Sentencia Civil de Corte Suprema de Justicia (Pleno), 1ª de lo Civil, 7 de Febrero de 2012

Fecha de Resolución: 7 de Febrero de 2012
Emisor:Primera de lo Civil
 
CONTENIDO

VISTOS:

BARRANCOS & ASOCIADOS, en representación de X.M.T. presentó ante esta Corporación de Justicia, Recurso de Casación en contra de la Resolución de 2 de octubre de 2009 dictada por el Tribunal Superior del Tercer Distrito Judicial, por medio del cual se confirmó la Sentencia N° 12 de 16 de febrero de 2009 dictada por el Juzgado Octavo de Circuito de Chiriquí, Ramo Civil, dentro del Proceso Ordinario que le sigue a DIRECCIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE EMPRESAS S.A., Y CERVECERÍA PANAMÁ S.A.

Mediante Resolución de 11 de marzo de 2010 se ordenó la corrección del recurso en comento, y una vez presentado en tiempo el recurso corregido dentro de los parámetros establecidos por la Sala, se declaró admisible por resolución de 14 de abril de 2010, por lo que se procede a dictar el fallo de fondo respectivo.

RECURSO DE CASACIÓN

El Recurso de Casación es en el Fondo, cuya única causal corresponde a "Infracción de normas sustantivas de derecho, en concepto de error de derecho en cuanto a la apreciación de la prueba, lo cual ha influido sustancialmente en lo dispositivo de la resolución recurrida".

El recurrente indica que la prueba que corresponde al dictamen pericial que fuera rendido por el Dr. P.A., Cirujano Plástico y Reconstructivo, no se valoró en su justa dimensión, ya que dicha prueba no se refiere únicamente al costo de la cirugía, sino a la señal permanente y que es visible a simple vista en el rostro, secuela o estigma que tendrá que llevar por el resto de su vida, lo que afecta su aspecto físico y su autoestima, lo que requería de una indemnización más cónsona con la demanda.

El Ad-quem haciendo referencia a dicha prueba indicó, que se demostró como le afectó los derechos inherentes a la personalidad de la demandante como lo es la estética y la imagen, indicando el daño moral que se le ocasionó y el daño material como resultado de la afectación económica por acudir a consultas médicas, además de requerir un tratamiento médico especializado a fin de reducir la lesión visible y permanente, costo que reflejó el Dr. P.A. en su informe pericial.

Es necesario indicar que J.T.J., refiriéndose al daño emergente futuro indica que "puede producirse en una fecha única, o diferirse día a día. Ocurre lo primero cuando, un año después de la liquidación del daño, la víctima debe someterse a una intervención quirúrgica cuyo costo se paga en una sola fecha. Ocurrirá el segundo cuando la víctima deberá hacer desembolsos periódicos por un tratamiento que se prolonga en el tiempo, como sucede con los ejercicios de fisioterapia, que se pagan semanal o mensualmente". (De la Responsabilidad Civil, Tomo IV, pág. 451).

Tomando en cuenta lo señalado por el autor antes citado, el caso de marras se ubica en la segunda explicación, es decir, requiere de desembolsos periódicos para que se le pueda reducir a la demandante la cicatriz que le quedó como secuela del accidente que originó la presente controversia.

Lo anterior se señala tomando en cuenta lo indicado en el informe de prueba pericial presentado por el perito Dr. P.A., Cirujano Plástico y Reconstructivo (fs. 179), al dejar establecido que la demandante por el tipo de cicatrización que a la fecha de la diligencia la cicatriz la describe como una herida plana, blanca sin bordes hipertróficos, que según dicho especialista para que sane en un 100% requiere de los siguientes tratamientos:

"1. L., 4 sesiones (B/.200.00 c/u).

  1. Microdermoabrasión, 10 sesiones (B/.60.00 c/u)

  2. Uso de Accolate, por tres meses (B/.70.00 cada caja)

  3. Uso de rellenos con ácido hialurónico (No.3), una vez al año (B/.990.00)."

    Tomando como base lo anterior, es que el recurrente no se encuentra conforme con la suma fijada en concepto de indemnización, ya que según lo manifiesta, dicha suma no sólo hace referencia al "costo ínfimo de la cirugía reconstructiva (B/.2,600.00), "sino a una señal permanente y visible a simple vista en el rostro, secuela o estigma que por tener que llevar el resto de su vida afectando su aspecto físico y autoestima, sustentaban una indemnización acorde con la peticionada en la demanda".

    Es criterio de la Sala, que los aspectos valorados por el Ad-quem respecto a los tres primeros tratamientos, se encuentran acorde con el valor y las sesiones especificadas por el Dr. Alegría; sin embargo, en lo que respecta al último tratamiento, es decir, los rellenos con ácido hialurónico, se indica que debe ser uno por año, lo que al no fijar un máximo de años, debe entenderse que deberá la demandante realizarse el tratamiento de por vida, lo que no se encuentra acorde con la cantidad fijada.

    Para estos casos, es necesario que el juzgador aplique la reglas de la sana crítica, así como las máximas de la experiencia, con la finalidad que la afectada pueda verse resarcida en el daño que se le provocó y pueda retomar su vida, sino como antes la mantenía, por lo menos hasta donde lo permita la medicina, y para ello debe contar con una suma de dinero con la cual pueda hacerle frente a estas erogaciones, por lo costoso de los tratamientos.

    J.T.J. se refiere a estos casos indicando "que basta que el juez tenga la íntima convicción de la certeza del daño y, con base a las pruebas del proceso (incluidos los indicios), fije una indemnización equitativa acorde con la intensidad y duración del daño" (De la Responsabilidad Civil, tomo IV, pág.23-24)

    El anterior criterio lo comparte esta Corporación de Justicia, pues como se ha reconocido en autos, se aprecia el daño que se ocasionó a la demandante, que independientemente que lleve a cabo lo recomendado, ello no significa que desaparecerá en su totalidad, según lo indicado por el Dr. Alegría en su informe pericial, cuando se refiere que "Pese a los tratamientos mencionados siempre quedará un estigma de la lesión en la cara ya que hasta el momento se puede disimular, más no borrar las heridas de la piel" (fs. 179).

    Ante esa situación, el cargo de injuridicidad a que se refiere el recurrente en lo que respecta a la prueba que nos ocupa, considera la Sala que le asiste la razón, ya que, no se encuentra acorde la indemnización fijada con el daño producido a la demandante.

    Se refiere también el casacionista que no se valoró de manera correcta el dictamen pericial que rindiera la Dra. S.B. de Bandel del Instituto de Medicina Legal, pues se consideró de manera equivocada que no se acreditó la lesión auditiva ocasionada por el accidente como permanente, a pesar que se desprende de dicha prueba la pérdida parcial en un 15% de la capacidad auditiva del oído derecho y con la posibilidad que evolucione a sordera total, lo que amerita una indemnización que se encuentre conforme a la suma peticionada en la demanda.

    Al respecto, el Ad-quem indicó que "es importante señalar que las pruebas aportadas por la parte demandante para acreditar el daño producido no son concordantes con la cuantía pretendida como indemnización de la afectación sufrida, toda vez que contrario a lo alegado por el demandante, la señora X.M.T.A. en la actualidad presenta una incapacidad parcial del 15% de su capacidad general orgánica por la disminución de su capacidad auditiva para desempeñarse en sus funciones como profesora de música, mas no sordera total como se ha reclamado", por tanto, es del criterio tomando en cuenta lo señalado en el informe con respecto a que si progresara totalmente la sordera en el oído derecho de la demandante, que resulta "improcedente fijar un monto en atención al daño consistente en una incapacidad permanente que a la fecha no ha sido determinada".

    Con relación a la prueba que nos ocupa, La Dra. S.B. de Bandel, coordinadora del Instituto de Medicina Legal, mediante ampliación del informe pericial que presentara el 21 de noviembre de 2008 (fs. 187), dejó establecido lo siguiente:

    "B2- Una vez evaluado el expediente clínico de la Policlínica Gustavo A. Ros, s perteneciente a la señora T.A., en específico la evaluación realizada por el especialista en otorrinolaringología, se pudo constatar que la señora en cuestión se le realizaron evaluaciones por terapia de lenguaje y fonoaudiología que demostraron que la examinada presenta un empeoramiento de la audición por el oído derecho en comparación con las mismas pruebas realizadas para el año 2005 cuando se le diagnosticó Cortipatía derecha, secundario al trauma craneal ocurrido para el 7 de diciembre de 2004. Es una lesión que se produce por la onda de presión en la caja craneal transmitida a través del hueso hasta el caracol (oído interno) causándose una distorsión en la percepción de los sonidos por parte de la persona; puede haber alguna mejoría de la audición en los primeros meses posteriores al trauma, sin embargo en este caso ha habido una disminución de la audición por el oído derecho que eventualmente podría progresar a sordera total por ese oído. La sordera se trata con audífonos. Pero en este caso el uso de este correctivo no ayudaría ya que su fin es ampliar el sonido para que sea escuchado, pero al haber una distorsión en la percepción del sonido se estaría ampliando esta distorsión y no se mejoraría en nada su audición.

    Para poder establecer si progresará a sordera total por el oído derecho debe recibir atención médica periódica y conocer así la progresión de la lesión para poder determinar una incapacidad permanente, ahora mismo se podría establecer una incapacidad parcial de un 15 por ciento de su capacidad general orgánica por la disminución de su capacidad auditiva para desempeñarse en sus funciones como profesora de música." (Lo subrayado es de la Sala)

    De lo anterior se puede deducir, que no existe certeza que pueda mejorar la audición de la señora X.M.T.A., ya que según lo plasmado en el informe que presentara la coordinadora, empeoró la audición con respecto a la primera evaluación, motivo por el cual esta Corporación de Justicia no apoya el criterio esbozado por el Ad.quem, ya que la valoración de dicha prueba no se encuentra acorde con la realidad que afronta la demandante, y en ese sentido apoya lo indicado por el recurrente.

    Igualmente considera el recurrente, que no se valoró de manera correcta el dictamen pericial de la P.D.G.R., del que se desprende que por las lesiones que se ocasionaron a la demandante por el accidente ocurrido, padecerá de estrés post traumático crónico por el resto de sus días, por lo que requerirá de psicoterapias y antidepresivos, lo que de acuerdo con la expectativa de vida de la señora T. sería por la cantidad de B/.67,900.00, lo que constituiría con el costo de la cirugía reconstructiva, el daño material.

    Con respecto a dicha prueba, esta S. no puede emitir concepto con relación a lo indicado por el casacionista, toda vez, que de la resolución que es objeto del recurso que nos ocupa, no se desprende valoración alguna por parte del Ad-quem, en ese sentido no se puede adentrar a establecer si estuvo o no mal valorada la misma.

    Asimismo, considera el casacionista como no valorada correctamente por parte del Ad-quem, la prueba consistente en el Informe Médico Forense del Instituto de Medicina Legal, Dr. J.A.F. De La Rosa, ya que se desprende que el daño psicológico que mantiene la demandante surge de las lesiones producto del accidente, y a partir de ese momento ha requerido ayuda especializada por lo que le ha afectado en su autoestima, lo que corroboró dicho profesional en su deposición visible a fojas 136, de donde se desprende que el daño psicológico es proporcional de manera directa a las secuelas físicas que dejaran las lesiones, y que excluido del daño material sustentan el importe del daño moral solicitado.

    El Ad-quem refiriéndose a dicha prueba indicó que, no se entiende que la demandante manifieste alteraciones mentales mayores, y que al desconocer la condición física que la aqueja, no se pudo dejar establecido en ese instante si quedaría con cicatriz permanente y visible en la cara, porque ello significaría una evaluación médico legal en primera instancia; y que en lo referente a las ampliaciones, no se puede determinar que en un solo informe se establecieran las consecuencias posteriores que podía presentar.

    La prueba antes aludida (fs.14), se dejó establecido por el Dr. J.A.F. lo siguiente:

    "1. La examinada tiene signo de perturbación emocional y afectiva.

  4. Nos relata la examinada que estando el día 7 de diciembre en una actividad en Aserrío de Gariché bajo una todas (sic) que había hecho para la actividad del día de las madres, llovió fuerte y luego una brisa fuerte con lo (sic) se soltaron unas hojas de zinc de las toldas y una de estas le produjo una cortada zizac doble en la región de la cara lado izquierdo, área peri orbitaria y una de las columna de hierro que les sostenía la golpeo (sic) en la cabeza.

  5. La examinada ha requerido de intervenciones quirúrgicas reconstructivas y de la atención neurológica por cefaleas constantes y episodio de obnubilación.

  6. Consideramos que la examinada fue VICTIMA degolpes y lesiones y de daño psicológico y debe recibir toda ayuda especializada por estar afectada en su autoestima.

  7. Certificación que efectuamos en nuestra condición de Médico Psiquiatra Forense del Instituto de Medicina Legal, Agencia de D.." (Lo subrayado es de la Sala).

    Considera la Sala, que de la prueba antes transcrita, se desprende claramente que la señora X.M.T.A., a contrario de lo indicado por el Ad-quem, sí se vio afectada emocional y afectivamente por la lesión que sufrió por motivo del accidente, pues así se refleja de lo indicado por el Psiquiatra Forense, D.J.A.F., y que la misma a raíz de ello debe recibir ayuda especializada por estar afectada su autoestima.

    Es necesario referirnos al hecho que para estos casos, como se ha dejado establecido en la doctrina, el juzgador al emitir el fallo debe tomar en cuenta con base a las reglas de la experiencia y el sentido común de su propia vida, ya que, cualquier suceso que se presente en la vida del ser humano, sea bueno o no, repercute en el estado de ánimo, y asimismo se reflejará en uno u otro sentido.

    En ese orden de ideas, y enmarcándonos en el caso actual, las lesiones ocasionadas a la señora X.M.T.A. que fueron producto del accidente, por su magnitud puede deducirse que sí afectó el estado emocional y afectivo de la misma, lo que fue corroborado por el perito en su informe.

    Y es que, independientemente de la magnitud del daño, lo cierto es que, siempre repercutirá en la parte emocional del ser humano, habida cuenta que se enfrenta a una condición en su vida que no tenía anteriormente, y en ese sentido le afectará en sus emociones.

    Por tanto, es que esta S. avala el cargo que le infiere el recurrente a la resolución de segunda instancia en cuanto a la valoración de la prueba que nos incumbe, y corresponde casar la misma, y convertida en tribunal de instancia, se procede a emitir el fallo correspondiente, de conformidad con lo que dispone el artículo 1195 del Código Judicial.

    El Ad-quo mediante sentencia N° 12 de 16 de febrero de 2009 declaró parcialmente probada la pretensión de la demandante X.M.T.A., absolviendo de lo pretendido a CERVECERIA DEL BARU S.A. y condenando a DIRECCIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE EMPRESAS S.A. al pago de la suma de B/.7,600.00 en concepto de daños y perjuicios que se le ocasionaron a la demandante, más las costas del proceso que se calculan en la suma de B/.1,900.00, lo que asciende a la suma de B/.9,500.00.

    RECURSO DE APELACIÓN DE LA DEMANDANTE:

    La disconformidad del demandante-apelante con respecto al fallo de primera instancia radica en el hecho que al valorar el A-quo las pruebas no les confirió el valor que le correspondían, a excepción de la eximente de responsabilidad que peticionan las demandadas por derivarse del presunto caso fortuito como consecuencia de los vientos huracanados, coincidiendo con su postura en el sentido que, dicho incidente de la naturaleza, que además de diferir de las pruebas que se allegaron al proceso, debieron acreditarse a través de pruebas científicas idóneas, como es el caso de registros meteorológicos oficiales, y no por medios de apreciaciones subjetivas.

    Asimismo, se refiere a que comparte el valor que se le otorgaron a las pruebas testimoniales, ya que son contestes al señalar que las hojas de zinc no estaban "asidas" a la tolda, sino que solo estaban puestas encima, lo que además debió tenerse como culpa grave, lo que equivale al dolo, y hace referencia a los testimonios de M.G.E., J.T.R.M.C., Y. B.V., y O.M..

    Considera el recurrente, que a excepción de la no concurrencia de caso fortuito como eximente de responsabilidad, no comparte con lo concluido por el juzgador de primera instancia en lo siguiente: "1) Que si bien se acreditó la lesión (cicatriz en el rostro), la afectación del oído derecho y el daño psicológico, no se prueba que los dos últimos sean de carácter permanente; y, 2) Que no se acreditó la vinculación de la codemandada, CERVECERÍA DEL BARÚ S.A."

    En cuanto al carácter permanente de las lesiones, es criterio del apelante que es erróneo lo considerado por el tribunal de primera instancia, en cuanto a que no se acreditó la afectación auditiva y daño psicológico, lo que motivó la sentencia condenatoria por una cantidad ínfima, y lo llevó a la conclusión que la afectación auditiva y daño psicológico no es permanente, y consideró que el daño moral deriva solamente de la cicatriz en el rostro, motivo por el cual considera necesario referirse a los dictámenes periciales que fueron rendidos por los especialistas que designó la propia parte demandada.

    Así tenemos que en lo que respecta a la cicatriz permanente y visible a simple vista en el rostro, el recurrente indica que se encuentra acreditada con las fotografías que se aportaron con la demanda, y que se distingue como prueba b, donde se puede apreciar que la cicatriz es de carácter irregular, y recorre desde el lado derecho de la sien, pasando por el borde de la ceja y el canto externo del ojo derecho, hasta el pómulo y mejilla derecha.

    Asimismo se refiere a lo indicado por el Dr. P.A., especialista en cirugía plástica y reconstructiva, en el informe que presentara en su calidad de perito, haciendo énfasis el apelante a que, si bien es cierto, el tratamiento a que se hace referencia se estima en la suma de B/.2,800.00, lo importante es cuando responde la pregunta A-2, señala que la cicatriz se puede disimular, pero no borrar, por lo que considera de suma importancia que la indemnización que se reclama no sea por el costo del tratamiento médico que se requiere para que la misma disminuya, sino que se tome en cuenta que la cicatriz será permanente.

    También cree oportuno el apoderado judicial de la demandante, lo indicado por el Dr. J.A.F. De La Rosa del Instituto de Medicina Legal, cuando evaluó a la señora T. en el año 2005, ya que considera dicho galeno que estará la perturbación emocional afectiva, en proporción directa con las secuelas físicas que pudieran dejar las heridas, si las intervenciones no se hacen efectivas.

    En lo que respecta a la pérdida parcial de la visión y audición, la que es parcial en la actualidad, y progresando a total, se refiere el recurrente que la coordinadora del Instituto de Medicina Legal, Dra. S.B. de B., manifiesta que la demandante a causa de los golpes que recibió el 7 de diciembre de 2004, además que fue atendida por el Dr. Alegría, se le evaluó tres veces por un neurólogo en vista de los dolores de cabezas de alta intensidad que de manera persistente tenía la misma, así como alteraciones a la visión, tal es el caso de visión borrosa, para lo cual se le refirió y evaluó por un optometrista para la utilización de lentes.

    Igualmente indica el recurrente, que el perito señaló que la demandante se le evaluó por un otorrinolaringólogo quien le diagnosticó corticopatía postraumática derecha, haciendo la recomendación que evitara la exposición a ruidos intensos.

    Dicho informe se amplió el 18 de noviembre de 2008, por solicitud de la Dra. B. de B., en el que se estableció que la examinada "presenta un empeoramiento de la audición por el oído derecho en comparación con las mismas pruebas realizadas para el año 2005 cuando se le diagnosticó cortipatía derecha, secundario al trauma craneal ocurrido para el 7 de diciembre de 2004..." y que "eventualmente podía progresar a sordera total por ese oído".

    Por tanto hace la observación el recurrente que la lesión al oído ha ido progresando, por lo que el pronóstico es desalentador, porque se ha establecido que la sordera puede ser total, y ante esa situación cuestiona cómo el A-quo concluye en la sentencia que no hay pruebas que indiquen que esa afección pueda ser permanente, cuando en ningún lado de los dictámenes periciales los que se encuentran amparados con pruebas médicos-científicas, se duda que la lesión vaya o no, a ser reversible.

    En lo que respecta al daño psicológico, la Dra Brenes de B. no se pronuncia indicando que debía de atenderse con un psiquiatra forense de esa institución; y la Dra. D.G.R. se pronunció al respecto, diagnosticando que la demandante tiene un trastorno de estrés postraumático crónico, y que además evidencia un daño moral.

    Igual hace relevancia al hecho que, a pesar que la perito manifestó no corresponderle la cuantificación del daño moral, sí indicó de manera enfática que la señora T. debía recibir psicoterapia, así como tomar antidepresivos de por vida, por lo que no se explica cómo se indica en el fallo que no se probó que la afectación psicológica, es de carácter permanente.

    En cuanto a la cuantificación de los daños materiales y morales, se refiere el recurrente que además de la errada valoración probatoria por parte del juez de primera instancia, no cuantifica los perjuicios, a pesar que la determinaron los peritos, de manera clara.

    Hace referencia también, a que los costos de los antidepresivos y atención médica en cuanto a la terapia que debe recibir la señora Troestch, constituyen los daños materiales y no morales, lo que fue debidamente establecido en autos, pero que sin embargo el A-quo no tomó en consideración, ya que se refirió al hecho que la permanencia de las lesiones no se acreditó.

    En lo que respecta a la estimación de la cuantía, se refiere el recurrente que se indicó que la señora T. debía recibir psicoterapia de por vida, y si bien no especificó su costo, es "público y notorio que el costo por consulta o sesión de los especialistas en esta rama de la medicina no es inferior a los B/.40.00, lo que por un mínimo de una (1) consulta o sesión por mes, tenemos que al año el tratamiento arroja la suma de B/.480.00, por lo que, teniendo en cuenta la expectativa de vida de la señora TROESTCH (de 42 años de edad), sea de al menos unos 35 años adicionales (véase datos estadísticos de la Contraloría General de la República), y sin tener en cuenta el innegable incremento inflacionario a mediano y largo plazo, estaríamos hablando de B/.16,800.00 sólo en concepto de consultas para recibir la psicoterapia."

    En cuanto a los antidepresivos que debe la demandante de por vida ingerir, de acuerdo a lo indicado por la Dra. G., manifiesta el recurrente que el costo estimado por tableta es de B/.4.00, lo que el costo anual sería por B/.1,460.00, y que multiplicado a la expectativa de vida antes referida, sería un total de B/.51,100.00, sin tomar en cuenta el aumento inflacionario a mediano y largo plazo.

    Además de lo antes señalado, indica el recurrente que se acreditó en autos el daño emergente por B/.67,900.00, que se desglosa así: B/.2,800.00 de costo de tratamiento para disimular la cicatriz del rostro; B/.16,800.00 para las psicoterapias; y B/.51,100.00 para los antidepresivos permanentes, sin que se haya tomado en cuenta el daño moral, que implica las lesiones permanente en la afectación psicológica, así como la afectación auditiva visual ojo y oído derecho, el cual este último está progresando en su totalidad. Sumado a lo anterior, se refiere el apelante, al dolor que ha padecido la demandante desde la fecha en que se produjo el accidente, 7 de diciembre de 2004, hasta en la actualidad.

    Tomando en cuenta las anteriores consideraciones, es criterio del recurrente, que la cuantía es superior a la que se solicita en la demanda, por tal motivo, se dejó establecido en la demanda que la cuantía fijada en la misma, es sin perjuicio que la tasación pericial o judicial la supere, cuya tarea le corresponde al juzgador y no a los peritos, que son los que acreditan el daño, debiendo tomarse en cuenta para su determinación, la misma la fecha que en que se produjo el accidente, (7 de diciembre de 2004), tiempo en que viene soportando todo el padecimiento físico y psicológico, y que se acreditó con las pruebas allegadas al expediente, es de hace más de cuatro años.

    Igual considera el apoderado judicial de la demandante, que la afectación de la audición en el oído derecho de la señora T.A., según la Dra. B. en el futuro será total, siendo la misma profesora de música; que es público y notorio la solvencia de las sociedades demandadas; en lo que respecta al grado de irresponsabilidad, el colocar hojas de zinc sin sujetarlas a la estructura indica el grado de responsabilidad y actuar negligente que de conformidad con lo que dispone el artículo 34-C del Código Civil corresponde culpa grave, lo que equivale al dolo.

    Por lo que considera el apelante, que excluido de la cuantía demandada B/.250,000.00, los B/.67,000.00 a que se ha hecho referencia, los B/.182,100.00 serían los menos que se atreverían a sostener que constituyen un exceso para hacerle frente a los perjuicios morales que se la han ocasionado a la demandante; y según su criterio, consiste en la cicatriz extensa y visible a la vista en el rostro, pérdida total como en su momento quedará el oído derecho; afectación de la visión en el ojo derecho, y padecimiento de estrés postraumático crónico, para lo cual será necesario tomar medicamentos de por vida, lo que debe cuantificarse desde la ocurrencia del hecho dañoso.

    En cuanto a la responsabilidad solidaria de las demandadas, refiriéndose a la relevación de responsabilidad por parte de Cervecerías Barú-Panamá S.A., estima el recurrente que de las pruebas allegadas al proceso y la sana crítica, no se compadece con lo decidido por el A-quo, ya que invirtió la carga de la prueba en perjuicio de su representada, a pesar que al contestar la demanda invocó medios exceptivos.

    Así, considera que fue expuesto en los hechos de la demanda que el suministro de refrescos y cervezas, las tinas y neveras que contenían las mismas para su expendio en las festividades del Corregimiento de Aserrío que organizó la Junta de Comunal, y las toldas del cual su caída tuvo como consecuencia el deficiente ensamblaje, fue lo que ocasionaron los daños a la señora T., que según el recurrente se desprende de las pruebas testimoniales la vinculación de Cervecería Barú-Panamá, S.A.

    En lo que respecta a la postura de Cervecería Barú-Panamá S.A., que como bien lo manifestó en la contestación de la demanda, refiriéndose a que, quien patrocinó las fiestas de Aserrío, proporcionó las bebidas, neveras, tanques y toldas, fue Dirección y Administración de Empresas S.A., y que para tal fin se firmó un contrato de patrocinio, lo cierto es que no se aporta ninguna prueba al expediente.

    Asimismo, hace la observación el recurrente, que de la inspección realizada a la Junta Comunal de Aserrío, como a los archivos de las demandadas, no existe ningún documento que indique el supuesto contrato de patrocinio; así como tampoco, que Dirección y Administración de Empresas S.A., fuera la encargada de suministrar bebidas, ni infraestructura para las fiestas del 7 de noviembre de 2004, cuya razón le resulta obvia, porque lo que se pretendía era desvincular también a dicha empresa de la responsabilidad extracontractual que se reclama, lo que no se consiguió, toda vez que de la contestación de los hechos segundo y tercero de la demanda, se admitió por dicha empresa que patrocinó el evento suministrando las bebidas y la infraestructura, refiriéndose a la celebración de un contrato de patrocinio, que recalca, no fue allegado a los autos.

    Sin embargo considera el recurrente, que las demandadas lo que no contaron fue, que con el ocultamiento de pruebas documentales, y cualquiera otra que reflejara que suministraron en calidad de préstamo las neveras, tinas y toldas, al final resultó en contra de ellos, porque efectivamente no se presentó al proceso ninguna documentación que reflejara que el suministro lo realizó Dirección y Administración de Empresas S.A., y de las facturas que se adjuntaron al informe de los peritos en cuanto al suministro de bebidas, ninguna hace alusión a la celebración del día 7 de diciembre de 2004 en que ocurrieron los hechos, sino corresponden a las actividades de navidad y año nuevo, y menos aparece el contrato de patrocinio por el cual se desvincula a Cervecerías del Barú-Panamá S.A., lo que se acreditó con las pruebas testimoniales de aquellas personas que participaron en el evento, por tal motivo, tienen conocimiento de manera directa de los suministros que se recibieron, y que coincidieron al señalar la participación de Cervecerías Barú-Panamá S.A., a pesar que la representación judicial de la misma ha señalado en que únicamente Dirección y Administración de Empresas S.A., era la encargada de suministrar las bebidas, mobiliario e infraestructura, debió acreditar esos hechos exceptivos, de conformidad con lo que dispone el artículo 784 del Código Judicial.

    Considera el apelante, que así como el A-quo pudo tener como cierto lo aceptado por Dirección y Administración de Empresas S.A. en cuanto al suministro que según la misma realizó para los eventos del día de la madre en la comunidad de Aserrío, entonces no es aceptable que haya hecho lo mismo con la excepción que invocara por Cervecerías Barú-Panamá, S.A. en lo que respecta a su vinculación, sobre todo porque el suministro que dice haber realizado aquella con total independencia de ésta, no se encuentra probado en autos, así como tampoco el contrato de patrocinio.

    Señala el recurrente que la duda del juez, no consistía en sí el personal que vieron instalando las toldas eran o no dependientes de Cervecerías Barú-Panamá, sino que, al instalarlas actuaron por sus labores propias de esa relación laboral o asistiendo a Dirección y Administración de Empresas S.A., lo que considera que en uno u otro caso, igualmente sería responsable por la responsabilidad objetiva.

    En ese mismo orden de ideas, es del criterio el apelante que si al ser estimado por el A-quo que el único enlace que se llegó a acreditar en autos es, en lo que respecta a que el personal que se encargó de la instalación de las toldas vestía atuendos similares a los de C.B.P.S.A., llama la atención que no tomó en cuenta el hecho que el testigo T.R. quien era el presentador del evento, aseguró en los suministros de las bebidas los hizo Cervecerías Barú-Panamá S.A., porque era el encargado de transmitir el agradecimiento durante la conducción del programa; en el caso de la testigo Y.B., quien era la encargada de la coordinación de la actividad, también afirmó que Cervecerías Barú-Panamá S.A., estaba vinculada con el patrocinio de bebidas y toldas; que no se acreditaron los hechos exceptivos en que se quiso desligar a Cervecería Barú-Panamá S.A. con el hecho que origina el daño, y que le correspondía la carga de la prueba a quien lo invoca, ya que no se aportaron facturas de suministro de bebidas para la fecha del evento, que es la que interesa en el caso que nos ocupa, como tampoco se acreditó la existencia del contrato de patrocinio que suscribieran la Junta Comunal de Aserrío y Dirección y Administración de Empresas S.A.; que la confluencia y la correlación de los testimonios que relacionan a Cervecerías Barú-Panamá S.A., sumado a la no acreditación de pruebas del medio exceptivo a que se ha hecho alusión, se desprende que las sociedades demandadas trabajaron como una Asociación Accidental o Cuentas en Participación, de conformidad con lo que dispone el artículo 489 del Código de Comercio, sobre todo por el hecho que se acreditó que constituyen el mismo grupo o unidad económica que se dedican de manera simultánea a las mismas actividades, y ejercen el comercio de manera paralela con los mismos clientes, y no separadamente como se quiere hacer ver al tribunal; que las directivas y representante legal de ambas empresas demandadas están integradas por las mismas personas; el domicilio de ambas sociedades es el mismo; que las copias de las facturas que se recabaron en la diligencia exhibitoria, a pesar que en la parte superior se señala el RUC y el nombre de Dirección y Administración de Empresas S.A., en el centro tienen el logo comercial y el nombre de Cervecerías Barú- Panamá, que corresponde al nombre de una de las demandadas; y la misma firma forense representa a ambas sociedades en la presente demanda.

    Que las anteriores acotaciones, evidencian que ambas sociedades se encuentran vinculadas al suministro ofrecido al evento que por negligencia trajo como consecuencia las lesiones causadas a la señora Troestch, y por tanto, son solidariamente responsables.

    OPOSICIÓN A LA APELACIÓN:

    Los apoderados judiciales de la parte demandada se oponen a la apelación interpuesta por la demandante porque Dirección y Administración de Empresas S.A. convino con el señor I.J.C.G. para patrocinar las fiestas de Aserrío de G. que se celebrarían en la cancha de dicho lugar los días 7, 8, 30 y 31 de enero de 2004, y primero de enero de 2005, como así se afirmó en la contestación a la demanda, por lo que no es cierto la afirmación del apelante cuando indica que la sociedad Cervecerías Barú Panamá S.A., patrocinó dichas fiestas, ya que lo única que otorgó ayuda fue Dirección y Administración de Empresas S.A.

    Se refieren a que las consecuencias que se originaron por el nefasto incidente que ocurrió en la tarde del 7 de diciembre de 2004, se ha utilizado para proponer una reclamación excesiva en contra de sus representadas, de las cuales Cervecerías Barú-Panamá S.A., no tuvo ninguna relación con dicha actividad, sin embargo, la parte demandante quiere vincularla con razonamientos que no tienen respaldo.

    Considera necesario el opositor a la apelación reiterar que el fenómeno de carácter natural que originó que se desprendiera las cubiertas de las toldas, se debió a los vientos fuertes que iniciaron repentinamente y que no son propios de la estación, ni del área, lo que se confirmó por medio de los testimonios que fueron presentados por la misma parte demandante, que los desecha como prueba para demostrar que el fenómeno atmosférico fue lo que originó principalmente el accidente, por lo que a pesar que no se cuenta con el equipo necesario para establecer dicho fenómeno, lo cierto es que no puede dejarse de lado los testimonios de las personas que viven en el área y pudieron percibir los vientos fuertes que azotaron dicho lugar, lo que se comprueba la manera repentina e inesperada en que se presentaron, constituyéndose en un típico caso fortuito, de conformidad con lo que establece el artículo 34d del Código Civil. Asimismo acota, que la imprevisibilidad es uno de los elementos que identifica el caso fortuito, por lo que en ese sentido, la sociedad que fue la encargada de suministrar el toldo que fue producto de la voladura de su techo, no podía predecir un fenómeno natural en la forma en que se presentó, de acuerdo a lo indicado por los testigos que viven en el lugar.

    Estima también el opositor a la apelación, que en lo que respecta a la afectación auditiva y perjuicios psicológicos, no existe prueba que acredite tal condición. En cuanto a la cicatriz del rostro, las fotos que se presentaron con la demanda según los apoderados judiciales de la parte demandada, no indican la fecha en que fueron tomadas, por lo que debe ser con anterioridad a la presentación de la demanda, es decir, antes del 23 de mayo de 2005, y se quiere hacer ver por parte del apelante como si fuera actual, sin embargo, no corresponde a la realidad en el presente, y se refiere a lo indicado por los doctores S.B. de Bandel (perito del tribunal) y P.C.A. (perito de la parte demandada) en cuanto a los tratamientos, cirugía que requiere la demandante, así como su costo; también indica, que a pesar que se dejó establecido que no iba a desaparecer la cicatriz en su totalidad, no es como lo quiere hacer ver el apelante, ya que con los tratamientos que se señalaron por los doctores mencionados, se va a disimular la cicatriz, y que es sabido que la cirugía estética que se hacen las personas para mejorar su imagen, quedarán siempre señales de las mismas, por lo que la habilidad que tenga el cirujano plástico que lleve a cabo el tratamiento corresponderá a la garantía del resultado que se obtenga.

    Igualmente expresa, que las cirugías y los tratamientos repercutirá a favor emocionalmente de la señora Troestch, y se ha dejado establecido el costo de los tratamientos por parte del Dr. Alegría, por lo que no es justo que se trate de aumentarlos, y se intente conseguir más de lo que efectivamente constituye su costo real.

    En cuanto a la pérdida de la visión, el opositor a la apelación se refiere a lo indicado por la parte actora en que la afectación que sufre la señora T. a raíz del accidente ocurrido el 7 de diciembre de 2004, es permanente en el ojo derecho, lo que es contrario a lo indicado en el informe de la Dra. de B. al referirse "que los cambios encontrados en el ojo derecho de la examinada X.M.T.A. son cambios propios de la edad", por lo que considera que lo reclamado por dicha pérdida no se le puede reclamar a nadie, porque se deben a los cambios que impone la naturaleza cuando transcurre la vida de toda persona.

    En lo que respecta a la limitación de la audición, es criterio de los apoderados judiciales de la parte demandada, que es correcta la apreciación que se hace en la sentencia sobre dicho punto, por lo que, la sordera total como ha querido establecer la parte apelante no es así, ya que "es una posibilidad incierta o contingente", y considera que no se puede afirmar la sordera total que ha planteado como "un hecho cierto e irrefragable, no lo es; es una posibilidad incierta o contingente".

    En ese sentido se refiere el opositor a la apelación, en que no se puede afirmar que la sordera total es un hecho que sea actual, cierto y concreto", y es del criterio que no se pueden reclamar derechos cuando no se tenga certeza, por lo que, lo esgrimido en la apelación por la falta de prueba se desvanece, por no tener fundamento lógico.

    Los apoderados judiciales de la parte demandada al referirse al daño psicológico explican, que la descripción que hizo la doctora D.G. en cuanto al estrés traumático, señaló que debía ser examinada con atención y hace alusión a lo respondido por la misma a pregunta que realizara el juez, y que la apelante toma las palabras de dicha doctora y las transforma, mezclando la expresión "por bastantes años" con "de por vida", tergiversando lo que dijo la perito quien se refirió a dicho tema utilizando las palabras "...tomar antidepresivos, tal vez de por vida", lo que hizo separadamente de recibir psicoterapia, y que inclusive utilizó la palabra "tal vez",que es el sinónimo del adverbio "quizás" que significa duda o inseguridad, ya que dicha expresión no es decisiva y concluyente.

    En lo que respecta a la cuantificación del daño, se refiere a que el apelante insiste en calificar la valoración errada que se hace respecto a la calificación permanente de las lesiones auditiva, visual y del daño psicológico. Asimismo hace alusión a la insistencia en reclamar una lesión visual que no existe, como ya se dejó expuesto, pues ello corresponde al transcurso de la vida humana, lo que no se le puede reprochar a nadie.

    Asimismo, hace énfasis lo anotado en la sentencia primicia, en el sentido que se tomó en cuenta lo plasmado por el Dr. Alegría ya que se ofrece en detalle de lo que se requiere médicamente y su costo, dándole firmeza y objetividad a lo decidido en primera instancia; en esa misma vía, y tomando en cuenta lo plasmado por la Dra. G. cuando expresó que tal vez podría tomar antidepresivos de por vida, y que también afirmó que podía ser por bastantes años, es necesario que se haga la observación que la misma no revisó el historial clínico de la demandante para afirmar que no se la había dado ayuda por ese motivo.

    Considera el opositor a la apelación, que la falta de certeza y de seguridad para señalar el tiempo que debe tomar el tratamiento psicoterapéutico, demuestra que no puede tomarse como confiable y objetivo para establecer la duración de un tratamiento; por tanto, salta a la vista la decisión del A-quo al dejar plasmado la no confiabilidad de esos parámetros para dejar establecidos los costos.

    Basado en lo antes indicado, hacen énfasis los apoderados judiciales de la parte demandada, cómo puede la demandante por falta de información o datos de manera precisa sobre importe, y respaldado en una aseveración falsa, realizar cálculos que infieran en una suma atractiva.

    En lo que respecta a Cervecerías Barú-Panamá S.A, considera el opositor a la apelación que la demandante pretende cambiar la realidad y asignarle conductas que le pertenecen a la misma. Así se refiere a la diligencia exhibitoria que fue practicada en la Corregiduría de Aserrío, en el sentido que ellos mantienen control sobre la documentación que reposan en sus archivos, por lo que se mostró lo que se conservaba en dicho despacho.

    Explican que al dar contestación de la demanda en representación de Dirección y Administración de Empresas S.A., de los hechos segundo y tercero, se hizo con seriedad y apego a los principios de lealtad procesal.

    Por tanto, consideran que con el deseo de vincular a C.B. P.S.A., se mencionan a personas que hacen referencia a dicha empresa como la que instaló las toldas, pero que conoce de circunstancias de las cuales guarda silencio, y formula planteamientos como el que existe una asociación accidental o cuentas en participación respaldado en el artículo 489 del Código de Comercio, así como hace referencia al hecho que no se han aportado pruebas al proceso que demuestren tal existencia, y no hay constancia que lo haya dejado expuesto en los hechos de la demanda, por lo que los argumentos que utiliza para justificar lo que afirma no tienen respaldo jurídico alguno, ya que de seguir dicho razonamiento estaríamos rodeados de asociaciones accidentales o cuentas en participación, ante una cantidad de sociedades que tienen los mismos directores, o los mismos dignatarios, incluyendo también los mismos abogados.

    RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA:

    Es criterio de los apoderados judiciales de la parte demandada, que se deja establecido la responsabilidad de Dirección y Administración de Empresas S.A. con el incidente en que la señora X.M.T.A. salió lesionada, por considerar que se probaron los hechos que dan origen a la responsabilidad, lo que considera infundada.

    Consideran que para que surja la presunción que se atribuye en la jurisprudencia nacional, es necesario que se constituya necesariamente "un hecho antecedente que origina el hecho culposo del que se exige responsabilidad". Es decir, que no solamente es necesario que la parte actora indique como causante y responsable del hecho al demandado, que por sí o por otros deba responder, para que se entienda constituido la presunción del derecho, para ello es necesario que se encuentre debidamente probado en el proceso, como lo dispone el principio probatorio que se desprende del artículo 784 del Código Judicial.

    Creen necesario indicar, que la demandante tiene como deber probar los hechos en que respaldan sus pretensiones, los que fueron negados por la parte contraria, y que las únicas excepciones a dicho principio se encuentra descrito en el segundo y tercer párrafo del artículo antes mencionado. Son del criterio que en el segundo párrafo contiene hechos que amparan una presunción de derecho, que son las presunciones juris et de jure o juris tantum, que para que se produzcan debe haberse probado de manera plena el hecho que se invocó como antecedente de ella, y no basta que se afirme un hecho de la demanda, para que lo que se afirme de manera automática se convierta en una presunción de pleno derecho, porque se requiere la plena prueba del hecho antecedente.

    Igualmente explican que para dar contestación al segundo hecho de la demanda, se indicó que Dirección y Administración de Empresas S.A. (DAESA) celebró con I.J.C.G. un contrato de patrocinio de eventos, por la cual dicha empresa patrocinó las fiestas patronales de Aserrío de Bugaba que se celebrarían los días 7, 8, 30 y 31 de diciembre de 2004, y 1 de enero de 2005.

    En cuanto a la contestación del tercer hecho, indica la representación judicial de la demandada, que el patrocinio radicaba en suministrar cierta cantidad de cerveza, así como facilitar en calidad de préstamo seis módulos, una tolda 14 x 14 y cuatro neveras eléctricas, y que entre lo antes señalado y la responsabilidad de lo ocurrido que fue provocado por los fuertes vientos que azotó la región, no existe ningún hecho que origine la presunción de derecho que se menciona en la sentencia, por lo que, el suministro de los bienes antes señalados al señor I.J.C.G., quien era el representante de Corregimiento de Aserrío, no hace surgir ninguna obligación a cargo de Dirección y Dirección de Empresas S.A., y como consecuencia de ello es inexistente la presunción que se invocó en la sentencia para condenarla, porque no se dieron los elementos que la constituyen.

    Siguen explicando los apoderados judiciales de la demandada, que se acreditó de manera plena en autos, que en la tarde del 7 de diciembre de 2004, un viento de manera repentina y violenta azotó el área en el que se encuentra la comunidad de Aserrío, en una temporada que no se producen dichos fenómenos.

    También, considera el apelante que algunos testigos han hecho referencia a las personas que instalaron la tolda que dio en préstamo Dirección y Administración de Empresas S.A., como trabajadores de una empresa determinada, porque explicaron que las personas que se encargaron de instalarlas utilizaban suéteres con la palabra soberana, sin embargo, ello no constituye plena prueba.

    Señalan que sin perjuicio de lo indicado, promueven excepción de inexistencia de la obligación de la reclamación por parte de la demandante en contra de CERVECERIAS BARÚ-PANAMÁ S.A.

    Por lo antes señalado, solicitan que se reforme la sentencia apelada, absolviendo a DIRECCIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE EMPRESAS S.A., manteniendo lo decidido en cuanto a absolver a CERVECERIAS BARÚ-PANAMÁ S.A., y negar las pretensiones de la demandante.

    OPOSICIÓN A LA APELACIÓN DE LAS DEMANDADAS:

    El apoderado judicial de la demandante se opone a la apelación anunciada por los apoderados judiciales de la parte demandada, ya que de conformidad con la responsabilidad que dispone el artículo 989 del Código Civil, si bien el fallo de primera instancia hace alusión a dicha disposición, no concluye que la condena se ampara en responsabilidad presunta, en otras palabras, en la "simple pasividad probatoria de las demandadas para contrarrestar la presunción de culpa", ya que le correspondía a las demandadas probar que actuaron con la "diligencia de un buen padre de familia" al armar las toldas, con el fin de desvirtuar la responsabilidad civil extracontractual, porque considera que la parte demandada fue más allá, al punto de acreditar la negligencia en que incurrió cuando armó las toldas, todo lo cual se desprende de las declaraciones de testigos allegados al proceso.

    Considera la representación judicial de la demandante, que los dependientes de las demandadas debieron aplicar el grado de diligencia cuando armaron las estructuras y que iban a ser utilizadas en la fiesta que se ha hecho alusión, pues participarían seres humanos, y en ese sentido los hace responsables de culpa grave que equivale al dolo, de conformidad con el artículo 34-C del Código Civil; ya que, una persona negligente o de poca prudencia incluso no se hubiera arriesgado a colocar hojas de zinc sin ninguna clase de seguridad, porque independientemente que el viento sea leve, era claramente visible el daño que se podía causar a los presentes, por lo que, si ello "no constituye prueba alguna de la negligencia de las demandadas, nada lo es!".

    En lo que respecta al caso fortuito alegado, se refiere el apoderado judicial de la demandante, que el recurrente ha indicado que en diversas deposiciones los testigos han declarado que percibieron vientos no usuales el día de los hechos, y pretenden sustentar con ello la configuración de la eximente de responsabilidad respaldado en el caso fortuito, que como se ha sostenido en todo el proceso por mera percepción de las personas no puede ser asumido, ya que existen medios científicos para acreditarlo a través de instrumentos de medición con los que las empresas de generación y transmisión eléctrica cuentan, como es el caso del Instituto de Meteorología, el SINAPROC, ect., que es con lo que se puede determinar, si las catástrofes se derivan de la naturaleza, y hasta pueden predecirse.

    Por lo anterior es que concluye, que por muy leve que haya estado el viento el día de los sucesos, el haber colocado hojas de zinc sin tomar las precauciones en su aseguramiento con clavos, tornillos, prensadas y otros, "potenciaban el riesgo de un accidente, aún con vientos leves, o lo hacían inevitable con vientos fuertes e inusuales"; por lo que considera que no comparte lo esgrimido en el fallo de primera instancia cuando se refiere a que se dejó la carga de la prueba en manos de las demandadas, porque le correspondía a las mismas probarlos como bien se refiere el Dr. J.F. en la obra Teoría General de la Prueba, debiendo en primera instancia probar que el caso era fortuito, y que a contrario de lo señalado por los testigos, las hojas de zinc, sí estaban sujetadas a la estructura del techo.

    Asimismo hace la observación el apoderado judicial de la demandante, en el sentido que a contrario de lo que indicaron los apoderados judiciales de las demandadas, era necesario que se refiriera a las actividades que se dedican las mismas, las cuales generan millones de dólares en ganancias, lo que da a entender su intención de lucrar de manera indebida, ya que de acuerdo a lo que estatuye el artículo 1644-A del Código Civil, ello corresponde uno de los elementos que son tomados en cuenta al momento de fijar la indemnización, y por tal motivo, era necesario hacer alusión a ello.

    POSICIÓN DE LA SALA COMO TRIBUNAL DE INSTANCIA:

    Corresponde a esta instancia, referirse a las apelaciones presentadas por las partes en contra de la sentencia de primera instancia, a lo que se procede, no sin antes hacer los siguientes señalamientos.

    Como se ha dejado expuesto, el caso que nos ocupa corresponde a la indemnización de daños y perjuicios que como producto del accidente que ocurrió en la comunidad de Aserrío, Gariché, Provincia de Chiriquí, reclama la demandante.

    La disconformidad del apelante en representación de la demandante, corresponde al hecho que no se encuentra acorde las sumas indicadas para cubrir los daños y perjuicios que se le ocasionaron a la señora X.M.T.A., porque no se tomó en cuenta que la cicatriz en la cara a pesar de los tratamientos que se indicaron por los peritos no se iba a borrar en su totalidad, porque se dejó establecido que la afectación auditiva no iba a ser total a pesar que ello se desprende de las pruebas aportadas al proceso, porque la afectación visual supuestamente se debía a la edad de la demandante, porque no quedó establecido que la demandante debía tomar depresivos para toda la vida, y por el hecho que se absolvió a la sociedad Cervecerías Barú-Panamá, S.A. de las pretensiones indicadas en la demanda.

    Por otro lado, la parte demandada no comparte lo esgrimido en el fallo del A-quo porque consideran que Dirección y Administración de Empresas S.A. no tiene responsabilidad, ya que lo ocurrido es un caso fortuito producto de la naturaleza.

    Considera necesario esta Corporación de Justicia, referirse en primera instancia a la responsabilidad de las sociedades demandadas en el hecho ocurrido, para luego, en el evento que resulte afirmativo por desprenderse de las pruebas que se allegaron al proceso, proceder a la revisión de aspectos que ha señalado el apoderado judicial de la demandante respecto a su disconformidad con el fallo de primera instancia.

    Así tenemos, que de las declaraciones que constan en autos, todas han sido contestes en señalar que el 7 de diciembre de 2004, en las festividades de la Comunidad de Aserrío del Corregimiento de Gariché, Distrito de Bugaba, Provincia de Chiriquí, salió lesionada la señora X.M.T.A., al desprenderse las hojas de cinc, de las toldas que se instalaron con motivo de dichas fiestas.

    La disconformidad con el fallo de primera instancia expuesto por el apoderado judicial de las demandadas, radica en que a pesar que se suministró al señor I.J.C.G. de cierta cantidad de cerveza, así como seis módulos, una tolda 14 x 14 y cuatro neveras eléctricas en calidad de préstamo no obliga en forma alguna a Dirección y Administración de Empresas, S.A.

    El A-quo respecto a este punto indicó lo siguiente:

    "...podemos destacar que la obligación dimanante de la relación contractual asumida por la demandada DIRECCIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE EMPRESAS S.A., quien se comprometió a patrocinar un evento en la Cancha de Aserrío de Bugaba, facilitando seis módulos, un tolda 14 x 14, un kiosco doble con tolda y cuatro neveras eléctricas; ha quedado debidamente comprobada, conforme a los (sic) previsto por el artículo 784 del Código Judicial, según fuera reconocido por la demandada en mención (fojas 51 a 55); asimismo, se pudo constatar que el equipo suministrado por la empresa, fue aprovechado por la Junta Comunal de Aserrío, para llevar a cabo la actividad de homenaje a las madres, el día 7 de diciembre de 2004; a la cual concurrió la demandada X.M.T.A..

    ...

    En materia de daños, corre a cargo del afectado el deber de acreditar la existencia del daño reclamado (tal cual ocurrió en el presente caso) y que el mismo es imputable a la falta de diligencia del demandado para prevenirlo; ello al tenor del principio de la carga de la prueba consignado en el artículo 784 del Código Judicial; no obstante, nuestra jurisprudencia ha ideado un sistema de derecho sustancial que consiste en una presunción de culpa con fundamento en el artículo 989 del Código Civil y otro de naturaleza procesal, denominado "inversión de la carga de la prueba" el cual implica para el demandado a quien se le atribuye el hecho dañoso, el deber de aportar prueba en contrario para contrarrestar la presunción y comprobar que desplegó toda su capacidad y esfuerzos para evitar que el daño ocurriese; ello acontece por vía jurisprudencial, cuando se alude a actividades que generen riesgos; o según la norma legal, cuando surge la responsabilidad directa por culpa in vigilando (por actos que realiza una persona sobre la que se tiene un especial deber de vigilancia) o culpa in eligiendo (por actos que realiza un empleado elegido, en el ámbito de su labor), según aparece consignado en el artículo 1645 del Código Civil.

    Dicha presunción de culpa suscitada en virtud de actividades riesgosas, alude igualmente a situaciones en las que existe una presencia colectiva de personas (como acontece en el presente supuesto), en donde la DIRECCIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE EMPRESAS S.A., quien asumió el compromiso de proporcionar la infraestructura cuya caída ocasionó el resultado dañoso objeto de estudio, requería de mayor esfuerzo para prevenir dicho daño; persistiendo una presunción de culpabilidad y una inversión de la carga de la prueba, que consiste en que acreditado el daño y su responsable mediante la correspondiente imputación (artículo 1645 del Código Civil), así como la relación de causalidad entre ambos; el responsable no sólo habría logrado liberarse, probando que desplegó las actuaciones necesarias para impedir o dificultar la ocurrencia del daño en cuestión.

    Advierte el Tribunal que el apoderado judicial de la parte demandada, aseguró que el desprendimiento de las hojas de cinc que ocasionaron el daño a la demandante, fue el resultado de un caso fortuito, conforme aparece definido en el artículo 34-D del Código Civil; es decir, que según lo esgrimido por el demandado, el resultado dañoso se produjo por una causa extraña que interrumpió el nexo causalidad; no obstante, pese a la declaración de algunos testigos quienes señalaron que el desprendimiento de las hojas de cinc se produjo como consecuencia de una copiosa lluvia acompañada de fuertes brisas que levantaron el techo de la edificación (fojas 96 a 99, 100 a 107; 118 a 123; 126 a 131); vale también extraer de dichas declaraciones que cada uno de los testimonios vertidos, apuntaron a que el techo de la estructura en cuestión se observaba demasiado endeble. Entretanto, las condiciones climatológicas que según los demandados, trajeron consigo la presencia de inusuales vientos en el lugar, de magnitudes no previsibles y en virtud de los cuales recurre al elemento de caso fortuito para exonerarse de su responsabilidad y deber de cuidado, no recibieron una adecuada probanza en el expediente."

    Efectivamente como lo dejó expuesto el A-quo, se desprende de las pruebas allegadas al proceso, la responsabilidad que le atañe a la demandada Dirección y Administración de Empresas S.A., con relación al suceso ocurrido el 7 de diciembre de 2004, ya que si bien es cierto, ha indicado que no le corresponde la responsabilidad porque no se demostró por la demandante que su representada instalara las toldas a pesar que fue una de los bienes que patrocinó para las fiestas de dicha fecha, por otro lado, asegura que no tiene responsabilidad porque fue el acontecimiento de un caso fortuito.

    Veamos lo indicado por la representación judicial de Dirección y Administración de Empresas S.A., cuando da contestación a la demanda:

    "HECHO CUARTO: No es cierto el hecho por tanto lo niego. El desprendimiento de las hojas de zinc de un kiosko dado en préstamo a EL CLIENTE no se debió a la negligencia de persona alguna, sino a un caso fortuito, esto es, la acción de repentinos y fortísimos vientos inusuales en la época y región, y que afectaron el área en la que se celebraba la actividad a que se refiere el contrato mencionado en la contestación al Hecho".

    De lo anterior se desprende, que efectivamente como lo dejó plasmado el A-quo, la demandada Dirección y Administración de Empresas S.A., aceptó su responsabilidad, y en ese sentido existe certeza de la culpabilidad del que causó el daño; sin embargo, considera que se le exime de la misma por el hecho que se debe a un caso fortuito.

    No obstante lo anterior, y aplicando lo establecido en el artículo 1645 del Código Civil, le correspondía demostrar que se actuó con "la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño" para que la responsabilidad pudiera cesar.

    En virtud de lo antes acotado, y como también se hizo alusión por el sentenciador primario, en autos no se desprende que ello haya sido así, ya que al aceptar su responsabilidad, se invierte la carga de la prueba, es decir, le correspondía demostrar a la demandada el caso fortuito al que alude, lo que no consta en el material probatorio allegado al proceso.

    Lo que si consta en el proceso es el hecho que se dejó establecido por los testigos, que las estructuras colocadas por la demandada no se encontraban amarradas o aseguradas, motivo por el cual consideran que fue la razón del accidente acaecido.

    Así, se puede corroborar lo anterior ante lo dicho por los señores M.G.E. "...la brisa que levantó el techo, nada mas estaba puestecito arriba, no tenía seguridad ninguna...Yo experiencia no tengo, pero si estaba el cinc puesto solamente, porque eso no se vio que lo amarraran, no estaba amarrado, no tenía ninguna seguridad arriba, solo puesto sobre la estructura del toldo"(fs. 98); J.T.R.M.C. "fue la mala colocación de las hojas de cinc, por parte de esta empresa, las cuales solo estaban colocadas sobre la estructura y no tenían, ni tornillos, ni clavos, ni nada que por los menos pudiera asegurar que al darse esta brisa las personas pudieran refugiarse fuera del área sin peligro...pero si quiero aclarar que observé que no había seguridad en el mismo" (fs.103,104,105); Y.A.B.V. "...las hojas de cinc no estaban pegadas ni clavadas, no tenía ninguna seguridad, ni siquiera amarrada, no tenía nada, se levantaron fácilmente, porque eso fue cuestión de segundos" (fs.121); O.M. "...lo que si es realmente es que la estructura estaba muy endeble, muy susceptible, porque las hojas de cinc solamente estaban puestas, eso al estar puesta al momento de la brisa una teja corrió a la otra y así sucesivamente, de tal manera que cayeron allí mismo dentro de la cancha cayeron las hojas de cinc, porque yo estuve allí..."(fs.128).

    Como se ha podido corroborar de las transcripciones antes realizada, queda establecido que no se tomaron las medidas necesarias a fin de evitar que se produjera el daño a la demandante, y que se ha indicado por la demandada ocurrió por caso fortuito.

    Ante este tipo de evento, la doctrina ha hecho énfasis en indicar, que ante esta presunción de culpa con el simple hecho del daño se puede ignorar el análisis de la conducta del responsable, y en tal sentido, le corresponde a éste demostrar que actuó con diligencia y cuidado.

    Resulta igualmente importante señalar, que por su naturaleza solo puede probarse la culpa en forma indiciaria, y el juzgador con el estudio de los hechos le permitirá determinar si existe o no culpa del demandado, ya que, lo que se prueba son los hechos, no la culpa, porque "Como objeto psíquico que es, la culpa es inaprensible, ya que una vez cometida solo quedan los hechos externos como rastro de la prueba de su existencia pasada" (J.T.J., Tomo 1, pág. 181)

    La doctrina se ha referido a este tipo de culpa como omisiva, que es cuando "el agente al realizar una conducta, omite otra que es determinante en la producción del daño" (J.T.J., Tomo I, pág, 177).

    Lo anterior se aplica al caso que nos ocupa, ya que, a pesar que la demandada realizó un acto, una conducta, al instalar las toldas, omitió asegurarla, fijarla, como quedó establecido en autos, lo que trajo como consecuencia el daño producido a la demandante.

    Es necesario indicar, que a pesar de lo señalado por los apoderados judiciales de la parte demandada, que no son responsables por lo ocurrido el 7 de diciembre de 2004, por un lado, porque se debió a un caso fortuito (lo que no probó); y por el otro, de manera contradictoria, como se dejó expuesto en la apelación al fallo de primera instancia "El suministro de esos bienes muebles al señor CABALLERO GONZÁLEZ no genera como consecuencia directa e inmediata, la existencia del hecho del cual se pretende hacer derivar responsabilidad para DIRECCIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE EMPRESAS, S.A...", no es compartido por esta Corporación de Justicia, ya que, como lo indicaron al dar contestación de la demanda, y en el recurso de apelación de la demandada, celebraron un contrato con el señor I.J.C.G., en el que suministrarían seis módulos, una tolda 14 x 14 y cuatro neveras eléctricas.

    Lo antes indicado, guarda relación con el principio de los actos propios (venire contra factum), como bien lo explica el Dr. F., que su admisibilidad si bien no puede sostenerse como un autónomo principio general del Derecho, "es en cierta medida viable como derivación necesaria en inmediata de un principio general universalmente reconocido: el de la buena fe, que impone un deber de proceder lealmente en las relaciones de derechos. La buena fe exige un comportamiento coherente con la confianza suscitada por los actos del autor".

    El anterior criterio se respalda en que, a pesar que la demandada reconoce tácitamente el daño causado a la demandante, considera que no le es aplicable porque se trató de un caso fortuito (lo que no demostró); y por otro lado indica que, "el suministro de esos bienes muebles al señor CABALLERO GONZÁLEZ no genera como consecuencia directa e inmediata, la existencia del hecho del que se pretende hacer derivar responsabilidad para DIRECCIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE EMPRESAS S.A., no habiendo así lugar a la presunción legal en que se funda la decisión apelada".

    Luego de establecer la responsabilidad que le compete a la demandada Dirección y Administración de Empresas, S.A., corresponde determinar si en igual condición se encuentra la demandada Cervecería Barú-Panamá S.A., en el accidente acaecido el 7 de diciembre de 2004, en la Comunidad de Aserrío de Gariché, Distrito de Bugaba Provincia de Chiriquí, por encontrarse inconforme con la decisión de primera instancia el apoderado judicial de la demandante al absolver a dicha sociedad, por considerar que de las pruebas allegadas al proceso, se probó su vinculación.

    Así tenemos el señor M.G.E. indicó "Ese día la Cervecería del Barú Panamá, hizo un toldo que arman y le ponen techo encima,....los empleados de la Cervecería Barú-Panamá, fue que instaló el techo de la cancha.."(fs.97) "...la brisa que levantó el techo, nada mas estaba puestecito arriba, no tenía seguridad ninguna...Yo experiencia no tengo, pero si estaba el cinc puesto solamente, porque eso no se vio que lo amarraran, no tenía ninguna seguridad arriba, solo puesto sobre la estructura del toldo (fs.98); J.T.R.M.C. "...y quien había construido eso era la Cervecería Barú porque solicité el nombre de los patrocinadores y entre los mismos se me mencionó dicha marcar cervecera, ésto (sic) era con el objetivo de que el Programa en el cual yo era presentador se le iba a dar agradecimiento (fs.102), "...fue la mala colocación de las hojas de cinc, por parte de esta empresa, las cuales solo estaban colocadas sobre la estructura y no tenían, ni tornillo, ni clavos, ni nada que por lo menos pudiera asegurar que al darse esta brisa las personas pudieran refugiarse fuera del área sin peligro..."(fs.103-104); Y.A.B.V. "El día anterior del evento, la Cervecería empezó a instalar la tolda de hierro y cinc en la cancha y además bajó tinas para enfriamiento de sodas y cervezas. El mismo personal de la Cervecería porque ellos cargaban suéter que decía el logo de la Cervecería Soberana, de color verde y amarillo, o algo así, ellos instalaron y después se llevaron todo eso, el mismo personal..." (fs.120).

    Como se desprende de dichos testimonios, la puesta y colocación de los bienes suministrados por Dirección y Administración de Empresas S.A. (como así lo han reconocido), fue Cervecería Barú-Panamá S.A., a los que esta alta Corporación de Justicia les da pleno valor probatorio, pues se trata de personas que viven en el lugar donde ocurrió el hecho, coinciden en su deposiciones al percatarse de manera directa de su instalación y las condiciones de cómo se realizaron, y uno de ellos era el encargado de dar el agradecimiento por ser el maestro de ceremonia, constatando de este modo la vinculación de dicha sociedad a lo sucedido el 7 de diciembre de 2010.

    Es importante indicar, que a pesar que el apoderado judicial de dicha empresa ha querido dar a entender que en estos casos en los que se suministra de manera gratuita los eventos, únicamente se entregan los muebles sin que se encarguen de su instalación y supervisión, por cuestiones de lógica no refleja la realidad de tal situación, además que es notorio que en estas circunstancias quienes se encargan son los dependientes de las empresas vinculadas al evento como se ha comprobado en este caso, por contar con personal idóneo, y por el hecho que son los que se dedican a estos asuntos; así como se evita que personas ajenas a la empresa estén maniobrando sin tener el cuidado y la destreza, lo que traería como consecuencia el deterioro de los muebles, no siéndoles rentable en todo caso los patrocinios.

    El anterior análisis es de importancia en el tema que nos atañe, pues como bien lo ha explicado T.J., debe el juzgador declarar la existencia del daño "con base en las reglas de la experiencia, y el sentido común de su propia vida" (De La Responsabilidad Civil, Tomo IV, pág. 18)

    Establecida la vinculación por parte de las empresas demandadas al acontecimiento ocurrido el 7 de diciembre de 2004, corresponde referirnos a las lesiones que sufrió la señora X.M.T.A. lo que tiene como consecuencia la cuantificación del daño fijado, y que el apelante muestra su disconformidad con lo que dispuso el juez primario.

    El recurrente indica que el A-quo consideró de manera errónea que la afectación auditiva y daño psicológico que se produjo a la demandada no se acreditó que era de carácter permanente, motivo por el cual el fallo condenatorio fue por una cantidad ínfima.

    En parte medular del fallo que nos ocupa, el A-quo efectivamente dejó establecido que no se allegó a los autos prueba que acreditara que la afectación auditiva, y los perjuicios psicológicos eran de carácter permanente.

    La D.D.G.R., perito de la parte demandada, refiriéndose a la afectación psicológica que haya podido producirle a la demandante, se indicó lo siguiente (fs.178):

    "El suceso acaecido a la Srta. X.M.T.A. el día 7 de diciembre de 2004 ha producido alteraciones psicológicas y que esta disfunción psicológica se ha producido posterior a la experimentación del evento traumático, donde quedaron las siguientes secuelas:

    -Respuestas Emocionales tales como: I., miedos a que le pase algo, a quedarse sola, quejas somáticas, deterioro en la concentración y memoria, sentimiento de vergüenza de que las personas se imaginan lo peor, sentimientos de culpa, tristeza, impotencia y que las cosas están fuera de su control, muy baja autoestima, desconfiada, resguardada, se encierra, se ha aislado de la familia y amigos, soledad, vacío, rumiaciones frecuentes.

    Al evaluar lo antes expuesto concluimos que la señorita X.M.T.A. tiene un trastorno de estrés postraumático crónico.

    Además se evidencia daño moral."

    Asimismo la mencionada doctora, en interrogante referente al informe que presentara en su calidad de perito de la parte demandante respecto al daño psicológico indicó " En el caso de ella para el tratamiento, el trastorno de estrés post traumático da mucha ansiedad y depresión en el caso de ella que nunca ha recibido ayuda por eso, y que ya es crónico tendrá que tomar antidepresivo, tal vez de por vida, porque ya es un evento crónico, y psicoterapia porque ella en lo que es su aceptación su auto estima, y su identidad como mujer está muy afectada" (fs.183). (Lo subrayado es de esta M..

    Se ha dejado establecido la afectación psicológica que le aqueja a la demandante, y que es producto de lo acontecido el 7 de diciembre de 2004, así como la posibilidad que los medicamentos que se prescriben para tal fin, puedan ser de por vida.

    Ante esa circunstancia, existe la posibilidad que la demandante tenga que estar medicada de por vida por la afectación que en estos momentos está pasando; por tanto, no puede determinarse o concluir de manera contundente que no exista la certeza que en el futuro lo pueda seguir padeciendo, por lo que en ese sentido, debe asegurarse esa probabilidad, a que se establezca que no es una certeza y se le prive de esa necesidad que surge del incidente ocurrido, ya que, de no haber sido así, no sería necesario que dependiera de dichos medicamentos. Por ese motivo, no puede entonces concluirse que por esa situación, no de lugar a indemnización.

    Lo antes indicado ha sido explicado por J.T. de la siguiente manera:

    "...No ocurre lo mismo con el perjuicio futuro, en el que, a causa del álea del espacio, del tiempo y del ámbito fenoménico, la certeza funciona de manera relativa y solo la ley de las probabilidades permite afirmarlo. Esto es importante si se tiene en cuenta que el daño futuro es indemnizable, el lo cual coincide la mayoría de los autores. En consecuencia, el daño futuro es indemnizable, aunque no haya certeza absoluta de su realización, a condición, desde luego, que aparezca virtual y no simplemente como una mera eventualidad.

    "... Virtual quiere decir que en el curso normal de los acontecimientos el daño muy seguramente se producirá. Es decir, solo eventos extraordinarios e inesperados harán variar la cadena causal."(De la Responsabilidad Civil , Tomo IV, fs.17-18,19)

    Como se desprende de lo explicado por el autor antes mencionado, es indemnizable el daño futuro aunque no se tenga certeza absoluta de el, pero que exista esa probabilidad. En el presente caso tal criterio es aplicable, en virtud que existen altas probabilidades que la señora X.M.T.A. de por vida, tenga que tomar medicamentos por la afectación psicológica que se refleja a partir del accidente ocurrido el 7 de diciembre de 2004.

    Ante esa circunstancia, no se comparte el criterio esgrimido por el juzgador de primera instancia al indicar que no se probó que la afectación psicológica de la demandante, es permanente.

    En lo que respecta a la afectación auditiva, la Dra. S.B. de Bandel, Coordinadora Médico Forense del Instituto de Medicina legal, en su calidad de perito del Tribunal, mediante Oficio No IMELCF-Ag-Chiriquí-Scex-P-452-2009, de 18 de noviembre de 2008, indicó lo siguiente (fs.187):

    "B2- Una vez evaluado el expediente clínico de la Policlínica Gustavo A. Ros, perteneciente a la señora T.A., en específico la evaluación realizada por el especialista en otorrinoralingología, se pudo constatar que a la señora en cuestión se le realizaron evaluaciones por terapia del lenguaje y fonoaudiología que demostraron que la examinada presenta un empeoramiento de la audición por el oído derecho en comparación con las mismas pruebas realizadas para el año 2005 cuando se le diagnosticó Cortipatía derecha, secundario al trauma craneal ocurrido para el 7 de diciembre de 2004. Es una lesión que se produce por la onda de presión en la caja craneal transmitida a través del hueso hasta el caracol (oído interno) causándose una distorsión en la percepción de los sonidos por parte de la persona; puede haber alguna mejoría en la audición en los primeros meses posteriores al trauma, sin embargo en este caso ha habido una disminución de la audición por el oído derecho que eventualmente podría progresar a sordera total por ese oído. La sordera se trata con audífonos. Pero en este caso el uso de este correctivo no ayudaría ya que su fin es ampliar el sonido para que sea escuchado, pero al haber una distorsión en la percepción del sonido se estaría ampliando esta distorsión.

    Para poder establecer si progresará a sordera total por el oído derecho debe recibir atención médica periódica y conocer así la progresión de la lesión para poder determinar una incapacidad permanente, ahora mismo se podría establecer una incapacidad parcial de un 15 por ciento de su capacidad general orgánica por la disminución de su capacidad auditiva para desempeñarse en sus funciones como profesora de música." (Lo subrayado es de esta Corporación de Justicia)

    Igual situación ocurre con la afectación auditiva, pues se desprende del informe presentado por la perito antes mencionada, que puede existir la probabilidad que la afectación pudiera evolucionar a sordera total, posibilidad que en el caso que nos ocupa parece ser su finalidad, ya que de la primera evaluación que se le hiciera a la señora Troestch en comparación con la que se indicó en el informe, aumentó el porcentaje de pérdida de audición, motivo por el cual, y respaldando la explicación dada en la afectación psicológica, en este caso debe ser indemnizada, y en ese sentido tampoco se compadece lo indicado por el A-quo en el fallo atacado por el recurso que nos ocupa.

    Es necesario hacer énfasis en el criterio del autor T.J., el que comparte esta Corporación de Justicia, en el sentido que, "si el discurrir normal de los acontecimientos le indica al juzgador que, de no haberse producido el hecho lesivo la víctima estaría en mejores condiciones que aquellas en que lo dejó la acción dañina, el perjuicio deberá tenerse como virtual y cierto, y el hecho de algún margen de duda no es motivo para negar al demandante, una indemnización". (op. Cit. pág.20).

    En cuanto a la afectación de la visión, el recurrente se refiere que quedó establecido en el informe de la Dr. de B., que la señora T. por motivo de los golpes que recibió el 7 de diciembre de 2004, además que se atendió por el Dr. Alegría, fue evaluada por un neurólogo en tres ocasiones, por dolores de cabeza de alta intensidad que mantenía de manera persistente, y presentó alteraciones de la visión, como lo es, visión borrosa, por lo que se le refirió a un optometrista para el uso de lentes.

    Efectivamente, en el primer informe de la Dra. B. de B. visible a fojas 174, se refirió que la demandante tuvo que ser evaluada por un especialista en neurología y presentó alteraciones en la visión, motivo por el cual fue necesario que se le refiriera a un optometrista para el uso de lentes

    No obstante lo anterior, en la ampliación al informe, la mencionada doctora, señaló lo siguiente (fs.187):

    "C.1-La evaluación oftalmológica no documentó alteraciones en la anatomía normal del ojo derecho, la presión intraocular dentro de límite normales, al igual que la retina dentro de límites normales. Se realizó estudios para uso de lentes que revelaron una disminución de la agudeza visual por el ojo derecho que se corrige con el uso de lentes. El especialista diagnosticó que se relaciona con cambios propios de la edad."

    Como puede apreciarse, se dejó establecido de manera categórica que la visión borrosa de la señora Troestch se debe a que disminuyó la agudeza visual del ojo derecho, pero que puede corregirse con el uso de lentes, sin embargo, ello tiene que ver con los cambios de la edad, y no se indicó que ello era consecuencia del accidente ocurrido el 7 de diciembre de 2004.

    En cuanto a los dolores de cabeza y cefaleas se explicó por la Dra. G.R. que el estrés post traumático crónico podía presentar esos síntomas (fs. 182), por lo que se descarta que ello sea producto del accidente, en virtud que se estableció que ello se debía a la edad de la demandante.

    En lo que respecta al tema de la cuantificación del daño fijado por el A-quo, y con el cual se encuentra disconforme el apoderado judicial de la demandante, indica que debido a la errada valoración en lo que respecta al carácter permanente de las lesiones auditivas y visual, y el daño psicológico, el A-quo no cuantifica los perjuicios, a pesar que los peritos lo establecieron de manera clara.

    El A-quo al referirse a lo anterior, indicó que no se determinó la permanencia de la afectación auditiva y psicológica , y que en el proceso no hay "parámetros confiables" que indiquen que se necesitará tratamiento por parte de la paciente para que puedan solucionarse esas afecciones, por lo que se vio imposibilitado para cuantificar el costo de dichos daños, sobre todo, si se desconoce si han sido superados por la paciente.

    Ya en párrafos precedentes se dejó establecido que tanto la afectación auditiva como el daño psicológico se mantienen en la demandante, y que existen altas probabilidades que puedan ser permanentes, por lo que corresponde determinar la cuantificación de dichos daños, tomando en cuenta lo señalado por los peritos.

    Así tenemos que la Dra. D.G.R. se refirió que la demandante tendrá que tomar antidepresivos y psicoterapia, e indicó que el costo de los antidepresivos valen cuatro dólares una tabletita, sin tomar en cuenta la terapia. En ese sentido, tenemos que el costo por año en lo que respecta a la tableta es de B/.1,488.00, por lo que siendo que la expectativa de vida de las mujeres en Panamá, según la Tabla Abreviada de Vida de la República por Provincia elaborado por la Contraloría General (fs.246 a 304), es de 78.1 años, da un total de B/.53,568.00, sin embargo considera esta Corporación realizar un ajuste por el incremento económico del nivel de vida en B/.60,000.00.

    En cuanto a las terapias, que debe someterse la demandante, si bien es cierto no se estableció en autos el costo, esta Corporación de Justicia apoya el criterio esgrimido por el recurrente cuando indica que el costo por consulta o sesión de especialista en esta rama de la medicina oscila en B/.40.00.

    Dicho criterio también es apoyado por J.T.J. cuando explica lo referente al cálculo de la indemnización, indicando que "bastará averiguar cuánto cuesta en el comercio de prestación de servicios, la obtención de un beneficio similar al que fue suprimido". (De la Responsabilidad Civil, Tomo IV, pág. 143).

    Ahora bien, como se indicó, es un hecho notorio y conocido, que las consultas de los profesionales de la medicina oscila en B/.40.00, por lo que el costo anual de las terapias que debe recibir la señora Troestch sería de B/.480.00, y según el estimado de años de vida que pueda tener la misma como ya se dejó indicado, sería de B/.17,280.00, que con el incremento económico del nivel de vida, se pudiera totalizar en la cantidad en B/.18,000.00.

    En cuanto a la afectación auditiva, la Dr. Brenes de Bandel (fs.187) señaló que la señora X.T.A. "debe recibir atención médica periódica y conocer así la progresión de la lesión para poder determinar una incapacidad permanente".

    Es necesario indicar, que esta M. apoya el criterio esbozado por T.J., cuando explica que "basta que el juez tenga la íntima convicción de la certeza del daño y, con base en las pruebas del proceso (incluidos los indicios), fije una indemnización equitativa acorde con la intensidad y duración del daño" (op.cit. pág. 24).

    Lo anterior cobra importancia al momento de fijar la cuantificación del daño auditivo, ya que, a pesar que se estableció por la Dra. B. de M. que la señora X.T. requiere que se le brinde atención periódica para conocer de la progresión de la lesión y de este modo se pueda determinar la incapacidad permanente, lo cierto es que, no se dejó establecido monto alguno, ni tratamiento a seguir; sin embargo, hay certeza del daño ocasionado, que inclusive existe una alta probabilidad que la sordera sea total en el oído derecho.

    Ante esa circunstancia, esta Corporación de Justicia considera que sería injusto que habiéndose probado el daño, no se le fije una indemnización a la señora X.T..

    Por tanto, y tomando como parámetro la cuantificación antes fijada, la consulta con especialistas del área de la medicina se encuentra alrededor de B/.40.00, y siendo que la atención médica debe ser periódica como lo estipuló la Dra. B. de M., la cantidad por dichas citas sería de B/.480.00, que tomando el cuenta la estimación de vida de la demandante según estudio de la Contraloría General de la Nación, y el incremento económico del nivel de vida, se fija la indemnización en B/.18,000.00.

    Por último, considera también el recurrente que la suma fijada de B/.2,800.00 (entiéndase 2,600.00) por el A-quo tomando en cuenta el costo de los tratamientos para la lesión en la cara indicados por el Dr. Alegría, Cirujano Plástico y R. en el informe presentado al Tribunal (fs.179), no solo debe ser tomado en cuenta como indemnización reclamada el costo de dichos tratamientos, ya que con ello no conseguirá eliminar la cicatriz, sino únicamente disminuir la marca, por lo que "la herida DEJARÁ SECUELAS PERMANENTES", y hace alusión a lo indicado por el Dr. J.A.F. De La Rosa, Psiquiatra del Instituto de Medicina Legal, al referirse que la parte emocional de la demandante se verá afectada de acuerdo a la proporción directa "a las secuelas físicas".

    Respecto a ello, debe esta Corporación de Justicia indicar, que en todo caso el ajuste a que han hecho alusión los apoderados judiciales de la demandante, formaría parte de la indemnización que se reclama por daño moral, ya que, es necesario recordar, que al momento de fijarla se toma en cuenta además de otros elementos, la afectación emocional que como producto de la lesión física le pueda acarrear a la víctima. En ese sentido, los B/.2,600.00 fijados por el A-quo para el tratamiento de la lesión en la cara, a criterio de esta S., deben ser mantenidos.

    Corresponde referirnos a la disconformidad del apelante en cuanto a la suma fijada como indemnización por el daño moral.

    Primeramente, cree necesario esta M., referirse a la definición de daño moral establecido en el articulo 1644-A del Código Civil:

    "...

    Por daño moral se entiende la afectación que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, configuración y aspecto físico, o bien en la consideración que de sí misma tienen los demás.

    Cuando un hecho u omisión ilícitos produzcan un daño material, el responsable del mismo tendrá la obligación de repararlo, mediante una indemnización en dinero, con independencia de que se haya causado un daño material, tanto en materia de responsabilidad contractual, como extracontractual. Si se tratare de responsabilidad contractual y existiere cláusula penal se estaría a lo dispuesto en esta.

    Igual obligación de reparar el daño moral tendrá quién incurra en responsabilidad objetiva así como el Estado, las instituciones descentralizadas del Estado y el Municipio y sus respectivos funcionario, conforme el artículo 1645 del Código Civil.

    Sin perjuicio de la acción directa que corresponda al afectado la acción de reparación no es transmisible a terceros por actos entre vivos y sólo pasa a herederos de la víctima cuando ésta haya intentado la acción en vida.

    El montó de la indemnización lo determinará el juez tomando en cuenta los derechos lesionados, el grado de responsabilidad, la situación económica del responsable, y la de la víctima, así como las demás circunstancias del caso.

    ....."

    Como se desprende del artículo antes transcrito, el daño moral se refiere a la afectación que sufre una persona entre otras cosas, en su sentimiento, configuración, aspecto físico, y la deferencia que tengan los demás de su persona. Asimismo se refleja, que aparte de lo que es la indemnización del daño material, tiene derecho el afectado a que se le indemnice por el daño moral.

    J.T.J. al referirse a la indemnización por perjuicios morales subjetivos, explica que la finalidad es que se remedie en parte no solamente las angustias y depresiones que se hayan producido por el hecho lesivo, sino que también incluye el dolor físico que en su momento pueda sufrir la víctima de un accidente. Por tanto, es del criterio, que "debe ser superior la indemnización de la víctima lesionada en su integridad personal, puesto que la intensidad de su daño es mayor, no sólo en razón del dolor físico, sino también de la angustia y la depresión producidas por el hecho. Esto quiere decir que, en tratándose de lesiones personales, la indemnización por perjuicios morales tiene plena aplicación". (op cit. pág. 161).

    También se refiere dicho autor que por la naturaleza del daño moral no puede ser demostrado mediante pruebas directas, sino que se utiliza las indirectas del indicio para fijarla, y que ante la ausencia de pruebas el juzgador debe ordenar una reparación simbólica, fijando una suma mínima.

    Por su parte B.Q. de P., señala que "el daño moral debe ser probado en su entidad. Su cuantum, por el contrario, se confía al arbitrium iudicis. Es el juez el que tiene el cometido de determinar un monto en dinero, capaz de proporcionar a la víctima una satisfacción que le compense de alguna manera su dolor" (Teoría Básica de la Indemnización, E.. L., pág. 111).

    Ahora bien, tomando en cuenta las consideraciones antes externadas, esta Corporación de Justicia apoya la disconformidad del apelante respecto a la cuantificación que en concepto de daño moral fijó el A-quo.

    Lo anterior se debe, a que se dejó establecido en autos las lesiones que mantiene la demandante como consecuencia del accidente ocurrido el 7 de diciembre de 2004. En el caso de la cicatriz en la cara, a pesar que se ha explicado por el Dr. Alegría que puede disminuir su intensidad, no desparecerá del todo. Lo mismo ocurre con la afectación auditiva, ha empeorado su situación tomando en cuenta su primera evaluación, con un alto porcentaje de probabilidad que pueda terminar en sordera total. Y en cuanto al daño psicológico, existe también una alta posibilidad que de por vida la demandante tendrá que tomar antidepresivos, y debe acudir a terapias por las secuelas que le dejó el accidente, pues se probó con el material allegado al proceso, que como producto de ello la demandante mantiene "mucha ansiedad y depresión y en el caso de ella nunca ha recibido ayuda por eso, y que ya es crónico tendrá que tomar antidepresivo, tal vez de por vida, porque ya es un asunto crónico, y sicoterapia (sic) porque ella en lo que es su aceptación su auto estima (sic), y su identidad como mujer está muy afectada" (fs.183).

    Establecido el grado de afectación que a raíz del accidente acaecido el 7 de diciembre ha dejado grandes secuelas a la señora X.M.T.A., y en virtud de la potestad que la ley le otorga al juzgador para fijar la indemnización del daño moral tomando en cuenta para ello "el grado de responsabilidad, la situación económica del responsable y de la víctima, así como las demás circunstancias del caso", esta Corporación de Justicia, fija como monto de indemnización por el daño moral de la demandante en la suma de B/.30,000.00.

    Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE LO CIVIL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la Resolución de fecha 2 de octubre de 2009, dictada por el Tribunal Superior del Tercer Distrito Judicial, y como Tribunal de Instancia, MODIFICA la Sentencia No.12 de 16 de febrero de 2009 dictada por el Juzgado Octavo de Circuito de Chiriquí, Ramo Civil, en el sentido que se CONDENA a las sociedades CERVECERÍAS BARÚ-PANAMÁ S.A., inscrita en el Ficha 178994, R. 19642, imagen 97, de la Sección de Micropelículas Mercantil del Registro Público; y DIRECCIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE EMPRESAS S.A., inscrita en el Tomo 444, F. 474, Asiento 103818, actualizada en la Ficha 5113, R. 207, Imagen 57, de la Sección de Micropelículas Mercantil del Registro, a PAGAR la suma de CIENTO VEINTIOCHO MIL SEISCIENTOS BALBOAS CON 00/100 (B/.128,600.00) en conceptos de daños y perjuicios ocasionados a la señora X.M.T.A..

    Se confirma en todo lo demás.

    Se condena a las demandadas en concepto de costas de casación, en la suma de QUINIENTOS BALBOAS CON 00/100 (500.00); y de segunda instancia en la suma de VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA BALBOAS CON 00/100 (B/.25,290.00).

    N.,

    HARLEY J. MITCHELL D.

    OYDÉN ORTEGA DURÁN -- HERNÁN A. DE LEÓN BATISTA

    SONIA F. DE CASTROVERDE (Secretaria)