Sentencia Civil de Corte Suprema de Justicia (Panama), 1ª de lo Civil, 27 de Marzo de 2015

VISTOS: El Licenciado J.L.L.H., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, la Sociedad Anónima SAMBA BONITA POWER & METALS, S.A. y los apoderados judiciales de la parte demandada EMPRESA DE DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA METRO OESTE, S.A. y EMPRESA DE DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA CHIRIQUÍ, S.A. a través de sus apoderados judiciales, la firma forense GALINDO ARIAS & LOPEZ, interpusieron Recursos de Casación contra la Sentencia de 12 de abril de 2012, emitida por el Primer Tribunal Superior de Justicia del Primer Distrito Judicial de Panamá, dentro del Proceso Ordinario que SAMBA BONITA POWER & METALS, S.A. le sigue a EMPRESA DE DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA METRO OESTE, S.A. y EMPRESA DE DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA CHIRIQUÍ, S.A. Esta S. de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante Resolución de 17 de abril de 2013 (fs. 350), ordenó la corrección de la primera Causal y admitió la segunda Causal del Recurso de Casación en el fondo presentado por la parte actora; en cuanto al Recurso de Casación de la parte demandada, se inadmitieron las Causales de Casación en la forma, se inadmitió el primer concepto de la Causal de fondo y se ordenó la corrección del segundo concepto invocado. Estos Recursos fueron corregidos por los Casacionistas y admitidos por esta S. a través de Resolución de 8 de noviembre de 2013 (fs.5391). Finalizada la fase de alegatos de fondo, la cual fue aprovechada por los apoderados judiciales de ambas partes, visibles de fs. 5398 a 5462 y de fs. 5463 a 5477, procede la S. a decidir los Recursos, previas las consideraciones que se expresan a continuación. Mediante escrito de Demanda (fs.2 a 11), la Sociedad Anónima SAMBA BONITA POWER & METALS, S.A., por intermedio de su apoderado judicial interpuso Proceso Ordinario contra EMPRESA DE DISTRIBUCIÓN ELECTRICA METRO OESTE, S.A. y EMPRESA DE DISTRIBUCIÓN ELECTRICA DE CHIRIQUÍ, S.A., con la finalidad que se accediera a las siguientes declaraciones: "1- Que las partes demandadas fueron las únicas que intervinieron en la redacción del borrador del contrato N°14-06 EDEMET-SAMBA BONITA POWER & METALS para contratación de potencia F. y Energía, que nos entregó el 9 de octubre de 2006. 2-Que las fechas que aparecen en la cláusula 8.4 del borrador del contrato son diferentes a las fechas que SAMBA BONITA POWER & METALS ofertó y las demandadas aceptaron en el Concurso EDEMET-EDECHI N°02-05. 3-Que las demandadas son las únicas responsables por la alteración de las fechas que hicieron en el borrador del contrato N°14-06 que le entregaron a nuestra representada el 9 de octubre de 2006. 4-Que las demandadas le entregaron a nuestra representada, el 8 de noviembre de 2006, una nueva versión del contrato N°14-06 en la cual se corrigieron parcialmente los errores de fecha contenidos en la cláusula 8.4 "CRONOGRAMA DE EJECUCIÓN" de la versión original. 5-Que las demandadas al entregarle a nuestra representada la versión parcialmente corregida del contrato el 8 de noviembre de 2006, tenían que concederle un nuevo plazo para la firma del contrato y la entrega de la Póliza de cumplimiento. 6-Que las demandadas, al no concederle a nuestra representada un nuevo plazo para la entrega de la póliza de cumplimiento y para la firma del contrato que corrigió el 8 de noviembre de 2006, son las únicas responsables de que se haya frustrado el perfeccionamiento del contrato N°14-06. 7-Que las demandadas, al frustrar el perfeccionamiento del contrato N°14-06 le han ocasionado severísimos daños económicos a nuestra representada y, por tanto, están solidariamente obligadas a indemnizar a SAMBA BONITA POWER & METALS, S.A. 8-Que las demandadas, al declarar injustificadamente desierta la adjudicación que se le hizo a nuestra representada del Concurso EDEMET-EDECHI 02-05, están en la obligación de indemnizarle a nuestra representada todos los gastos que efectuó para participar del mismo. 8-Que las demandadas son responsables de los gastos en que incurra nuestra representada por su intervención en el Proceso Ordinario que inició EMPRESA DE DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA METRO-OESTE contra nuestra afianzadora, Aseguradora Ancón en el Juzgado Decimoquinto del Circuito, ramo civil. 9-Que el monto de las indemnizaciones que tienen que pagarle las demandadas a nuestra representada asciende a la suma de MIL CIENTO OCHENTA Y CINCO MILLONES DE DOLARES AMERICANOS, más intereses, costas y gastos. Por su parte, las demandadas contestaron la Demanda (fs.249 a 262), oponiéndose a las declaraciones, negando la mayoría de los hechos y alegando la Excepción de inexistencia de la obligación que se demanda. Luego de cumplidas las etapas procesales correspondientes, el Juzgado A quo mediante la Sentencia No.65-2010 de 17 de noviembre de 2010 accedió a las primeras cuatro declaraciones solicitadas por la demandante y condenó en abstracto a las sociedades demandadas EMPRESA DE DISTRIBUCIÓN ELECTRICA METRO OESTE, S.A. y EMPRESA DE DISTRIBUCIÓN ELECTRICA DE CHIRIQUÍ, S.A., a pagarle a la sociedad demandante la suma que resulte de la liquidación de condena en abstracto, la cual no podrá exceder de la suma de OCHENTA Y CUATRO MILLONES DE BALBOAS CON 00/100 (B/.84,000,000.00). Al fundamentar lo decidido, el J. A quo indicó lo que se cita a continuación: "... También tiene claro esta juzgadora que la Resolución No. JD-2728 y sus anexos, mediante la cual la autoridad reguladora aprueba los parámetros, criterios y procedimientos para la compraventa garantizada de energía y/o potencia para las empresas de distribución eléctrica, señala en el numeral 1.2 del Anexo A, que la responsabilidad en cuanto a la ejecución del proceso de libre concurrencia para la contratación de la compra de potencia o energía o potencia y energía, y adjudicación de los contratos, corresponde a la empresa de distribución eléctrica, en este caso EDEMET-EDECHI. En síntesis, y para concluir el tema del relleno de los espacios en blanco de los dos contratos que las demandadas le presentaron a la demandante, el Tribunal observa que en el contrato presentado el 4 de octubre de 2006 las imprecisiones no se circunscribieron al relleno de la cláusula 8.4 contentiva del cronograma de ejecución sino que al poner como fecha de inicio de suministro el 01/11/2000, se produce una contradicción con la cláusula 1.1.26, con la 3.2 y con la 4.1. ya que la primera de ellas correctamente, señalaba 10 años de plazo de suministro mientras que la segunda, correctamente, señalaba como fecha de inicio de suministro el 1 de enero de 2011, mientras que la tercera, correctamente, señalaba como potencia contratada, 180 KW desde el año 2011 hasta el año 2020. Posteriormente, y tal como lo deja ver el caudal probatorio, el 8 de noviembre de 2006 se produce la reunión a que aluden las partes y se intenta corregir las fechas contenidas en el cronograma de ejecución, señalándose esta vez como fecha de inicio de suministro el 01/12/2010; la cláusula 1.1.26 sigue señalando, correctamente, diez años como plazo de suministro ya que señala 180KW de potencia contratada pero señala que el plazo de suministro va desde el 1/12/2010 a 31712/2010 y del año 2011 al 2020, es decir, un mes más que lo ofertado y adjudicado. De lo que resulta que la corrección sigue generando ambigüedades y contradicciones, y lo que es peor, no se apega a las fechas contenidas en la oferta aceptada y adjudicada." Disconformes con lo resuelto, las representaciones judiciales de ambas partes interpusieron Recursos de Apelación contra la Sentencia descrita y al surtirse la alzada, el Primer Tribunal Superior del Primer Distrito Judicial a través de Resolución de 12 de abril de 2012, REVOCÓ la Sentencia N°65-2010 de 17 de noviembre de 2010, dictada por el J. Undécimo de Circuito de lo Civil del Primer Circuito Judicial de Panamá (fs. 4901 a 4929). Al motivar su decisión, el Tribunal Superior explicó lo siguiente: "Tal como las partes han señalado la empresa Edemet-Edechi modificó el borrador del contrato en las fechas clave, pero reclamaron inmediatamente la fianza que debía presentarse y que el demandante se encontraba tramitando. Al confirmarse los hechos anteriores, el Tribunal debe considerar inadmisible pretender imputar la responsabilidad de la frustración del contrato a las empresas demandadas cuando se comprueba que el demandante tenía la oportunidad de exponer los puntos del Borrador del Contrato que no estaban conforme la propuesta, o a su interés, con tiempo suficiente para denunciar el manejo negligente de las demandadas, y resolver los aspectos necesarios para concretar el convenio. Las empresas demandadas no estaban en la obligación de extender el plazo de entrega de la fianza y la firma del contrato, a pesar de que se reservaban ese derecho, como claramente lo específica el pliego de cargos (119, foja 860); y si el demandante sintió que el manejo que los demandados llevaban a cabo era para obstaculizar la contratación, quizás con mayor diligencia de su parte se hubiera expuesto este evento y reclamar las responsabilidades del caso. Debemos admitir que en el borrador del contrato estaban errados los hitos de importancia para el otorgamiento de la Fianza, pero, dado los tiempos que se establecieron para la firma del contrato, y el accionar tardío de la empresa reclamante, impiden conceder a la demandante la pretensión de responsabilidad de las demandadas sobre el vencimiento del plazo sin que se perfeccionara el contrato. La parte demandada presenta como excepción la 'renuncia a cualquier reclamación prevista en el Pliego de Cargos, pero el reconocimiento resulta improcedente porque constituye una estipulación que impide el ejercicio de derechos ante posibles abusos en las etapas pre-contractuales. En esta segunda instancia la parte demandante presenta al Tribunal escrito que aparece de foja 5183 a 5185 que intitula 'Se Solicita Impulso Procesal al Incidente de Tacha de Falsedad' pero, tal como se observa del infolio no se ha presentado tal incidencia de conformidad con el procedimiento pre-establecido normativamente. Por último, el Tribunal reconoce que la parte demandante ha actuado de buena fe y realizado su actividad procesal de acuerdo con el ejercicio regular del derecho por lo que se le exonerará de las costas en primera instancia" Es contra esta Resolución de segunda instancia que los apoderados judiciales de ambas partes formalizaron sus Recursos de Casación de los que conoce en esta ocasión la S. y en consecuencia, procede a examinarlos en el orden en el que fueron presentados. CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN DE SAMBA BONITA POWER & METALS, S.A. El Recurso de Casación presentado por la parte actora, es en el fondo y consta de dos Causales consistente la primera en "Infracción de normas sustantivas de derecho en concepto de interpretación errónea de la norma de derecho, lo cual ha influido sustancialmente en lo dispositivo de la Resolución recurrida". Los Motivos que le sirven de fundamento son los que se transcriben a continuación: "PRIMERO: La Sentencia impugnada declaró que las partes demandadas fueron las únicas que intervinieron en la redacción del contrato No. 14-06 y admitió que en dicho contrato estaban errados los hitos de importancia para el otorgamiento de la fianza; pese a ello, el Primer Tribunal, haciendo una interpretación errónea de la cláusula del Pliego de Cargos que señala el plazo para la firma del contrato, sostuvo que, porque la demandante comunicó a las demandadas su disconformidad con el texto del contrato un día antes del plazo para suscribirlo, tal reclamación constituía un accionar tardío que impide conceder a la demandante la pretensión de responsabilidad de las demandadas sobre el vencimiento del plazo sin que se perfeccionara el contrato; soslayando así que, un reclamo presentado un día antes del vencimiento del plazo no es extemporáneo. SEGUNDO: La interpretación errónea de la norma del Pliego de Cargos que señala el plazo para la firma del contrato soslaya, además, el verdadero alcance de la norma toda vez que, la obligación de firmar y afianzar el cumplimiento del contrato dentro de determinado plazo, tiene como presupuesto material que las convocantes del concurso le presenten al adjudicado un contrato cónsono con la oferta económica formulada y adjudicada. La desacertada interpretación del Primer Tribunal trajo como consecuencia que, pese a admitir que en el borrador de contrato estaban errados los hitos de importancia para el otorgamiento de la fianza, dejara de aplicar al caso las normas sustantivas que le señalan a las demandadas su responsabilidad en el proceso de contratación y la obligación que tienen de indemnizar el daño causado por sus acciones y omisiones ilícitas. TERCERO: La interpretación errónea de la norma sustantiva que nos ocupa, tal como ha quedado expuesta, influyó sustancialmente en lo dispositivo de la resolución recurrida ya que, en base a esa errónea interpretación, el Primer Tribunal Superior de Justicia modificó la Sentencia de primera instancia, en el sentido de negar la declaración de condena contra las demandadas por la frustración del perfeccionamiento del contrato. Como consecuencia de los Motivos descritos, el Recurrente alega la violación de la Cláusula 1.28 del Pliego de Cargos del Concurso No. EDEMET-EDECHI-02-05 para la contratación del suministro de potencia firme y energía, modificada por la adenda No.3; Artículos 1132 y 34f del Código Civil; primer párrafo del numeral 1.27 del Pliego de Cargos del Concurso No. EDEMET-EDECHI-02-05, modificado por la addenda No. 1; punto No. 1 "Introducción" del Anexo A de la Sección No. 1 de la Resolución JD 2728 de 20 de abril de 2001, modificada por la Resolución JD 3289 de 22 de abril de 2002, expedidas por la Junta Directiva del Ente Regulador del Los Servicios Públicos, así como los Artículos 985, 986 y 1644 del Código Civil, referentes al incumplimiento de las obligaciones y consecuente indemnización de daños y perjuicios. CRITERIO DE LA SALA Antes de adentrarnos a la decisión del Recurso de Casación interpuesto, esta Corporación desea dejar claro cuándo se produce la infracción de normas sustantivas de derecho por interpretación errónea. En este sentido, la S. tomando como base consideraciones ideológicas tanto de la doctrina nacional como extranjera, ha manifestado que la interpretación errónea ocurre cuando se le otorga un sentido a la disposición legal pertinente que no es el que se desprende de la norma. También se ha señalado que esta modalidad de la causal de fondo se produce cuando, no obstante ser aplicada una norma pertinente, ello se hace otorgándole un sentido o alcance distinto al que realmente ofrece su contexto, derivando, de semejante hermenéutica, consecuencias distintas a las que emergerían de su recto sentido. Lo anterior supone la previa aplicación de la norma que se acusa de erróneamente interpretada a una situación fáctica por ella gobernada, toda vez que el error no recae en la falta de aplicación de la norma, sino en el haber otorgado -a la norma aplicada- un sentido y alcance que no le corresponde. En este sentido, se infiere que los cargos de injuridicidad que le imputa el Casacionista a la Sentencia de segunda instancia radican en que el J. Ad quem interpretó erróneamente la Cláusula 1.28 del Pliego de Cargos que fija el plazo para la firma del Contrato de Suministro de potencia firme y energía con SAMBA BONITA POWER & METALS, S.A., al sostener que: · Al comunicar la demandante a las demandadas su disconformidad con el texto del Contrato un día antes del plazo señalado por la Cláusula para suscribirlo, tal reclamación constituía un accionar tardío que impedía conceder al demandante la pretensión de responsabilidad de las demandadas. · Que pese a admitir el Tribunal Ad quem que en el borrador del Contrato estaban errados los hitos de importancia para el otorgamiento de la fianza, dejó de aplicar al caso las normas sustantivas que le señalan a las demandadas su responsabilidad en el proceso de contratación y la obligación que tienen de indemnizar el daño causado por sus acciones y omisiones ilícitas. Así, los cargos de injuridicidad planteados por el Recurrente se fundamentan en la presunta violación directa por omisión de la Cláusula 1.28 del Pliego de Cargos del Concurso No. EDEMET-EDECHI-02-05 para la contratación del suministro de potencia firme y energía, tal cual quedó modificada por la Adenda No. 3, pues el Tribunal Ad quem en vez de convertirla en una norma de condena, la convirtió en una norma de absolución del incumplimiento de la obligación de las demandadas, al considerar que al hacerle una observación al texto del contrato un día antes del vencimiento del término para suscribirlo resulta extemporánea. Continúa señalando el Recurrente, que el plazo de 30 días que fija la Cláusula para la firma del contrato de suministro, es un término común que obliga a ambas partes, al demandado a presentar un contrato cónsono con la oferta adjudicada y a la demandante a firmar y afianzar el cumplimiento del Contrato. Sin embargo, el Tribunal Superior, contrario a ello, violó el tercer y cuarto párrafo de la Cláusula que se analiza, al reconocer que las demandadas entregaron para su firma a la demandante SAMBA BONITA POWER & METALS, S.A. el 8 de noviembre de 2006 (último día del plazo), un Contrato corregido parcialmente, pues todavía contenía errores de fechas en la Cláusula 8.4 de la versión original y pese a ello estimar que le asistía el derecho a las demandadas de exigir a la demandante la consignación de la fianza de cumplimiento exigida por el Pliego de Cargos y cuya suma ascendía a DIEZ MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BALBOAS CON 00/100 (B/10,575,799.00). Considera el Recurrente que con dicha interpretación se violó directamente por omisión el Artículo 1132 y 34f del Código Civil, que consagra reglas de interpretación contractual, que establecen que se atenderá al sentido literal de las cláusulas contractuales cuando sus términos sean claros y no dejen lugar a dudas sobre la intención de los contratantes. Por su parte, el artículo 34F se refiere a la vigencia de los plazos legales para la ejecución de determinados actos. A continuación y luego del examen de la Sentencia objeto de censura, observa la S. que la norma que se dice vulnerada, sí fue aplicada por el Tribunal Ad quem para la solución de la controversia, cuando al respecto señaló: "Tal como las partes han señalado la empresa Edemet-Edechi modificó el borrador del contrato en las fechas clave, pero reclamaron inmediatamente la fianza que debía presentarse y que el demandante se encontraba tramitando. Al confirmarse los hechos anteriores, el Tribunal debe considerar inadmisible pretender imputar la responsabilidad de la frustración del contrato a las empresas demandadas cuando se comprueba que el demandante tenía la oportunidad de exponer los puntos del Borrador del Contrato que no estaban conforme la propuesta, o a su interés, con tiempo suficiente para denunciar el manejo negligente de las demandadas, y resolver los aspectos necesarios para concretar el convenio. Las empresas demandadas no estaban en la obligación de extender el plazo de entrega de la fianza y la firma del contrato, a pesar de que se reservaban ese derecho, como claramente lo especifica el pliego de cargos (119, foja 860); y si el demandante sintió que el manejo que los demandados llevaban a cabo era para obstaculizar la contratación, quizás con mayor diligencia de su parte se hubiera expuesto este evento y reclamar las responsabilidades del caso. Debemos admitir que en el borrador del contrato estaban errados los hitos de importancia para el otorgamiento de la Fianza, pero, dado los tiempos que se establecieron para la firma del contrato, y el accionar tardío de la empresa reclamante, impiden conceder a la demandante la pretensión de responsabilidad de las demandadas sobre el vencimiento del plazo sin que se perfeccione el contrato." (destaca la S.) Del extracto de la Sentencia transcrita, evidencia la S. que el Tribunal Superior sustentó su posición bajo el amparo del Pliego de Cargos, normativa aplicable al Contrato de Suministro, al exponer que no existía obligación de las demandadas de extender el término para la firma del Contrato, debido a los errores advertidos por el demandante al Contrato remitido para su firma, al considerar que el demandante contó con tiempo suficiente para realizar dichas correcciones, actitud que califica como un actuar tardío del Recurrente el cual obstaculizó la contratación. La Cláusula 1.28 del Pliego de Cargos del Concurso No. EDEMET-EDECHI 02-05 para la contratación del suministro de potencia firme y energía, modificada por la Adenda No. 3, dispone lo que se cita a continuación: "A más tardar 30 días después de realizada la adjudicación se procederá a la firma del Contrato de Suministro, utilizando el Modelo de Contrato que se presenta en el Capítulo IV de este Pliego de Cargos. El mismo no será objeto de negociación entre las partes. Luego de la adjudicación sólo se permitirán modificaciones, previa aprobación del Ente Regulador de los Servicios Públicos. Toda la información consignada en la Propuesta de un Proponente cuya Oferta Económica resulte adjudicada formará parte del Contrato de Suministro. ..." De la Cláusula legal transcrita, infiere la S. el procedimiento a seguir en este tipo de contratación, al señalar que una vez adjudicado el Contrato de Suministro se procederá a su firma dentro del término de 30 días, el cual no será objeto de negociación entre las partes, pero se permitirán modificaciones, previa la aprobación del Ente Regulador de los Servicios Públicos y toda la información consignada en la Propuesta formará parte del Contrato de Suministro. Los cargos alegados por el Recurrente, se originan luego de la adjudicación del Contrato de Suministro a SAMBA BONITA POWER & METAL, S.A., específicamente en la fase correspondiente al período fijado por la Cláusula citada para la corrección y firma del Contrato. El Recurrente-adjudicatario alega que una vez suministrado por las demandadas el borrador del Contrato Modelo el 6 de octubre de 2006, evidenció errores en hitos de importancia de la oferta económica formulada y adjudicada, errores que comunicó a las demandadas mediante Nota de 1 de noviembre de 2006 y recibida según se observa en el sello por las demandadas el 07 de noviembre de 2006, un día antes que venciera el término de 30 días que fija la Cláusula para la firma del contrato. Según observa la S., este error recayó en la fijación del término de duración del Contrato, el cual debía iniciar el 1 de enero de 2011 y terminar el 31 de diciembre de 2020. Luego, el 8 de noviembre fue remitido un nuevo Contrato de Suministro para su firma el cual también contenía errores en cuanto al término de duración del contrato, pues extendía el periodo de duración de la contratación por un mes más, por lo que ambas versiones del Contrato establecían fechas diferentes a las establecidas en el Contrato de Oferta, aspecto que el J. Ad quem consideró que no constituía un impedimento para su firma y para exigir a las demandadas la consignación de la fianza de cumplimiento. La corrección solicitada por el adjudicatario SAMBA BONITA POWER & METALS, S.A. a EDEMET-EDECHI fue comunicada de conformidad con lo establecido en la Cláusula respectiva, es decir, dentro del período fijado para ello. De allí, que comparte la S. el criterio expuesto por la Recurrente en el sentido que tan válida es la observación realizada el primer día como la realizada el último día del periodo fijado para ello, pues la Cláusula bajo análisis concede 30 días antes de la firma del Contrato para la modificación e inclusión de todos los datos del Contrato de Oferta en el Contrato definitivo y es un hecho reconocido en la Sentencia que dicho Contrato presentaba errores que fueron advertidos el penúltimo y el último día concedido, hecho que también fue aceptado por las demandadas, mediante Nota VPE-991-06 de 9 de noviembre de 2006. Para la Recurrente, SAMBA BONITA POWER & METALS, S.A., tal como así lo señala la Cláusula 1.28 del Pliego de Cargos del Concurso No. EDEMET-EDECHI 02-05, era válida la observación para la modificación e inclusión realizada respecto al Contrato de Oferta, un día antes del vencimiento del plazo establecido en la cláusula respectiva. Tal circunstancia encuentra sustento en el artículo 34F del Código Civil, cuya infracción se cita en el presente Recurso de Casación. En efecto, el artículo 34f del Código Civil es del tenor siguiente: "Artículo 34f: Cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entenderá que vale si se ejecuta antes de la media noche en que termina el ultimo día del plazo; y cuando se exige que haya transcurrido un espacio de tiempo para que nazcan o expiren ciertos derechos, se entenderá que estos derechos no nacen o expiran sino después de la media noche en que termina el último día de dicho espacio de tiempo." (Resalta la S.) En cuanto al segundo cargo de injuridicidad relacionado con la falta de condena a los demandados, pese al reconocimiento del J. de los errores que tenía el Contrato suministrado para su firma, debe advertir la S. que el último párrafo de la Cláusula 1.28 del Pliego de Cargos del Concurso No. EDEMET-EDECHI 02-05, antes transcrita, dispone que todos los aspectos consignados en la propuesta adjudicada deberán formar parte del Contrato de Suministro. Según se desprende de la Adenda 1 del Pliego de Cargos, las propuestas de los concursantes estaban formadas por la información técnica y financiera del proyecto y por la oferta económica, en las cuales, de acuerdo al Cronograma del Concurso, primero se evaluaba la información técnica y financiera, en cuyo caso debía contener un cuadro denominado Cronograma de Ejecución que contiene 3 hitos de importancia: cierre financiero, inicio de construcción del Proyecto e inicio de suministro. Posteriormente se evaluaba la Oferta Económica, la cual, de acuerdo a la instrucción 10 exigía al proponente indicar la fecha de inicio del suministro de la potencia y energía ofrecida, por lo que ambos cuadros debían coincidir. La fecha de inicio y terminación de la relación contractual constituye un aspecto fundamental de toda contratación, sea pública o privada, puesto que el mismo sujeta a los contratantes al cumplimiento de sus obligaciones dentro de los periodos que allí se determinen. El adjudicatario advirtió errores en los dos borradores de los Contratos emitidos dentro del período de 30 días que señala la Cláusula, ambos relacionados a la fecha de inicio y finalización del Contrato así: · En el primer borrador, los errores consistían en que se incurría en contradicciones en la fecha de inicio de suministro puesto que en la Cláusula 3.2 se señalaba como fecha de inicio el 1 de enero de 2011, sin embargo en la Cláusula 8.4 señalaba el 1 de noviembre de 2010 y dejaba en blanco la Cláusula 3.3. · En el segundo borrador, el error consistía en que las fechas de inicio de suministro no correspondían con lo expuesto en la Oferta Económica y aprobado por la autoridad reguladora. Luego en su cláusula 4.1. excedía en un mes los diez años establecidos como fecha máxima de la contratación. Considera la S., que este hecho no debió pasar inadvertido por el Tribunal Ad quem y mucho menos considerarse que lo procedente era avanzar a la siguiente etapa, es decir, a la firma y consignación de la fianza de cumplimiento por quien se encontraba obligado a dar cumplimiento a un Contrato que, contrario a lo exigido por el Pliego de Cargos, contenía errores en la fijación del inicio y terminación de la relación contractual, al no corresponderse con los términos del Contrato Ofertado. De conformidad con los hechos expuestos y admitidos por el Tribunal Ad quem en la Sentencia objeto de censura y al amparo de la Cláusula legal citada como infringida, estima la S. que al haber presentado los demandados dos versiones del Contrato definitivo con errores en un aspecto de vital importancia para cualquier tipo de contratación, como lo es la fecha de inicio y terminación de la relación contractual, no podía avanzarse a la siguiente fase de la contratación, es decir, a la firma y consignación de la fianza de cumplimiento por el demandante. Se evidencia además, que estos errores fueron advertidos por el demandante y debidamente comunicados a los demandados dentro del periodo fijado por la Cláusula. Luego entonces, estos errores sólo pueden ser atribuibles a quien correspondía incorporar al Contrato definitivo todos los aspectos que formaron parte del Contrato Ofertado por el adjudicatario SAMBA BONITA POWER & METALS, S.A., por lo que no le queda a esta S. más que considerar que efectivamente el Tribunal Ad quem, dio una interpretación errónea a la Cláusula contenida en el Pliego de Cargos que establece el procedimiento a seguir una vez adjudicado el Contrato de Suministro de potencia firme y de energía. Bajo el análisis de la Cláusula transcrita, observa esta Colegiatura que efectivamente se vulneraron, como consecuencia de la errada interpretación de la Cláusula citada, las disposiciones del Código Civil que establecen las reglas de interpretación de los contratos contenidas en los Artículos 985 y 986 del Código Civil. Explicado lo anterior, esta Corporación aprecia que en la Sentencia impugnada en Casación producto de esa interpretación errónea que revocó la decisión proferida en primera instancia liberando a los demandados del resarcimiento de daños y perjuicios derivados del evidente incumplimiento contractual atribuible a los demandados por inobservancia de la Cláusula del Pliego de Cargos; estableciendo una sanción al adjudicatario no contemplada por las regulaciones aplicables al caso, error que conmina a esta S. a Casar el fallo recurrido y actuar en consecuencia como Tribunal de instancia de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 1195 del Código Judicial, sin entrar a considerar el Recurso de Casación interpuesto por las demandadas, pero cuyos aspectos serán analizados en la Sentencia de reemplazo, junto con los alegatos de alzada presentados por las partes. Como se ha dicho anteriormente, la Sentencia No.65-2010 de 17 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado Undécimo de Circuito Civil del Primer Circuito Judicial de Panamá (fs.4901 a 4929) estimó justificadas las cuatro primeras declaraciones y condenó a las sociedades demandadas a pagarle a la demandante la suma que resulte de la liquidación de condena en abstracto, la cual no podrá exceder la suma de OCHENTA Y CUATRO MILLONES CON 00/100 (B/84,000,000.00). Frente a esta decisión, la parte demandante presentó Recurso de Apelación mediante escrito que consta a fojas 4930 a 4936 del expediente. Asimismo, la parte demandada presentó y sustentó su Recurso de Apelación en escrito visible a fs. 5091 a 5127 del expediente. El Recurso de Apelación ensayado por la demandante SAMBA BONITA POWER & METALS, S.A., planteó como errores en los cuales incurrió el Tribunal A quo al momento de emitir la Sentencia recurrida los aspectos que se puntualizan así: · Objeciones en cuanto a la condena en abstracto, al considerar que dentro del expediente constan los elementos de prueba suficientes para acreditar la cuantía de la reclamación. · Objeciones en cuanto a la omisión de declarar el daño emergente solicitado en la Declaración No. 8. · Objeciones en cuanto a la calificación de la culpa grave que se hace a las demandadas. · Objeciones en cuanto a la limitación de la condena impuesta. Por su parte, las demandadas EMPRESA DE DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA METRO OESTE, S.A. y EMPRESA DE DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA CHIRIQUÍ, S.A., señalan como aspectos de disconformidad con la Sentencia de primera instancia, los que se puntualizan a continuación: · La Sentencia de primera instancia ignoró pruebas de variados tipos, esto es testimoniales, documentales, periciales, de inspección y de informes las cuales acreditan que la oferta de SAMBA BONITA POWER & METALS, S.A., se declaró caduca porque no se presentó la fianza de cumplimiento dentro de la fecha límite para ello, obligación que no podía ser prorrogada o dispensada por EDEMET-EDECHI. · La Sentencia estableció qué fechas eran provisionales y cuáles eran definitivas, sin sustentación alguna. La J. no tomó en cuenta la existencia de las cláusulas de prórroga automática y de cumplimiento indirecto, que constituyen remedios eficaces a la disposición de los vendedores de potencia firme y energía que celebraban contratos con EDEMET-EDECHI. · La Sentencia dejó por fuera varios aspectos: la voluntad de SAMBA BONITA POWER & METALS, S.A., al no tomar en cuenta el deseo expreso y manifiesto de SAMBA BONITA plasmado en la Carta de 8 de noviembre de 2006, en donde solicitó, requirió y por eso obtuvo, que el espacio correspondiente a la fecha de inicio de suministro fuese llenado con la fecha 1 de diciembre de 2010 que ella misma indicó. El reconocimiento de SAMBA BONITA que la fecha de inicio de suministro no es de referencia, ello con fundamento en lo dispuesto en la Cláusula 8.4 de la Adenda No. 3, la cual indicaba que los participantes debían señalar en sus propuestas los hitos o fechas de lo que se llamó "Cronograma de Ejecución" con los cuales el proponente se comprometía a cumplir y la manifestación de voluntad de SAMBA BONITA, consignada en la declaración de O.B.L.. · Señala el Recurrente que el Contrato de SALTOS DE FRANCOLÍ, es un caso que no forma parte de los hechos de la Demanda. · Finalmente el Recurrente, alegó la existencia de las siguientes excepciones: Excepción de incumplimiento de la carga impuesta por los Pliegos de Cargos de no consignar a tiempo la fianza definitiva o de cumplimiento; Excepción de violación del principio general de derecho que le impide a una parte ir en contra de sus propios actos, ya sean estos judiciales o extrajudiciales y Excepción de renuncia a cualquier reclamación en contra de EDEMET-EDECHI. Como observa la S., nos encontramos frente a una reclamación surgida con ocasión del incumplimiento de las empresas demandadas en la etapa precontractual, en cuanto a presentar un borrador de contrato con las fechas correctas de inicio y finalización de la relación contractual, hecho que frustró el perfeccionamiento del Contrato de Compraventa de potencia firme de largo plazo y energía identificado con el N°14-06 EDEMET-SAMBA BONITA POWER & METALS, S.A., mediante el cual la demandante vendería 180,000 KW en un término de 10 años que iniciaría el 1 de enero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2020. La relación precontractual surge con la notificación a SAMBA BONITA POWER & METALS, S.A. que fue precalificada en el Concurso 02-05, por lo que se le requirió una fianza de cumplimiento de conformidad con lo dispuesto en el Pliego de Cargos, por la suma de B/.10,575,799.00, hecho que fue aceptado por las demandas en escrito visible a fs. 250 del expediente. El incumplimiento precontractual que se le atribuye a las demandadas tiene su origen en la falta de un borrador de contrato con las fechas correctas de los hitos de importancia "Cierre Financiero, Inicio de la Construcción del Proyecto e Inicio de Suministro", todo lo cual forma parte del cuadro "Cronograma de Ejecución", lo que según sostiene el Recurrente demandante impidió cumplir con la consignación de la fianza de cumplimiento solicitada. Reitera la S., que este aspecto de la contratación constituye un hecho que fija los límites de la relación contractual, pues como señalamos en líneas anteriores, de él dependía la ejecución o no del Contrato. Por ello, se procede a verificar si hubo incumplimiento de los términos establecidos en el Contrato de Oferta por las demandadas y si ellas fueron o no responsables de este hecho, el cual dio como resultado que se declarara desierta la adjudicación del Contrato a SAMBA BONITA POWERS & METAL, S.A. por EDEMET-EDECHI. De conformidad con lo establecido en la Addenda N°3 del Pliego de Cargos, UNION FENOSA remitió Nota VPE-867 de 4 de octubre de 2006 (fs.448) a la demandante, recibida el 9 de octubre de ese mismo año, en la cual le remitió copia del Contrato de Suministro para su revisión y le solicitaba tramitar la fianza de cumplimiento de acuerdo con los términos establecidos en el Pliego de Cargos. La Adenda N°3 del Pliego de Cargos, dispone: "A más tardar 30 días después de realizada la adjudicación se procederá a la firma del Contrato de Suministro, utilizando el modelo de Contrato que se presenta en el Capítulo IV de este Pliego de Cargos." Ahora bien, consta en el expediente que la demandante SAMBA BONITA POWER & METALS, S.A., durante el periodo señalado por la Adenda advirtió errores en los hitos de importancia contenidos en el borrador del Contrato de Suministro que le fue remitido por EDEMET-EDICHI el 6 de octubre de 2006. Estos errores, fueron puestos en conocimiento de las demandadas mediante Nota recibida el 7 de noviembre de 2006, es decir, un día antes del vencimiento del plazo señalado por la Adenda. Errores que fueron acogidos parcialmente por las demandadas, pues el día 8 de noviembre de 2006 (fecha en que debía firmarse el Contrato) presentaron otro Contrato; volviendo la demandante a advertir errores en cuanto a la fecha de finalización de la relación contractual, pues se extendía por un mes más. Este hecho generó, según expuso el demandante, que no se pudiese entregar la fianza de cumplimiento exigida por el Pliego de Cargos por la suma de B/10,575,799.00. Sin embargo, ello no fue óbice para que las demandadas exigieran a la demandante la firma del Contrato y la consignación de la fianza de cumplimiento. Las demandadas objetaron el reconocimiento que hizo la J.a de primera instancia respecto de la determinación de qué fechas dentro del Contrato de Suministro eran provisionales y cuáles eran definitivas, pues consideran que no se tomó en cuenta la existencia de cláusulas de prórroga automática y de cumplimiento indirecto que en su concepto constituyen remedios eficaces en estos casos. Este aspecto, es abordado por la J. de primera instancia bajo el siguiente criterio: "Las fechas de los hitos tenían que coincidir con las fechas de propuestas en la oferta económica, pero como el formulario de oferta económica sólo incluía el hito de INICIO DE SUMINISTRO, lo normal, lo lógico y lo que indica el sentido común es que se rellenara el contrato con la fecha de inicio de suministro contenida en la oferta o propuesta económica y las fechas de cierre financiero e inicio de construcción del proyecto, con las fechas señaladas en el formulario de información técnica y financiera. ... Adicionalmente, resulta verdaderamente revelador el hecho que en la documentación adjunta a la nota VPE-826 de 21 de septiembre de 2006 dirigida por el Representante Legal de las demandadas al entonces Administrador General de la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos, contentiva del INFORME DE EVALUACIÓN DEL CONCURSO EDEMET-EDECHI- No.02-05, en todos los cuadros informativos aparece que las empresas demandadas entendían como fecha de inicio de suministro propuesta por SAMBA BONITA el 1 de enero de 2011; luego entonces, no comprende el Tribunal por qué la "confusión" de las demandadas. La demandante ha sostenido que las objeciones de las demandadas a la decisión de la J. primaria son producto de una interpretación acomodaticia de las normas aplicables al Concurso N°EDEMET-EDECHI 02-05, específicamente a las contenidas en el Pliego de Cargos. Las demandadas señalan que el Contrato de Oferta presentado por SAMBA BONITA POWER & METALS, S.A. y que resultó adjudicado tenía 2 fechas en el Cronograma de Ejecución en vez de los tres (3) hitos y tres (3) fechas que exige el Pliego de Cargos, lo cual creó confusión en ellas al momento de emitir el Contrato definitivo. Además, señalan que el propio Pliego de Cargos exige que al momento de presentar el Contrato de Oferta se establezcan claramente dichos aspectos. Al encontrarnos frente a una contratación de naturaleza pública, debe advertir la S. que el mismo se encuentra sujeto a los procedimientos y especificaciones establecidas por el Pliego de Cargos. Por ello, de no presentarse la Oferta Económica de conformidad con lo establecido en el Pliego de Cargos, así debieron exponerlo las demandadas en las fases pertinentes de la contratación. Ha de tener presente la S., que antes de la fase de firma del Contrato se realizó una evaluación de la Información Técnica y Financiera en la cual se debió advertir por las demandadas la ambigüedad que se percibía en las fechas fijadas para desarrollar el Cronograma de Ejecución del Proyecto, hecho que según se aprecia, no mereció consideración alguna para las demandadas, pues no realizaron observación de ningún tipo. Luego, en el numeral 10 del Pliego de Cargos se contempla que las Ofertas Económicas de los proponentes se utilizan para preparar el Informe de Evaluación, el cual de conformidad con la Cláusula 2.10 reformada por la Adenda 3, debe ser enviado por EDEMECH-EDECHI a la Autoridad de los Servicios Públicos para su aprobación y una vez aprobado no puede ser variado sin su consentimiento. Advierte la S., que mediante Nota VPE-826 de 21 de septiembre de 2006 (fs.422), dirigida por las demandadas al Administrador General de la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos contentiva del Informe de Evaluación del Concurso EDEMET-EDECHI N°02-05, se establecía como fecha de inicio de suministro el 1 de enero de 2011. No obstante, en Nota DSAN-1336-2011 de 2 de junio de 2011, visible a fs. 5057 a 5060 dicha Autoridad señaló sobre las fechas de inicio que forman parte del Contrato definitivo, lo que se cita a continuación: "13. Ni el Pliego de Cargos del Concurso No. EDEMET-EDECHI-02-05, o de sus Adendas ni en la Resolución No. JD-2728 de 20 de abril de 2001 o de sus modificaciones se prevé que para los efectos del contrato a ser firmado, la fecha de inicio de suministro señalada en el FORMULARIO DE INFORMACIÓN TÉCNICA Y FINANCIERA prevalecía sobre la fecha de inicio de suministro ofertada en el FORMULARIO DE OFERTA O PROPUESTA ECONÓMICA." En base a las consideraciones expuestas, considera la S. que esta fase de la contratación no constituía el período indicado para exponer si existía confusión en aspectos que debieron ser verificados y evaluados en etapas anteriores, pues de lo contrario se estaría en un periodo de negociación con relación a la fecha de inicio y terminación de la relación contractual, lo cual está expresamente prohibido por el propio Pliego de Cargos cuando al respecto dispone: "El mismo no será objeto de negociación entre las partes. Luego de la adjudicación sólo se permitirán modificaciones, previa aprobación del Ente Regulador de los Servicios Públicos." Otro de los argumentos expuestos por los demandados es que mediante Nota de 1 de noviembre de 2006 la demandante advirtió los errores al borrador del Contrato remitido el 6 de octubre y recibido el 9 de octubre de 2006, indicando cuáles eran las fechas de inicio y finalización del contrato, fechas que los demandados admitieron y así incorporaron al Contrato presentado el 8 de noviembre de 2006, por lo que no se podía señalar posteriormente que las mismas estaban erradas. Esta forma de proceder, señalan los demandadas, es contraria al principio que consagra la Teoría de los actos propios. Para dilucidar este aspecto de la censura, la S. desea exponer que en este tipo de contratación, las partes se encuentran ceñidas en su totalidad a lo establecido en el Pliego de Cargos, a efectos de procedimientos de la Contratación; es por ello que resulta contrario a lo dispuesto en el Pliego de Cargos el hecho que la demandante, mediante Nota de 1 de noviembre de 2006 halla fijado las fechas de inicio y finalización del Contrato de Suministro, las cuales habían sido acogidas por los demandados y plasmadas en el Contrato remitido el día 8 de noviembre de 2006. Esta situación constituye la evidencia de que se dio una vulneración al principio de autonomía de la voluntad por parte del A quo, cuando consideró que dicha actuación fue jurídicamente viable, pues reiteramos, tal afirmación constituye una posición totalmente contraria a las regulaciones que en materia de contratación pública exige el Pliego de Cargos. Ello es así, toda vez que en esta fase del Contrato no era criterio particular ni consensuado por las partes alterar las fechas de forma contraria a las fijadas en el Contrato de Oferta, el cual debe imperar o ser tomado en cuenta al momento de redactar el Contrato definitivo. Debe recordarse que, tal como así lo señala el Pliego de Cargos, en este periodo de la contratación, solo pueden realizarse correcciones al Contrato o modificaciones sujetas a la aprobación del Ente Regulador de los Servicios Públicos, por lo que la situación que generó el error no es un tema que pueda quedar al arbitrio de la voluntad exclusiva de alguna de las partes, precisamente por exigir el Pliego de Cargos que el Contrato definitivo contenga todos los datos establecidos en el Contrato de Oferta. Otro aspecto de disconformidad que plantea el Recurrente demandado contra la Sentencia de primera instancia, radica en que contrario a lo expuesto por el Pliego de Cargos, el fallo desconoció que ante el incumplimiento del demandante de consignar la fianza de cumplimiento por la suma de B/.10,575.799.00 el día 8 de noviembre de 2006, a los demandados le asistía el derecho de revocar la adjudicación hecha a la Oferta Económica de SAMBA BONITA POWER & METALS, S.A. y declarar desierta la adjudicación del Contrato de Suministro de potencia firme y energía. El hecho que produjo el no perfeccionamiento del Contrato, según señalan las demandadas, no fue la disconformidad de la demandante con las fechas establecidas en el Contrato, sino la falta de consignación de la fianza de cumplimiento. Argumento al cual se opone la demandante cuando señala que al no tener un Contrato con las fechas de inicio y terminación de la relación contractual claro, la Compañía Aseguradora no podía emitir la fianza de cumplimiento exigida por la suma de B/.10,575.799.00, toda vez que dicho dato constituye un requisitos fundamental al momento de consignarse la fianza respectiva. El Pliego de Cargos establece de forma detallada las fases que deben cumplirse en este tipo de contratación, específicamente en los numerales 1.19 y 1.28 de la Adenda 3 del Concurso que a la letra disponen: "1.19 CRONOGRAMA DEL CONCURSO Sujeto a lo dispuesto en el Pliego de Cargos, el concurso se desarrollará según el siguiente cronograma: Presentación de Consultas de los Proponentes. (A partir de la publicación del aviso de convocatoria al Concurso y hasta 30 días antes del Acto de Recepción de Propuestas). 1. Reunión aclaratoria. (Dentro de los quince (15) días siguientes a el último día de publicación del aviso de convocatoria). 2. Entrega del proyecto de Contrato de Asociación de los consorcios. (Hasta 30 días antes del Acto de Recepción de Propuestas). 3. Notificación de las modificaciones al Pliego de Cargos, si las hubiere. (Hasta diez (10) días antes del Acto de Recepción de Propuestas). 4. Divulgación de las aclaraciones al Pliego de Cargos, (Dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de la Reunión Aclaratoria y hasta diez (10) días antes del Acto de Recepción de Propuestas. 5. Entrega de la versión firmada del Contrato de Asociación de los consorcios. (Hasta diez (10) días antes del Acto de Recepción de Propuestas). 6. Acto de Recepción de Propuestas. Sesenta (60) días contados a partir del último día de publicación del Aviso de Convocatoria al Concurso, en la fecha, lugar y hora indicados en dicho Aviso). 7. Evaluación de la información técnica y financiera de los Proponentes. (Dentro de los quince (15) días siguientes al Acto de Recepción de Propuestas). 8. Acto de Aperturas de Ofertas Económicas (Dentro de los quince (15) días siguientes al Acto de Recepción de Propuestas, según citación de EDEMET). 9. Evaluación de las Ofertas Económicas de los Proponentes. (Dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de Apertura de las Ofertas Económicas). 10. Adjudicación del Concurso. (Dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de Apertura de las Ofertas Económicas, luego de concluir la evaluación de las mismas). 11. Formalización del Contrato de Suministro y entrega de la Fianza de Cumplimiento de Contrato. (Dentro de los treinta (30) días siguientes a la adjudicación del Concurso, en la fecha, hora y lugar indicado por EDEMET). No obstante lo anterior, EDEMET Y EDECHI se reservan el derecho de prorrogar uno o varios de los términos arriba listados. Cualquier prórroga será notificada a los Proponentes vía facsímil".(destaca la SALA) "1.28 MODELO DE CONTRATO A más tardar 30 días después de realizada la adjudicación se procederá a la firma del Contrato de Suministro, utilizando el Modelo de Contrato que se presente en el Capítulo IV de este Pliego de Cargos. El mismo no será objeto de negociación entre las Partes. Luego de la adjudicación sólo se permitirán modificaciones, previa aprobación del Ente Regulador de los Servicios Públicos. Toda la información consignada en la Propuesta de un Proponente cuya Oferta Económica resulte adjudicada formará parte del Contrato de Suministro." Luego, la Cláusula 6 del borrador del Contrato tipo No. 14-06 "EDEMET-SAMBA BONITA POWER & METALS" respecto a la fianza de cumplimiento expone: "CLÁUSULA 6 FIANZAS 6.1. Fianza de Cumplimiento del Contrato Con el fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas en el presente Contrato, EL VENDEDOR le entrega a EL COMPRADOR, a la firma del Contrato, una Fianza de Cumplimiento emitida a favor de EL COMPRADOR por una compañía de seguros o entidad bancaria aceptable por EL COMPRADOR por la suma de diez millones quinientos setenta y cinco mil setecientos noventa y nueve con 00/100 dólares, cuya vigencia debe ser por el término de duración del presente Contrato. La Fianza de Cumplimiento se hará efectiva en caso de que el presente Contrato se dé por terminado por incumplimiento de EL VENDEDOR." El Cronograma del Concurso nos permite aclarar que la etapa de evaluación del Contrato de Oferta es una fase que se desarrolla antes de la adjudicación del Contrato. Por ello, si el mismo no fue presentado de conformidad con los requerimientos establecidos en el Pliego de Cargos así debió manifestarse, pues el periodo de 30 días fijado en la fase siguiente no es un periodo para exponer que existían confusiones respecto a aspectos tan importantes de la contratación. De lo contrario se retrocedía la contratación a un periodo de evaluación o negociación, lo cual está expresamente prohibido por el propio Pliego de Cargos en esta fase. Debe recordarse que en este período solo pueden realizarse correcciones al Contrato, por lo que las fechas de ejecución del Contrato final, reitera la S., no es un tema que pueda quedar al libre arbitrio de alguna de las partes, por exigir precisamente el Pliego de Cargos, que el Contrato definitivo contenga toda la información del Contrato de Oferta. Los demandados mediante Nota VPE-991-06 de 9 de noviembre de 2006, (fs.200 a 201) reconocen los errores cometidos en el borrador del Contrato remitido a SAMBA BONITA POWER & METALS, S.A., cuando al dar contestación a la nota de 8 de noviembre de 2006, señalaron: "VPE-991-06 9 de noviembre de 2006 Estimado Ing. L.R.: Acusamos recibido de su nota fechada el 8 de noviembre de 2006 y recibida en nuestras oficinas el mismo día a las 5:00 P.M. Al respecto tenemos a bien indicarle lo siguiente: 1. Las precisiones a las fechas de cierre financiero, inicio de obras e inicio de suministro en el contrato a ser firmado, han sido realizadas. Dicha precisiones fueron producidas por la falta de claridad en la oferta de Samba Bonita Power & Metals, la cual, además de contener dos fechas para cada hito del proyecto, lo que la podía hacer inválida, no indicaba claramente la fecha de cierre financiero. Las mismas debieron ser advertidas previamente por Samba Bonita Power & Metals, a quienes desde el 9 de octubre de 2006, se les remitió el borrador del contrato que contenía dichas fechas, por lo cual no es válida la indicación que la imprecisión antes comentada impide o impidió de forma alguna la obtención de la fianza de cumplimiento requerida para la firma del contrato. 2. El resto de las consideraciones indicadas en la nota de 7 de noviembre de 2006, tal como indicamos en dicha nota y en nuestra reunión del día de ayer, no pueden ser consideradas por nuestra empresa previo a la firma del contrato, pues las mismas constituirían, de ser aceptadas, la aceptación de condiciones diferentes a las aplicadas al resto de los participantes del Concurso 02-05, y que han sido incluidas en contratos ya firmados con el resto de los adjudicatarios. 3. En dicha nota se menciona la supuesta entrega de una nota de una empresa de seguros, la cual nunca fue entregada ni adjuntada a la nota. Debemos recordarle que según lo dispuesto en el Pliego del Concurso, era deber de Samba Bonita Power & Metals como adjudicatario, el presentar la fianza de cumplimiento del Contrato a ser firmado, evento que fue incumplido por Samba Bonita Power & Metals, y habiendo tenido su empresa treinta (30) días para la consecución de dicha fianza, y la firma del contrato, no existe razón o argumento para justificar dicho incumplimiento. En cuanto a la reunión mantenida el día de ayer, y ante la evidente falta de cumplimiento de Samba Bonita Power & Metals de entregar la fianza de cumplimiento y firmar el contrato dimanante del Concurso 02-05 dentro de los treinta (30) días siguientes a la adjudicación, tenemos a bien informarles que nuestra empresa procederá a la ejecución de la Fianza Propuesta presentada por Samba Bonita Power & Metals para el Concurso EDEMET-EDECHI 02-05." (Destaca la S.) Ante la evidente disconformidad del demandante con los períodos de inicio y terminación de la relación contractual, los cuales no se compadecen con el Contrato de Oferta, no podían los demandados avanzar a la siguiente etapa de firma y consignación de la fianza de cumplimiento. Por ello, no podían las demandadas exigir al demandante la consignación de la fianza de cumplimiento, cuando los errores cometidos en el borrador del Contrato solo pueden ser atribuidos a quienes eran los encargados de incorporar todos los datos contenidos en el Contrato de Oferta y cuyos errores fueron advertidos dentro del término oportuno, pues se dio dentro del período fijado por la Cláusula. Por tanto, no le asiste duda a la S. que en el último día señalado por el Pliego de Cargos para la firma del Contrato, el mismo todavía presentaba errores en cuanto a las fechas de inicio y terminación de la relación contractual. Ahora bien, el Pliego de Cargos otorgaba a EDEMET-EDECHI el derecho de prorrogar los términos, razón por la cual considera la S. que la solución a la presente disyuntiva la daba el propio Pliego de Cargos, ya que las demandadas tenían que cumplir con la parte de la obligación precontractual que le correspondía, por cuanto ambas partes tenían que cumplir con las obligaciones a las que se habían comprometido. Consecuentemente, si no se pudo dar la firma del Contrato de Suministro por errores en el Cronograma de Ejecución, atribuibles a las demandadas y oportunamente advertidos por la demandante a través de Nota de 1 de noviembre de 2006 (fs. 48-59), de existir disconformidad con el término de inicio y finalización del Contrato, tales circunstancias impedían que se cumplieran con las condiciones requeridas por el Pliego de Cargos para que SAMBA BONITA POWER & METALS, S.A. firmara el Contrato de Suministro y consignara la fianza de cumplimiento por B/.10,575.799.00. Son evidentes, a juicio de esta Colegiatura, las ambigüedades y contradicciones en cuanto al cronograma de ejecución y al inicio de suministro, todo lo cual guarda relación con la fecha en que la parte demandante tenía que consignar la Fianza de Garantía, lo que no es compatible con las fechas contenidas en la oferta aceptada y adjudicada, ya que lo presentado por las demandadas al demandante supuso imprecisiones en cuanto a estos aspectos tan relevantes. En consecuencia, no procedía que las demandadas declararan desierto el Contrato de Suministro que le fue adjudicado a SAMBA BONITA & POWERS & METAL, S.A. por la no consignación de la fianza de cumplimiento fijada, puesto que existió un incumplimiento atribuible a las demandadas de presentar un Contrato de conformidad con el Contrato de Oferta. Los hechos acreditados y reconocidos hasta el momento, permiten a la S. declarar no probada la Excepción por falta de consignación de la fianza a tiempo y la Excepción de los actos propios alegada por las demandadas. En cuanto a la Excepción de renuncia a cualquier reclamación en contra de EDEMET-EDECHI, debe señalar la S. que si bien la misma se encuentra prevista en el Pliego de Cargos, su reconocimiento resulta improcedente porque constituye una estipulación que limita o impide el ejercicio de derechos ante posibles abusos en las etapas pre-contractuales. Veamos a continuación las objeciones advertidas por el Recurrente-demandante a la Sentencia de primera instancia. Objeta el Recurrente la calificación de culpa grave que el Tribunal A quo le atribuye a la responsabilidad de las demandadas por la frustración del Contrato de Suministro, al considerar que está claro que las demandadas actuaron dolosamente para impedir la formalización del Contrato No.14-06. Por su parte, las demandadas en su escrito de oposición a la Apelación señalan que no existe prueba alguna que acredite ni objetiva ni subjetivamente el dolo o culpa grave de EDEMET-EDECHI, para lo cual citan las declaraciones de M. de C., M. de Guerra, J.A.B.T. y la del Ingeniero R.B.. En este sentido, procede la S. a citar un extracto de las motivaciones de la Sentencia de primer grado donde califica la responsabilidad que le atribuyó a las demandadas por la frustración del Contrato de Suministro adjudicado a SAMBA BONITA POWERS & METAL, S.A., así: "... Así las cosas, somos del criterio que hubo culpa grave por parte de las demandadas al omitir diligencias básicas en el acto de rellenar los formularios del Contrato No.14-06 en sus dos momentos, es decir, tanto en el contrato enviado para revisión el 4 de octubre de 2006, como en el contrato presentado para su firma el 8 de noviembre de 2006 ya que, en ninguno de los dos documentos la parte predisponente del contrato de adhesión (que por regulación tenía el deber de conducir la contratación a feliz término, bajo los criterios de economía y eficiencia), se ajustó estrictamente a las fechas contenidas en la propuesta ofertada y adjudicada. ... Esta juzgadora no puede abstraerse de la realidad que enseña este caso ya que ambas partes debieron bregar por un interés común. Pero ocurrió todo lo contrario ya que por un lado, una empresa nueva en el mercado de generación eléctrica gana un concurso porque presentó la oferta más económica lo cual, en teoría, beneficiaría al consumidor o usuario, pero, por otro lado, se forma inicialmente una desinteligencia que degenera en un intercambio de acusaciones y que prosigue con la revocación de la adjudicación y que termina con demandas y contrademandas, sin que se agotaran los mecanismos de mediación o conciliación que hicieran posible salvar la contratación... Esta J.a tiene claro que las imprecisiones de las fechas de los hitos podían resolverse de buena fe, sin violar la regulación de la contratación, tal como lo preveían los numerales 1.19 y 1.28 de la Adenda del Concurso que a la letra dicen..." (destaca la S.) " Luego de revisar las constancias probatorias y consideraciones jurídicas que llevaron al J. A quo, a calificar las actuaciones de los demandados bajo el concepto de culpa grave, debe señalar la S. que coincide con el criterio allí expuesto. Sin embargo, respecto a los señalamientos de la Recurrente-demandante de indicar que con el reconocimiento de la existencia de una culpa grave por parte de las demandadas, que generó el perjuicio denunciado a través del presente Proceso, se debió igualmente reconocer el dolo de dichas actuaciones, esta S. considera que tales señalamientos no pueden ser reconocidos, toda vez que del análisis y revisión de las constancias probatorias y procesales, no se desprende una acción dolosa por parte de las demandadas al tenor de la definición de dolo que establece el artículo 34C del Código Civil, la cual se define en: "la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro". Respecto, a la cita por parte del A quo del caso SALTOS DE FRANCOLÍ, si bien esta S. comparte el criterio expuesto por la J.a primaria en el sentido que en este caso se evidencia la familiaridad de las demandadas con los trámites relacionados a la formalización y firma de un contrato de suministro de potencia firme y energía, al demostrarse del caudal probatorio que de manera simultánea ambas empresas participaron y ganaron la adjudicación del concurso respectivo, y por ser ambas nuevas, les competía construir la planta eléctrica correspondiente, para lo cual se les exigía proponer un cronograma de construcción de planta nueva, no dándosele a ambas empresas el mismo trato de oportunidad, lo que no determina la existencia de dolo en el actuar negligente de las demandadas. Las constancias probatorias evidencian una serie de actuaciones negligentes de las demandadas que en definitiva demuestran la falta de apego al procedimiento establecido en el Pliego de Cargos, las cuales a criterio de la S., si bien no podrían considerarse como una intención positiva de dañar a la demandante, lo que descarta la existencia de dolo, sí existen elementos que demuestran negligencia y culpa por parte de las demandadas, siendo esto la causa del daño correspondiente. Por consiguiente, al haberse acreditado que las actuaciones desplegadas por las demandadas tendientes a lograr la firma del Contrato de Suministro de energía es atribuible a culpa grave, tal como así la establece el artículo 34C del Código Civil, al definir como culpa grave el "no manejo de los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios". En consecuencia, la indemnización a que sean condenadas las demandadas puede perfectamente moderarse al momento de fijarse, como así lo establece el artículo 988 del Código Civil, el cual es del siguiente tenor: Artículo 988: La responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones; pero podrá moderarse por los Tribunales, según los casos." Otro aspecto de disconformidad planteado por el Recurrente-demandante es que la J. A quo omitió condenar por daño emergente, al considerar que dicha declaración incurría en redundancia con las declaraciones 5, 6 y 7. No obstante, en la parte Resolutiva de la Sentencia se omite pronunciarse sobre el mismo, incurriendo así, según el Recurrente demandante, en violación del principio de congruencia. El Tribunal A quo al referirse a este aspecto de la pretensión de la Demanda expuso lo que se cita a continuación: "Se hace evidente que a estas alturas de la Sentencia se hace factible acceder a las cuatro primera declaraciones solicitadas por la parte actora en sus pretensiones; en cuanto a las declaraciones 5, 6, 7 y 8 es criterio del tribunal que las mismas incurren en redundancia, por lo que se accederá a declarar que las demandadas, al frustrar el perfeccionamiento del contrato No. 14-06 están solidariamente obligadas a indemnizar a la parte actora; en cuanto a la declaración No.9, como se dijo con anterioridad, la misma se deniega y en cuanto a la declaración No. 10 que pretende una indemnización de MIL CIENTO OCHENTA Y CINCO MILLONES DE DOLARES AMERICANOS, el tribunal quiere dejar sentado que los tres peritajes practicados coinciden, al contestar la pregunta No.9 formulada por la parte actora, en proyectar sumas multimillonarias de lucro cesante, en base a la evaluación del proyecto de SAMBA BONITA, no obstante lo anterior, esta juzgadora se acoge a lo preceptuado en el artículo 988 del Código Civil y moderará dicha suma, no sin antes transcribir la respuesta dada por los peritos de las demandadas, haciendo la salvedad que éstos opinaron que el no firmar el contrato se debió a una decisión administrativa de los representantes legales de la parte actora..." De lo que se deja expuesto, evidencia la S. que el rubro reclamado por la demandante no fue considerado en ninguna de las cuatro primeras declaraciones reconocidas en la Sentencia por lo que efectivamente quedó pendiente de decisión el aspecto de la condena por daño emergente que solicitó el demandante. La demandante expuso su disconformidad con la liquidación de condena en abstracto ordenada por el J. primario, al señalar que en la prueba pericial de la parte demandante (fs. 1465) específicamente, en respuesta a la pregunta 9 del cuestionario que se le suministró para su desarrollo, sí aparece demostrada la cantidad líquida equivalente a las ganancias anuales que dice la Sentencia le corresponden. Así vemos que, los peritos del Tribunal calcularon la ganancia dejada de percibir por SAMBA BONITA POWER & METALS, S.A., a raíz de la no conclusión del contrato, en CIENTO SESENTA Y NUEVE MILLONES DE DOLARES (B/.169,000,000.00) por año (fs. 1305), mientras que los peritos de las demandadas, haciendo un calculo más conservador, computaron las ganancias dejadas de percibir con fundamento en que la venta del 43% de la capacidad total de la planta podía generar utilidades por el orden de CUARENTA Y DOS MILLONES DE DOLARES (B/.42,000,000.00) por año (fs. 1903). Igualmente, señalan los peritos de la parte actora, cuyo informe es el requerido por el A quo como base de la liquidación de la condena en abstracto, que las ganancias dejadas de percibir corresponden a CIENTO OCHENTA Y TRES MILLONES DE DOLARES (B/.183,000,000.00) por año (fs. 1465). Por ello, bajo los argumentos planteados, no cabe en este caso una condena en abstracto, pues existen elementos suficientes para dictar una condena líquida. Estima la S. que la afirmación del A quo en cuanto a que tiene cabida una condena en abstracto, se contradice al fijarse como límite para dicha liquidación, la suma de OCHENTA Y CUATRO MILLONES DE BALBOAS (B/.84,000,000.00) que corresponde a dos años de ganancias dejadas de percibir, lo cual coincide con la suma anual en este concepto fijada por los peritos de la parte demandada. Esto evidencia que dentro del presente Proceso sí existen elementos para fijar una condena liquida. La figura de la liquidación de condena en abstracto se encuentra regulada en el Artículo 996 del Código Judicial, bajo los siguientes términos: Artículo 996: Cuando hubiere condena en frutos, intereses o daños y perjuicios, se determinará en la sentencia la cantidad líquida si fuere posible y cuando no apareciere demostrada la cuantía, la condena se hará en forma abstracta y se fijarán las bases para la liquidación. ..." De la norma citada se extrae que el J. hará uso de este procedimiento para determinar la cantidad líquida a la cual debe ser condenada la parte que resulte responsable de la obligación que se demanda, únicamente en aquellos casos en donde la cuantificación del daño no hubiese sido acreditado a través de los medios de prueba respectivos en el Proceso, situación que no se configura en el presente caso. La J. primaria expuso como argumentos para ordenar la liquidación de condena en abstracto, respecto a las ganancias dejadas de percibir por SAMBA BONITA POWER & METALS, S.A. producto del no perfeccionamiento del Contrato (ver fs. 4927), lo que se cita a continuación: "... Así opinaron los peritos nombrados por el Tribunal: "9. En base a la evaluación del proyecto y considerando los término de la oferta aceptada del contrato frustrado y las condiciones del Sistema Eléctrico Nacional, desde el punto de vista técnico (generación) y comercial, establezcan, después de deducir los gastos de operación, a cuánto asciende la suma dineraria que ha dejado de ganar la parte demandante. ... Consolidando la información recabada realizamos el cuadro adjunto. Del mismo podemos analizar el flujo de caja anual considerando los ingresos por venta de energía y potencia derivados de lo pactado en los borradores del contrato, y venta de energía y potencia excedente de la responsabilidad contractual (176 MW) asumiendo su disponibilidad completa para el Mercado eléctrico. En este escenario se determina que el INGRESO POR VENTA de energía y potencia total es de US$216 MM por año (ver cuadro página 25 de este informe) de estos ingresos descontamos los COSTOS DE VENTAS que suman US$27MM, estos costos incluyen el costo anual del contrato de suministro de combustible, que incluye a su vez costos del combustible, transporte, MANTENIMIENTO Y ADMINISTRATIVO, es de US$169MM por año. El flujo de Caja Neto Producto de las Operaciones corresponden al M. o resultado de la explotación de la empresa antes de deducir o restar los intereses de la carga financiera, las amortizaciones o depreciaciones, y los impuestos, también es conocido como EVITAD. El monto de US$169MM (ciento sesenta y nueve millones de dólares) por año es la cantidad de dinero que la empresa SAMBA BONITA POWER & METALS, S.A. ha dejado de percibir motivo de la contratación frustrada." (destaca la S.) "Como se puede determinar, el proyecto mantiene su factibilidad al poder generar utilidades del orden de CUARENTA Y DOS MILLONES DE DOLARES ($42 millones) a partir del primer año, sin ni siquiera haber obtenido o materializado o suscrito algún acuerdo de compra con empresa alguna, y después de haber asignado la totalidad de gastos atribuibles al 100% de la operación. Además, la planta con capacidad disponible de 320MW, solamente estaría proyectando utilizar 140 MW dejando libres 180 MW para su libre colocación. Visto desde el punto de vista porcentual, 140MW representa el 43.7% de la capacidad total de la planta aún así nuestro análisis anterior mostraba que se podían generar utilidades por el orden de CUARENTA Y DOS MILLONES DE DOLARES, más lo que pudiera producir con la colación del 56.3% disponible de su capacidad".(Destaca la S.) De las motivaciones expuestas por el Tribunal A quo se infiere que dentro del Proceso sí se aportaron informes periciales por las partes y por el Tribunal que acreditan a cuánto ascienden las sumas que en concepto de ganancias dejadas de percibir, hubiese generado el Contrato de Suministro de potencia firme y energía a SAMBA BONITA POWER & METALS, S.A., durante el término de 10 años que duraría la contratación. Así, el peritaje del Tribunal expuso que las mismas estarían por el orden de CIENTO SESENTA Y NUEVE MILLONES DE BALBOAS (B/.169,000,000.00) anual y el de las demandadas por la suma de CUARENTA Y DOS MILLONES DE BALBOAS (B/.42,000,000.00) anual. Por su parte, la suma de dinero en este concepto señalada por los peritos de la demandante se fijó en CIENTO OCHENTA Y TRES MILLONES DE BALBOAS (B/.183,000,000.00) anuales. Por consiguiente, no comparte la S. el criterio del A quo de aplicar el procedimiento de condena en abstracto, toda vez que como se deja expuesto, se aportaron los elementos idóneos para la cuantificación de la condena en este caso. Debe concluir la S. que le asiste razón a la parte Recurrente-demandante cuando señala que no procede en esta causa ordenar el procedimiento de liquidación de condena en abstracto, por existir elementos de pruebas suficientes para acreditar el lucro cesante dejado de percibir por el demandante. Al acreditarse en el Proceso que el contrato no se llevó a cabo por hechos atribuibles a las demandadas en una relación contractual que no pudo formalizarse en su totalidad, pasa la S. a analizar las consecuencias del incumplimiento de una de las partes en un Contrato celebrado a la luz de nuestra legislación civil, la cual, en caso de responsabilidad contractual, exige que se acredite la culpa de una de las partes, lo que acarrea la obligación de indemnizar si por dicho incumplimiento se ha causado daño a una de las partes. En efecto, de conformidad con el artículo 986 del Código Civil, están obligados a indemnizar por vía de la responsabilidad contractual, "los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas" (Destaca la S.). Ahora bien, tratándose de responsabilidad debido a negligencia, la misma puede moderarse por los Tribunales, por lo que la S. puede ajustar dicha indemnización conforme lo dispuesto en el Artículo 988 del Código Civil, atendiendo a la naturaleza de la contratación, al principio de equidad, así como al hecho que no se llegó a formalizar la relación contractual entre las partes mediante la firma del Contrato definitivo como lo exigía el Pliego de Cargos y aún cuando no hubo erogación en concepto de gastos por la Ejecución del Proyecto, si se está reclamando sumas de dinero en concepto de lucro cesante. En cuanto a la facultad de los Tribunales de atenuar la indemnización que corresponde por los daños y perjuicios causados en los que haya obrado culpa o negligencia por parte de la demandante, esta S. de lo Civil en fallo de 21 de junio de 1996, bajo la ponencia del Magistrado E.S., señaló lo que se expone a continuación: El artículo 988 del Código Civil indica que "la responsabilidad que procede de negligencia ... podrá moderarse por los tribunales, según los casos". Por lo tanto, si el Tribunal Superior estimó que la culpa o negligencia de la parte demandada fue compensada por el incumplimiento de la parte actora, no puede entenderse que la sentencia haya incurrido en violación alguna con respecto a la disposición que ha sido citada como infringida, sino que, por el contrario, lo que se ha dado es la correcta aplicación de dicha norma, ya que ésta le otorga a los tribunales la facultad de moderar los efectos de la negligencia, algo a lo que se ciñe la sentencia dictada por el Tribunal Superior, al valorar el mutuo incumplimiento de las obligaciones en que incurrieron las partes. El artículo 988 del Código Civil brinda la oportunidad para que el tribunal, de juzgarlo apropiado, aplique las nociones de justicia y de equidad en aquellos casos en que la conducta causante del daño se pueda calificar de culposa, atendiendo, por supuesto, a las circunstancias propias de cada caso particular. (Destaca la S.) Toda vez que nos encontramos ante lo que la doctrina y jurisprudencia han definido como daño cierto, es decir que el mismo es certero y palpable, lo cual resulta perfectamente exigible ante la culpa como bien se ha reconocido por esta S., no se considera ocioso citar al tratadista J.T.J., que ante la reclamación de un daño similar en fase al aludido en el presente Proceso, es decir en fase precontractual, expone lo siguiente: "353. - LA PÉRDIDA DE UNA OPORTUNIDAD (CHANCE) CONSTITUYE DAÑO CIERTO. El concepto de daño cierto ha encontrado grandes tropiezos en lo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado pérdida de una oportunidad (perte d´une chance). Se presenta esta situación, v. gr., cuando un abogado descuida un proceso que se pierde, pero cuyo éxito no podía asegurarse, aun sin culpa del abogado. Lo mismo puede predicase del participante en un concurso o competencia cuya oportunidad de participación se extingue por culpa de un tercero. Es decir, el único daño consiste en no poder disfrutar la posibilidad de ganar una competencia que, consecuencia lógica, también podía haber perdido. A primera vista podría decirse que no hay lugar a indemnización, ya que el daño no es cierto, puesto que no había la seguridad de que la víctima hubiera obtenido el beneficio esperado en caso de no haber mediado la conducta ilícita del demandado. Sin embargo, nosotros estamos de acuerdo con la doctrina y jurisprudencia contemporáneas que consideran que en tales circunstancias hay lugar a indemnizar, puedo que el daño sí es cierto y la única dificultad que resta es la de fijar el monto indemnizable. ... 364. - 5) PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD DE EXPLOTAR UN NEGOCIO O DE PRORROGAR UN CONTRATO. Pero, cuando más se presenta el caso de la pérdida de una chance es en las demandas por perjuicios causados por no poder continuar explotando un negocio, o por la pérdida de la oportunidad de beneficiarse de un contrato al cual habría tenido derecho la víctima de no haberse presentado la acción lesiva. ... Otras veces, la víctima reclama indemnización porque el demandado desistió de un contrato, o porque de alguna forma su conducta hizo que este se interrumpiera, lo que impidió que el demandante alcanzara los beneficios buscados con el desarrollo normal del convenio.... En todos estos casos ¿la víctima podrá quejarse de haber sufrido un perjuicio cierto? En caso afirmativo cómo se cuantifica el mismo? Respecto de la primera pregunta, no cabe duda: se trata de un perjuicio cierto que da lugar a indemnización. En efecto, la víctima perdió la oportunidad de explotar un negocio lícito que en el curso normal de las cosas le hubiera sido fructífero. En este caso, pues, no puede negarse la indemnización so pretexto de que se trataría de un daño meramente hipotético o eventual;... Ahora, el problema práctico consiste en saber cómo se evalúa ese tipo de perjuicio. En realidad es imposible determinar exactamente su cuantía, sobre todo porque habrá casos en que la víctima hubiera podido beneficiarse indefinidamente de la situación jurídica fallida. No obstante, la solución no consiste en absolver al demandado so pretexto de que el perjuicio no fue demostrado o cuantificado. Es entonces cuando la equidad se convierte en un precioso instrumento de la interpretación de la ley y, en consecuencia, la indemnización se deberá medir ex aequo et bono o en equidad (sobre la liquidación en equidad, infra, T.II, 649 y ss). (Destaca la S.) (T.J., J., "Tratado de Responsabilidad Civil", Tomo II, L.E., S.A., Colombia, 2010, pág. 357, 378 a 379) Dicho esto, antes de fijar el monto de la indemnización que corresponde, esta S. debe analizar los informes periciales rendidos por los peritos de las demandadas, de la demandante y del Tribunal respectivamente. En el Informe Pericial presentado por los peritos de la parte demandada LICDO. J.O. y G.I.A., visible a fs.1903 respecto a las ganancias dejadas de percibir por SAMBA BONITA POWER & METALS, S.A. producto de la frustración del Contrato se expuso lo que a continuación se cita: "Como se puede determinar, el proyecto mantiene su factibilidad al poder generar utilidades del orden de CUARENTA Y DOS MILLONES DE DÓLARES ($42 millones) a partir del primer año, sin ni siquiera haber obtenido o materializado o suscrito algún acuerdo de compra como empresa alguna, y después de haberle asignado la totalidad de los gastos atribuibles al 100% de la operación. Además, la planta con capacidad disponible de 320 MW, solamente estaría proyectando utilizar 140 MW, dejando libres 180 MW para su libre colocación. Visto desde el punto de vista porcentual, 140 MW representa el 43.7% de la capacidad total de la plante y aún así nuestro análisis anterior mostraba que se podían generar utilidades por el orden de CUARENTA Y DOS MILLONES DE DOLARES, más lo que pudiera producir con la colocación del 56.3% disponible en su capacidad."(destaca la S.) Por su parte, el perito de la parte actora A.A.R.G. respecto a este concepto de la reclamación expuso, a fs.1463 a 1466 lo que cita a continuación: "El ingreso Neto Anual antes de Depreciación, Intereses, e impuestos (conocido por sus siglas en inglés "EVITAD" que corresponden a "Earnings Before Interest Taxes Depreciation and Amortization") de US$183,030,766 anuales y es el resultado de la diferencia entre el total de Ventas Bruta anual ($222,157,185) menos los Costos Totales de Operación & Mantenimiento y Mercadeo (S39,126,419). En el periodo de 10 años, los Ingresos Netos que sbpm DEJÓ DE RECIBIR SON $1,585,104,032 (ver página 79 de la evaluación del Proyecto de Generación Eléctrica de SBPM del Anexo 7) sin incluir el valor de rescate de la plante de generación eléctrica al final del periodo de 10 años, lo cual se estima alrededor de $200 millones de dólares (ver Anexo 8). Basado en lo anterior, podemos indicar que la parte demandante ha dejado de ganar la suma dineraria sobre los USD$1,500 millones."(destaca la S.) En el Informe Pericial rendido por el Ing. C.M.M. CASTILLO y la Licda. VERA LINDO GUTIERREZ, peritos del Tribunal, respecto a la sumas dejadas de percibir por SAMBA BONITA POWER 6 METALS, S.A. producto de la frustración del Contrato expusieron a fs. 1304 y 1305, lo que se cita a continuación: "9. En base a la evaluación del proyecto y considerando los términos de la oferta aceptada, del contrato frustrado y las condiciones del Sistema Eléctrico nacional, desde el punto técnico (generación) y comercial, establezcan, a cuanto asciende la suma dineraria que ha dejado de ganar la parte demandante. Para desarrollar esta pregunta hemos realizado un análisis financiero asumiendo las condiciones contractuales de los borradores del contrato, que incluye los términos que se aceptarían en esta contratación específicamente en el tema de precio de Potencia F. y energía Fuera de Punta y Dentro de Punta. Adicionalmente contempla las condiciones Comerciales del Mercado Eléctrico Nacional, incluyendo el Costo Marginal de demanda en US$MWh que el propio expediente nos ha brindado y la información derivada de los informes de la ASEP, ETESA y el CND. Consolidando la información recabada realizamos el cuado adjunto. Del mismo podemos analizar el flujo de caja anual, considerando los ingresos por venta de energía y potencia derivados de lo pactado en los borradores del contrato, y venta de energía y potencia excedente de la responsabilidad contractual (176 MW) asumiendo su disponibilidad completa para el Mercado Eléctrico. En este escenario se determina que el INGRESO POR VENTA de energía y potencia total es de US$216 MM por año (ver cuadro página 25 de este informe). De estos ingresos descontamos los COSTOS DE VENTAS que suman US$27MM por año, estos costos incluyen el costo anual del contrato de suministro de combustible, que incluyen a su vez costo de combustible, transporte, manejo, medio ambiente y mitigaciones. El costo total de OPERACIÓN, MANTENIMIENTO Y ADMINISTRATIVO es de US$20MM por año. Si restamos este último costo del INGRESO NETO obtenemos el FLUJO DE CAJA BRUTO DE LAS OPERACIONES que asciende a US$ 170 MM por año. Si restamos este último costo de INGRESO NETO, obtenemos el FLUJO DE CAJA BRUTO DE LAS OPERACIONES que asciende a US$170MM por año. Finalmente, restamos a este valor los CAMBIOS EN EL CAPITAL DE TRABAJO y obtenemos el FLUJO DE CAJA NETO PRODUCTO DE LAS OPERACIONES que asciende a US$169 MM por año. El Flujo de Caja Neto Producto de las Operaciones corresponde al M. o resultado de la explotación de la empresa antes de deducir o restar los intereses de la carga financiera, las amortizaciones o depreciaciones, y los impuestos, también es conocido como EVITAD. El monto de US$169MM (ciento sesenta y nueve millones de dólares) por año es la cantidad de dinero que la empresa SAMBA BONITA POWER & METAL, S.A. ha dejado de percibir motivo de la contratación frustrada." De los Informes Periciales analizados, observa la S. que todos ellos arrojan sumas distintas y millonarias en concepto de lucro cesante comprendido en términos de la utilidad que SAMBA BONITA POWER & METALS, S.A. habría obtenido con el cumplimiento efectivo, oportuno e íntegro de la obligación, es decir las ganancias por la ejecución del Contrato de Suministro de potencia firme y energía. Así tenemos que en ellos se establecen como ganancias anuales dejadas de percibir producto de este tipo de contratación las siguientes de cantidades, B/.183,030,766.00 según el peritaje de la parte actora, B/.169,000,000.00 según el peritaje del Tribunal y B/.42,000,000.00 según los peritos de la parte demandada. Así las cosas, para fijar la suma que deben pagar las demandadas a la demandante en este caso, ha de tenerse presente por esta Colegiatura, que la suma reclamada por la demandante fue fijada en la cantidad de MIL CIENTO OCHENTA Y CINCO MILLONES DE DOLARES AMERICANOS (US$1,185,000,000.00). Que el J. que conoció en primera instancia de este Proceso, si bien dictó una condena en abstracto, fijó como límite la suma de OCHENTA Y CUATRO MILLONES DE BALBOAS CON 00/100 (B/. 84,000,000.00) que corresponden a las ganancias dejadas de percibir por el término de dos años. No obstante lo anterior, esta S. considera que la indemnización en concepto de lucro cesante ajustado a derecho, debe tomar en cuenta las circunstancias específicas del presente caso, al encontrarnos frente a una contratación multimillonaria de naturaleza pública, por la calidad de los servicios que constituían el objeto de la contratación que no llegó a formalizarse y con fundamento al Principio de equidad. Todo esto como consecuencia del reconocimiento de un daño cierto producto de la conducta culposa de las demandadas. En este sentido, esta Corporación de Justicia estima que resulta proporcional y adecuado ceñirse a lo dispuesto por los peritos de la parte demandada, quienes señalaron una suma más conservadora, al reconocer que el mínimo de ganancia anual de las utilidades que podría dejar de percibir la demandante, SAMBA BONITA POWER & METAL, S.A. por la ejecución del contrato respectivo, era la suma de CUARENTA Y DOS MILLONES DE DÓLARES (US. $/.42,000,000.00). Con fundamento en lo anterior, debe esta S. considerar que la demandante no realizó erogación para el inicio de la actividad comercial a que se refería el Contrato que no pudo perfeccionarse entre SAMBA BONITA POWER & METAL, S.A. y EMPRESA DE DISTRIBUCIÓN ELECTRICA METRO OESTE, S.A. y EMPRESA DE DISTRIBUCIÓN ELECTRICA DE CHIRIQUÍ, S.A. Así las cosas, estima esta Superioridad que ante la culpabilidad de las demandadas que ocasionó la frustración del contrato respectivo, lo que debe reconocerse como indemnización ha de corresponder al cincuenta por ciento (50%) de la ganancia mínima anual que hubiese obtenido la Sociedad SAMBA BONITA POWER & METAL, S.A., con base al informe pericial realizado por los peritos de las demandadas, la cual se fijó en la suma de CUARENTA Y DOS MILLONES DE BALBOAS (B/.42,000,000.00). Por consiguiente, la cantidad a pagar a la demandante SAMBA BONITA POWER & METAL, S.A. por las demandadas EMPRESA DE DISTRIBUCIÓN ELECTRICA METRO OESTE, S.A. y EMPRESA DE DISTRIBUCIÓN ELECTRICA DE CHIRIQUÍ, S.A. será la suma de VEINTIUN MILLONES DE BALBOAS (B/.21,000,000.00). Evidentemente, se estimó fijar como una indemnización justa y razonable la cuantía de VEINTIÚN MILLONES DE BALBOAS (B/.21,000,000.00), en atención a la suma fijada por los peritos de la parte demandada, dada la naturaleza y complejidad de la contratación, cuya finalidad sería la distribución de energía eléctrica, lo cual es un servicio que, por ser de utilidad pública, se encuentra sometido a una tasa de rentabilidad variable regulada por la Autoridad de los Servicios Públicos (ASEP). Así pues, por ser dicha tasa variable cada cuatro (4) años, al fijarse un monto de indemnización, esta S. debe ser consciente de la realidad técnica y social de este servicio público y sus variantes. Como consecuencia de lo expuesto, la S. procederá a Modificar la Sentencia de primera instancia en los términos expuestos en la parte motiva de la presente Sentencia, al igual que en la parte resolutiva. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE LO CIVIL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la Sentencia dictada por el Primer Tribunal Superior del Primer Distrito Judicial de Panamá de fecha 12 de abril de 2012, dentro del Proceso Ordinario que SAMBA BONITA POWERS & METALS, S.A. le sigue a EMPRESA DE DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA METRO OESTE, S.A. y EMPRESA DE DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA CHIRIQUÍ, S.A. y actuando como Tribunal de instancia, REFORMA la Sentencia N°65-2010 de 17 de noviembre de 2010, dictada por el J. Undécimo de Circuito Civil del Primer Circuito Judicial de Panamá, en los siguientes términos: PRIMERO: DECLARA NO PROBADAS las Excepciones de: -Incumplimiento de la carga impuesta por el Pliego de Cargos de no consignar a tiempo la fianza definitiva o de cumplimiento. -Violación del principio general del derecho que le impide a una parte ir en contra de sus propios actos, ya sean estos judiciales o extrajudiciales. -Renuncia a cualquier reclamación en contra de EDEMET-EDECHI. SEGUNDO: DECLARA PROBADAS las cuatro primeras declaraciones: 1. Que las partes demandadas fueron las únicas que intervinieron en la redacción del borrador del contrato N°14-06 EDEMET-SAMBA BONITA POWER & METALS para la contratación de potencia firma y energía, que se entregó el 9 de octubre de 2006. 2.Que las fechas que aparecen en la cláusula 8.4 del borrador del contrato son diferentes a las fechas que SAMBA BONITA POWER & METALS ofertó y las demandadas aceptaron en el Concurso EDEMET-EDECHI N°02-05. 3.Que las demandadas son las únicas responsables por la alteración de las fechas que hicieron en el borrador del contrato N°14-06 que le entregaron a nuestra representada el 9 de octubre de 2006. 4.Que las demandadas le entregaron a nuestra representada, el 8 de noviembre de 2006, una nueva versión del contrato N°14-06 en la cual corrigieron parcialmente los errores de fecha contenidos en la cláusula 8.4 "CRONOGRAMA DE EJECUCIÓN" de la versión original. TERCERO: NO ADMITE las declaraciones contenidas en los puntos 5, 6, 8 (repetido en cuanto a la numeración no en cuanto al contenido) y la 9. CUARTO: CONDENA a la parte demandada EMPRESA DE DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA METRO OESTE, S.A. y EMPRESA DE DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA CHIRIQUÍ, S.A. a pagar en concepto de lucro cesante dejado de percibir por la demandante SAMBA BONITA POWER & METALS, S.A. a la suma de VEINTIUN MILLONES DE BALBOAS CON 00/100 (B/.21,000,000.00). Condena en costas a la parte demandada en la suma de UN MILLÓN QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS CINCUENTA BALBOAS CON 00/100 (B/.1,584,750.00). N.. OYDÉN ORTEGA DURÁN HARRY A. DIAZ -- JOSÉ E. AYÚ PRADO CANALS SONIA F. DE CASTROVERDE (Secretaria)