje, de la Conciliación y de la Mediación". Esta ley deroga, entre otros, los artículos 558 y 559 de la Ley 8 de 1982 (CPM) y los artículos 1409 al 1411 y del 1412 al 1449 del Código Judicial y las demás disposiciones que le sean contrarias. Adicionalmente, su artículo 6 (último párrafo) dispone que: "La presente Ley se aplicará al arbitraje comercial internacional, sin perjuicio de los Tratados, o Acuerdos Internacionales vigentes en Panamá".

Sobre este punto de los tratados o acuerdos internacionales vigentes en Panamá, hay que aclarar que el Código de B. o Código de Derecho Internacional Privado (aprobado por Ley 15 de 1928) únicamente se refiere a este tema en su artículo 432 donde autoriza la ejecución de sentencias de árbitros o componedores amigables pronunciada en el extranjero; consecuentemente, perdió vigencia respecto al arbitraje comercial internacional con la suscripción y ratificación de otros convenios internacionales relativos a esa materia en particular, que han constituido un cambio radical en la política convencional mantenida en el Continente desde la ratificación de dicho Código en 1928. Entre estos convenios internacionales está el de Nueva York de 1958, que se refiere al tema específico del "Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras" (en materia civil como mercantil), respecto al cual nuestra legislación interna es compatible. También está vigente la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1975(denominado Convenio de Panamá), aplicable al arbitraje internacional para materia de carácter mercantil únicamente y regula temas como son: del acuerdo entre las partes, nombramiento de árbitros, procedimiento, fuerza ejecutiva y reconocimiento y denegación de sentencias extranjeras. Igualmente, hay que indicar que sus estipulaciones son completamente compatibles con las del Decreto Ley No.5, al punto que algunos de sus artículos han sido textualmente reproducidas en ese Decreto.

Otras normas del referido Decreto Ley No.5 de 1999 que hacen referencia al arbitraje comercial internacional, son los artículos 26, 43 y otros concordantes donde se expresa lo siguiente:

ARTICULO 26.

DERECHO APLICABLE AL FONDO

El Tribunal Arbitral aplicará las reglas de derecho si el arbitraje es de derecho y su libre criterio si el arbitraje es de equidad.

En caso de ser el arbitraje comercial internacional, se procederá en la forma prevista en el Artículo 43.

En todo caso, se tendrá en cuenta las estipulaciones del contrato y los usos mercantiles que se consideren de aplicación.

ARTICULO 27.

El Tribunal Arbitral apreciará las estipulaciones del contrato para la aplicación del Derecho que gobierna la relación contractual, y tendrá en cuenta los usos y prácticas mercantiles y los principios de contratos de comercio internacional de UNDROIT."

Es importante observar con detenimiento lo dispuesto en estas normas, porque las mismas remiten al artículo 43 de la misma ley, que se titula "REGLAS DE DERECHO INTERNACIONAL". Es así, porque según el apelante ese artículo 43 es la norma de conflicto de leyes específica con relación a la materia en cuestión, es decir , la que el a-quo debió aplicar para verificar la validez del pacto arbitral, en lugar del Código de B., ya que en numeral 2 establece que:

ARTICULO 43. REGLAS DE DERECHO INTERNACIONAL.

1. ...

2. La ley aplicable al convenio arbitral, en lo que afecta a la validez y los efectos, será la expresamente designada por las partes, por si o a través del reglamento de una institución de arbitraje; en su defecto por la ley del lugar en donde haya de dictarse el laudo arbitral y si éste no estuviera determinado, por el lugar de celebración del convenio arbitral cuando este constase expresamente; en su defecto, por la ley panameña.

Esta Corporación coincide con el apelante cuando señala que esta norma es la "de conflicto" para saber a cuál legislación se debe consultar para verificar la validez y efectos de un convenio arbitral. Sin embargo, esta norma está destinada al tribunal arbitral conformado en Panamá, al cual se le somete un arbitraje comercial internacional, como se desprende del artículo 26 del Decreto Ley que remite al antes citado artículo 43, dirigiéndose al Tribunal Arbitral respecto al "DERECHO APLICABLE AL FONDO". Por tanto, a juicio de esta Corporación para efectos del caso que nos ocupa, la citada norma tampoco es la que debió utilizar el tribunal marítimo para resolver la situación controvertida dentro del incidente de declinatoria de competencia, ya que su conocimiento en estos asuntos, como tribunal de la jurisdicción ordinaria, se encuentra limitado por el efecto procesal que produce un convenio arbitral, que consiste en la inmediata declinatoria de competencia a favor del tribunal arbitral y la remisión del expediente a ese tribunal, pactado tal como lo establece el artículo 11 de nuestra ley de arbitraje que a la letra dice:

"ARTICULO 11. EFECTOS DEL CONVENIO ARBITRAL

Los efectos del convenio arbitral son sustantivos y procesales:a. El efecto sustantivo obliga a las partes a cumplir lo pactado y a formalizar la constitución del tribunal arbitral, colaborando con sus mejores esfuerzos para el desarrollo y finalización del procedimiento arbitral.

  1. El efecto procesal consiste en la declinación de la competencia por parte del tribunal de la jurisdicción ordinaria a favor del tribunal de la jurisdicción pactada y la inmediata remisión del expediente al Tribunal Arbitral.

Los jueces y tribunales que conocieren de cualquier pretensión relacionada con un arbitraje pactado, se inhibirán del conocimiento de la causa, rechazando de plano la demanda , reenviando de inmediato a las partes al arbitraje, en la forma que ha sido convenido por ellas y de conformidad a lo previsto en la presente Ley.

En todo caso, si se plantease procedimiento ante un tribunal por esa causa, las actuaciones arbitrales proseguirán hasta su terminación, sin perjuicio de la competencia del tribunal arbitral para juzgar acerca de su propia competencia en la forma establecida en esta ley, y de los recursos contra el laudo que se establecen en la misma.

También se entenderá que deben inhibirse los organismos o entes reguladores estatales, ....."

Hay que recordar que esta ley derogó los artículos 558 y 559 del Código de Procedimiento Marítimo (y demás disposiciones que le sean contrarias), que integraban el Título VII denominado "ARBITRAJE", por lo que el tribunal marítimo debe atender a lo dispuesto por los preceptos que integran nuestra ley de arbitraje, para lo que tenga que ver con esta materia.

Sobre este aspecto del efecto procesal que produce la cláusula arbitral o compromisoria, es pertinente reproducir los comentarios expresados en la obra "EL ARBITRAJE COMERCIAL", de L.B.H., donde alude a cómo debe proceder el tribunal común que conoce de la solicitud de arbitraje, destacando que éste no puede prejuzgar la validez de la cláusula compromisoria, veamos:

"El tribunal ordinario que conoce de la solicitud de arbitraje debe proceder de la siguiente manera:

1. ...

2. ....

Es conveniente decir que si el tribunal común que conoce de la solicitud de arbitraje no accede a la constitución del Tribunal arbitral, la parte solicitante podrá presentar nuevamente la petición mediante juicio ordinario, porque el juez no puede prejuzgar la validez de la cláusula compromisoria. Cabe expresar que contra la decisión del Juez, de constituir el Tribunal de arbitramento, proceden los recursos de revocatoria y de apelación ya que la resolución que se dicta es un auto.

Debemos señalar que la clausula compromisoria produce la excepción de incompetencia que consiste en el reclamo que formula una de las partes, mediante un incidente, para el cumplimiento forzoso de la cláusula arbitral ante el tribunal ordinario que conoce de la demanda que ha promovido la otra parte, pasando por encima de la cláusula (arts. 963, 486, inciso 2º, 1004 y 1764 C.J.). ...."

("EL ARBITRAJE COMERCIAL", L.B.H., Panamá 1983, Litigrafía e Imprenta LIL, S.A., 1983, S.J. , p.66).

(Subrayado y énfasis es de la Sala).

Siendo así, debido al mencionado efecto procesal del convenio arbitral, que impone al tribunal común o de la jurisdicción ordinaria el deber de inhibirse del conocimiento de la causa y enviar de inmediato a las partes al arbitraje, en la forma en que lo hubieran convenido, es lógico que su actuación, en todo caso, podría circunscribirse a examinar la forma escrita que debe tener el convenio arbitral, según lo dispuesto por los artículos 9 de nuestra Ley General de Arbitraje de 1999, en concordancia con el artículo 1 de la Ley 11 de 1975 (Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional), sin que con ello se entienda que se está verificando un asunto de fondo que le compete al tribunal arbitral.

En ese sentido y para que haya más claridad sobre este tema, la Sala se permite expresar las siguientes consideraciones.

Como se ha podido apreciar en los antecedentes del caso, el principal cuestionamiento que hicieron las demandantes en oposición a la petición de declinatoria de competencia, consistió en que el convenio arbitral es contrato solemne que requiere estar escrito y firmado por las partes, no siendo admisible su aceptación tácita, siendo a su juicio nulo.

Tales señalamientos quedan desvirtuados por lo que establece la legislación vigente y aplicable en nuestro medio el Decreto Ley N°5 de 1999, cuando dispone los siguiente:

"ARTÍCULO 9. FORMA

El convenio arbitral deberá constar por escrito.

Se entenderá que el convenio adopta la forma escrita cuando conste en un documento firmado por ambas partes o en documentos intercambiados entre las partes por medio de télex, fax, correo electrónico o cualquier otra forma de comunicación que acredite la voluntad inequívoca de las partes.

En concordancia con la disposición transcrita podemos mencionar el artículo 1 de la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional que a la letra dicen:

"Artículo 1. Es válido el acuerdo entre las partes en virtud del cual se obligan a someter a decisión arbitral las diferencias que pudiesen surgir o que hayan surgido entre ellas con relación a un negocio de carácter mercantil. El acuerdo respectivo constará en el escrito firmado por las partes o en el canje de carta, telegramas o comunicaciones por télex.

En una publicación de la Revista IUSTITIA titulada "AMBITO DE APLICACION DEL CONVENIO INTERAMERICANO SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL (CONVENIO DE PANAMA 1975)", se hace referencia a la interpretación y alcance del antes citado artículo 1º del Convenio, dentro del subtítulo "LIMITES RELATIVOS A LA FORMA DEL ACUERDO ARBITRAL", calificándolo como una norma material uniforme y ante la cual el juzgador debe mantener una posición flexible, en el sentido de reconocerle validez a un acuerdo arbitral no firmado por las partes cuando las mismas en un contrato han estipulado la sujeción de éste a las condiciones generales preparadas por una organización profesional adscrita al contrato, toda vez ello constituyen una de las modalidades en que se admite la concertación de acuerdos arbitrales.

Si bien esta publicación está dirigida a la actuación del juez ante la solicitud de ejecución de sentencia arbitral dictada en el extranjero, y en este caso estamos ante su actuación previa al mismo proceso, es decir, ante la solicitud de remisión al arbitraje internacional, resulta pertinente citar algunos puntos ya que el examen recae igualmente en la FORMA del documento contentivo del ACUERDO ARBITRAL y sus límites. Veamos, entonces parte de lo planteado:

5. LIMITES RELATIVOS A LA FORMA DEL ACUERDO ARBITRAL

El Convenio precisa en el Artículo 1º que el acuerdo constará .

Los Estados ratificantes, se obligan de acuerdo con el texto legal en estudio, a reconocer aquellos acuerdos arbitrales mediante los cuales las partes (personas naturales o jurídicas) se obliga a dirimir sus controversias presentes o futuras por árbitros. La Convención de Nueva York que sirvió de base a la de Panamá, mantiene esta orientación en el Artículo II, 1.

Ambas convenciones adoptan una forma más liberal relativa al acuerdo arbitral que la legislación interna de algunos de nuestro países de Latinoamérica, que exigen que conste además de escrito en documento público

Por otra parte, la precisión y técnica empleada en la redacción del Artículo 1 en cuanto a la forma del acuerdo arbitral, como elemento que nos ayuda a delimitar el ámbito de aplicación del Convenio, hace pensar que no da lugar a dudas. Sin embargo, el tráfico mercantil como realidad práctica nos lleva a límites fronterizos donde pueden aflorar algunas interrogantes. Puede cuestionarse por ejemplo, si los Estados contratantes deben reconocer la validez a un acuerdo arbitral no firmado por las partes, cuando las mismas en un contrato de compra-venta, han estipulado la sujeción de éste a las condiciones generales preparadas por una organización profesional, adscritas al contrato, sin estar firmadas por ellas, y en las mismas figura una cláusula arbitral.

Con fines ilustrativos, veamos otro supuesto que constituye prácticas cotidianas de los comerciantes. Se suele comprar y vender utilizando comunicaciones por télex o fax y en los mismos se hace referencia a los términos y condiciones anteriormente convenidos y en los cuales puede figurar o no cláusulas arbitrales. Nos atrevemos a afirmar que de mediar una cláusula arbitral ésta debe considerarse válida.

Conviene precisar, también, que ambos Convenios no admiten una interpretación extensiva a formas verbales en la concertación de acuerdos arbitrales, aunque dentro de la forma escrita sí aceptan varias modalidades sin la exigencia de la necesaria autografía de los contratantes para todos los supuestos.

Finalmente, para concluir, debo indicar que el Convenio de Panamá ha sido poco estudiado y ello se justifica porque le sirvió de modelo el Convenio de Nueva York, el cual es ampliamente difundido; en el análisis del ámbito de aplicación de los Convenios, cuya solución a mi juicio es la de aplicar el Convenio que más favorezca el cumplimiento de lo convenido por las partes.

(Dr. U.P. "Ambito de Aplicación del Convenio Interamericano sobre Arbitraje Comercial Internacional (Convenio de Panamá de 1975), publicado en Revista "IUSTITIA et PULCHRITUDO" No.10, Editorial: La Antigua. Panamá, 1994, pp.122 a 123).

Así las cosas, volviendo al caso que nos ocupa y en atención a lo que se deja expuesto, que resulta cónsono con lo que dispone nuestra Ley General de Arbitraje, hay que destacar que dentro de la forma escrita para la concertación de acuerdos arbitrales dentro de la contratación comercial moderna (especialmente en el sector marítimo) se aceptan diversas modalidades sin que sea imperativa la autografía o firma de los contratantes, como es la llamada incorporación por referencia de términos y condiciones (generales o particulares), que no son esenciales para la existencia del contrato pero que constituyen una de las modalidades más usadas hoy en día ya que en las mismas (en las condiciones generales) se encuentran incluidas las cláusulas de ley aplicable y jurisdiccionales o de arbitraje, las que son parte integral del contrato en virtud de la aludida incorporación por referencia, sin que tengan que estar firmadas por las partes. La incorporación por referencia a ese tipo de condiciones generales es frecuente en contratos de fletamento, de suministro de combustible, de seguro marítimo, de empleo de marinos, en los conocimientos de embarque y en el de servicios, como el que nos ocupa, entre otros destinados al comercio marítimo. Consecuentemente, no se justifica el cargo relativo a la falta de escritura de la cláusula arbitral pactada en este contrato.

Otro punto que cuestiona la censura sobre el criterio del a-quo en relación a este caso es que, éste a pesar de reconocer la existencia del Contrato de Servicios No.6591 entre Agrowest y Maersk Sealand, concluye que no se ha acreditado que en el mismo exista una cláusula que remita a las condiciones generales de contratación que posee Maersk Sealand y que, en esas condiciones generales se encuentre la cláusula de arbitraje que alega la incidentista; siendo que, según afirma el censor, tal señalamiento no es cierto y el juez infringió las reglas de valoración probatorias que establece el Código de Procedimiento Marítimo, toda vez que en todas las pruebas donde consta el referido Contrato se encuentra específicamente la cláusula de ley aplicable y la de arbitraje.

Aún cuando la ley señala que en el recurso de apelación que se interpone ante esta Corporación, como tribunal de segunda instancia, contra las decisiones marítimas no se puede cuestionar la labor de valoración del material probatorio que hace el a-quo (art.483 CPM), esta S. debe hacer la salvedad de que en este caso, lo que se aduce del contenido del Contrato de Servicios No.6591 involucra la discusión de un asunto de derecho, ya que recae específicamente en la existencia o no de la cláusula de arbitraje dentro del mismo, sin que por ello se tenga que revisar cuál es el documento válido para decidir el fondo del proceso. En ese sentido, como bien indica el apelante, resulta sorprendente que aun cuando el juzgador de primer grado reconozca la existencia del Contrato, sostenga que no se ha acreditado la cláusula de arbitraje, cuando es evidente que en todas las versiones o ejemplares del mismo, que han aportado ambas partes, coinciden en establecer las mismas cláusulas 16 y 17 de la parte II, que son respectivamente el pacto de arbitraje a Nueva York y el de ley sustantiva aplicable a favor de las leyes de Nueva York y Estados Unidos (OSRA). Así, entre los siete casos que cita el apelante, de los cuales tres fueron aportados por él y cuatro por la contra parte(fs.4441), esta S. ha podido verificar la certeza de tal señalamiento, como por ejemplo en los contratos que figuran a fojas 2848 y 2849 del Tomo VII y 3340 del Tomo IX, que a la letra dicen:

16. Disputes

In case of a dispute arising under or relating to this Contract, the Shipper and MAERSK SEALAND each agree to submit the matter under dispute to arbitration in the city of New York or in such other location as the parties may agree. E. party hereto may call for arbitration by giving notice thereof in accordance with Article 12 (Written Notice) of this Contract. Each party shall appoint an arbitrator. In the event either party fails to appoint an arbitrator within twenty (20) days the other party, without further notice, may appoint a second arbitrator with the same force and effect as if said second arbitrator han been appointed by the party that originally failed to do so. The two arbitrators so chosen shall elect a third arbitrator. The three arbitrators are to be commercial men familiar with ocean shipping. In the event the two arbitrators so chosen are unable to agree upon the appointment of the third arbitrator within thirty (30) days, the third arbitrator shall be appointed by the Society of Maritime Arbitrators.

The decision of a majority of the arbitrators shall be binding on the parties. The arbitration shall be held under and persuant to the terms and procedures of the United States Arbitration Act and in accordance with the rules of the Society of Maritime Arbitrators. The award made in pursuance to this article may include attorney's fees and expenses and judgement may be entered upon and award hereunder in a court of competent jurisdiction.

La traducción de lo anterior se puede apreciar a fojas 3470 de este expediente dentro del recurso de apelación y en la síntesis del mismo que previamente se ha hecho en este fallo.

También es importante destacar que, según el apelante, lo único cierto que dijo el a-quo sobre el contenido del contrato de servicios es que la Parte II del mismo no fue firmada por el Ing. Torres, lo cual se explica porque, lógicamente, dicha parte fue incorporada por referencia.

En ese orden de ideas, esta Sala debe reiterar que esa modalidad de la incorporación por referencia de una parte del contrato (donde se encuentran cláusulas, como la de arbitraje) sin que en la misma este la firma de los contratantes, es perfectamente valida en estos contratos de comercio marítimo.

Sobre ese particular, como bien lo señaló la censura, es pertinente destacar el testimonio del Gerente General de Agrowest (Ing. S.T.) (Cfr. fs.3709 a 3714 Tomo X) cuando en la audiencia especial reconoció que, por instrucciones de H. (Presidente y Rep. Legal de Agrowest), suscribió y envió por fax a Maersk Sealand las tres páginas contentivas de la Parte I del Contrato y firmó la tercera página de esa parte, donde se expresaba lo siguiente:

"It is muttually agreed that this contract shall be performed in accordance with the provisions consisting of part I and the terms and conditions ser forth in Part II. Part II Terms and conditions found in Rule 100 of governing tariff maeu" (traducido al español):

Queda mutuamente acordado que este contrato se cumplirá de conformidad con las disposiciones contemplada en la Parte I y los términos y condiciones establecidos en la Parte II. Los términos y condiciones de la Parte II se encuentran en la Norma 100 de la Tarifa MAEU vigente". (fs.3710).

En virtud de lo que se deja expuesto, el hecho de que la Parte II del Contrato de Servicios (donde está la cláusula de arbitraje y ley sustantiva aplicable) no haya sido firmada por el Gerente de la demandante-Agrowest, no implica la invalidez o nulidad de su contenido, pues la misma fue incorporada por referencia a través de la Parte I de dicho Contrato, siendo que ésta última parte sí fue firmada y reconocida por la demandante.

Finalmente, a partir de fojas 4494 el apelante hace referencia a la opinión de abogados norteamericanos sobre la validez de la cláusula de arbitraje según las leyes de Nueva York, y llama la atención de esta S. en cuanto que A. no cuestionó nada al respecto sino que se limitó a preguntar sobre las discrepancias que presentaban las dos versiones del Contrato de Servicios presentado por las partes, respecto a lo cual estos abogados advirtieron que dichas divergencias no afectan las cláusulas de arbitraje y ley sustantiva, pero que las mismas son situaciones de fondo que los árbitros deberían resolver.

En efecto, el conocimiento de esta Corporación y del tribunal marítimo ante esta incidencia, mediante la cual se solicita la remisión del proceso a favor del arbitraje en Nueva York, debe circunscribirse a verificar la existencia del respectivo convenio o cláusula arbitral, en atención a lo normado por nuestra ley de arbitraje, siempre en concordancia con los tratados internacionales suscritos por Panamá, ya que el efecto procesal de dicho convenios es la inhibición de los jueces y tribunales ordinarios y el reenvío inmediato de las parte al arbitraje (art.11 lit.b Decreto Ley No.5 de 1999).

En cuanto a la Doctrina de los Actos Propios, respecto a la cual el apelante acusa a la juez a-quo de haberla interpretado erróneamente por aplicársela a él y no a A., quien fue, según afirma, " la única parte que fue contra sus propios actos", a juicio de esta S., no era pertinente la aplicación de esta doctrina por parte del tribunal para efectos de resolver la presente incidencia, ya que el hecho de entrar a calificar las conductas "previas, concluyentes e incompatibles" de una de las partes, con sus conductas posteriores, es propio del examen de fondo del proceso y, como se tiene dicho, en esta etapa el juzgador debe limitar su conocimiento a la existencia o no de la cláusula arbitral pactada por las partes dentro del contrato, para resolver si declina competencia a favor del tribunal arbitral o continúa conociendo. A pesar de este criterio, esta Corporación debe reconocer , como bien indicó el censor, que en los hechos de la demanda instaurada por Agrowest ante el tribunal marítimo, ésta manifestó que celebró el Contrato de Servicios con Maersk Sealand y presentó como prueba (N°16) dicho contrato con sus Partes I y II, incluyendo en ésta última la cláusula de arbitraje, lo cual debió bastarle al tribunal para acceder a la declinatoria de competencia, sin que ello implique la aplicación de la Doctrina de los Actos Propios o "stoppel".

Siendo así, tenemos que concluir, que en este momento procesal no corresponde a los tribunales examinar la validez del contrato de servicios como medio de prueba, pues ello constituye una cuestión sobre el fondo del negocio que deberá ser resuelta con posterioridad por el tribunal arbitral designado por las partes.

Así las cosas, resulta evidente que en las distintas versiones del Contrato de Servicios que han presentado las partes litigantes, incluyendo en la que se presentó como prueba con la demanda, existe la cláusula 16, que constituye un arreglo escrito, formalmente válido, para acudir a la justicia arbitral ante cualquier disputa en virtud o con relación a dicho contrato. Por tanto, lo que se impone es la declinación de competencia por parte del tribunal de la jurisdicción marítima de Panamá a favor del tribunal de la jurisdicción pactada y la inmediata remisión del expediente al Tribunal Arbitral acordado por las partes, siendo en este caso el de Nueva York.

Finalmente sólo cabe expresar que en múltiples fallos esta Sala de la Corte le ha reiterado al Tribunal Marítimo que, en casos como el presente, donde existe una cláusula de sumisión de jurisdicción a la justicia arbitral, plenamente acreditada con la aportación del respectivo contrato, lo procedente es que se acceda a la declinatoria correspondiente, declarando viable la solicitud de incompetencia que promueve la parte, toda vez que debe primar la autonomía de la voluntad de las partes pactada en dichos contratos, conforme lo establece el numeral 3 del artículo 19 de la Ley 8 de 1982. En ese sentido, podemos mencionar las sentencias de 3 de mayo de 1999 (SUNLIGHT MARINE Co. LTD vs SINOTRANS), 11 de febrero de 2000 (FLOTILLA INDUSTRIES INC. y Otros vs LATVIAN SHIPPING Co), 9 de julio de 2003 (NIPPON YUSEN KAISHA vs ER HAMBURG SCHIFFAHRTSGRSELLSCHAFR MBH & Co.), y 11 de octubre de 2004 (AIG UNION Y DESARROLLO, S.A. vs GUANZHOU OCEAN SHIPPING Co.), en este última sentencia, además de señalarse que estas clausulas arbitrales se sustentan en el principio de la autonomía de la voluntad que rige la contratación comercial de carácter internacional, se aludió al hecho de que, a estos contratos no les es aplicable la ley de protección al consumidor ya que la misma está destinada al consumidor local; adicionalmente, se abordó el tema relativo a que no opera una prórroga tácita de competencia porque el demandado haya presentado su incidente de declinatoria de competencia con el escrito de corrección de contestación de demanda.

Por todo lo que se deja expuesto, esta Sala de la Corte procede a revocar la decisión del tribunal de primera instancia objeto de este recurso de apelación.

En consecuencia, la Corte Suprema, SALA DE LO CIVIL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, REVOCA el Auto No.87 de 12 de mayo de 2003 dictado por el Segundo Tribunal Marítimo de Panamá y en su lugar:

1- DECLARA PROBADO el Incidente de Declinatoria de Competencia; y,

2- ACCEDE a la solicitud de Declinatoria de Competencia presentada por la demandada;

3- DECLARA INHIBIDO al Segundo Tribunal Marítimo de Panamá en el presente proceso ordinario marítimo instaurado por AGROWEST, S.A., DOS VALLES, S.A. y COMEXA, S.A. contra MAERSK SEALAND, trading name of the A.P.M.G.-DAMPSKIBSSELSKABET AF 1912, AKTIELSELSKABET DAMPSKIBSSELSKABET VENDBORG;

4- ORDENA la inmediata remisión del expediente al Tribunal Arbitral convenido por las partes (art. 11, Decreto Ley No.5 de 10 de julio de 1999);

5- MANTIENE la fianza otorgada mediante carta de garantía del Britannia Steam Ship Insurance Association Limited por la suma de US$5,849.614.71 a órdenes del Segundo Tribunal Marítimo hasta tanto finalice el proceso arbitral en Nueva York; y,

6- CONDENA en COSTAS a la parte demandante-opositora en la suma de MIL DOLARES (US$1,000.00) a favor de la demandada-incidentista.

N. y Cúmplase.

ALBERTO CIGARRUISTA CORTEZ

JORGE FEDERICO LEE -- JOSÉ A. TROYANO

SONIA F. DE CASTROVERDE (Secretaria)