Sentencia Civil de Corte Suprema de Justicia (Panama), 1ª de lo Civil, 26 de Agosto de 2020

PonenteHernán A. De León Batista
Fecha de Resolución26 de Agosto de 2020
EmisorPrimera de lo Civil

Tribunal: Corte Suprema de Justicia, Panamá

Sala: Primera de lo Civil

Ponente: H.A. De León Batista

Fecha: 26 de agosto de 2020

Materia: Civil

Casación

Expediente: 165-19

VISTOS:

Corresponde a esta Sala Civil resolver el recurso de Casación corregido formalizado por MC PATO, S.(fs.389-399), contra la sentencia de 8 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Superior del Tercer Distrito Judicial, dentro del Proceso Ordinario promovido por J.R.R.S., actuando en nombre y representación de su menor hija A.I.R.G., contra MC PATO, S.

Mediante el presente proceso de conocimiento, la parte actora solicitó se hicieran las siguientes declaraciones:

"PRIMERO: Que se declare RESUELTO LOS DAÑOS Y PERJUICIOS, a favor de la niña cuya edad es de 11 años A.I.R.G. en el que salió afectada de gran manera en aspectos (Físicos, M., M.) como producto del accidente suscitado en el Restaurante MC PATO S. ocurrido el día 17 de octubre de 2014 en horas de la tarde, debido a CULPA Y NEGLIGENCIA.

SEGUNDO

Debido a las consecuencias (SECUELAS FÍSICAS, MORALES Y MATERIALES) mencionadas en la pretensión anterior, el Restaurante MC PATO S. debe resarcir a nuestro mandante quien representa a su menor hija la cual está lesionada, la suma de (B/.125,000.00)CIENTO VEINTICINCO MIL BALBOAS, en concepto de DAÑOS Y PERJUICIOS, FÍSICOS, DAÑO MORAL, MÁS COSTAS Y GASTOS E INTERESES, a raíz de no contar con las MEDIDAS DE SEGURIDAD Y PROTECCIÓN Y CON LA ESTRUCTURA NECESARIA en el área de juego infantil del Restaurante MC PATO, S., lo que se deriva en CULPA Y NEGLIGENCIA de la demandada. En caso de oposición se condene a la demandada en costas por los gastos habidos en el proceso." (f.4)

El relato de los hechos insertos en la demanda informan que el día 17 de octubre de 2014, la menor A.I.R.S., junto con su madre C.G., dos primas y una hermana, asistieron al Restaurante MC PATO, S., con el objeto de comer y usar el área de juego para niños del establecimiento.

Jugando con otros niños en la zona prevista para ello, A.I.R.S. se resbala y se apoya en un vidrio, el cual colapsa, cae al piso y se rompe en pedazos, provocándole heridas en la espalda y en los pies. En esta última se presenta un corte en uno de los tendones, lo que causó inmediatamente la pérdida de mucha sangre.

La menor fue trasladada al hospital J.D. de Obaldía, donde recibió tratamiento quirúrgico para extraerle microfibras de vidrio, quedando hospitalizada por varios días, lapso de tiempo en el que recibió tratamiendo para el dolor y la infección.

Posteriormente, debido a que presentaba fiebre, calambres, escalofríos y dificultad para caminar, tuvo que ser hospitalizada por segunda vez.

Se afirma que la menor ha sufrido un trastorno mental, al tener pesadillas rememorando el accidente, además de deprimirse por no poder jugar con sus amigos, correr, saltar y moverse con facilidad de un lugar a otro.

Por último, se arguye que si en el local de la demandada, en vez de un vidrio común y corriente -por su fragilidad se rompió fácilmente ocasionando las lesiones a la parte actora-, fuera vidrio laminado, la tragedia se hubiera evitado.

Acogida la demanda, y surtido su traslado a la demandada, se fueron verificando el resto de los trámites inherentes al proceso ordinario, dando lugar a que la Juez Quinta de Circuito Civil del Circuito Judicial de Chiriquí (adjunta), mediante sentencia N°16 de 25 de abril de 2018 (fs.227-238), resolviera:

"...DECLARAR PROBADO que la sociedad Mc PATO, S. es RESPONSABLE POR CULPA de la lesión física y daño moral sufrido por la menor A.I.R.G., producto del accidente ocurrido el 17 de octubre de 2014 y FIJAR en SEIS MIL BALBOAS CON 00/100 (B/.6,000.00) la suma a pagar por la demandada M.P., S. a favor del demandante por los daños ocasionados.

Sin costas por considerar que las mismas han sido compensadas de acuerdo al artículo 1075 del Código Judicial. Los gastos correrán a cuenta de la demandada a favor del demandante." (f.238)

Contra lo decidido por la Juez de la causa, el demandante anunció apelación y la presentación de pruebas para la segunda instancia, las que fueron aducidas oportunamente, mientras que el demandando anunció y sustento su alzada.

Evacuada en el segundo nivel jurisdiccional la fase probatoria y de alegatos -en esta última la actora sustentó la alzada y la demandada presentó su réplica-, el Tribunal Superior del Tercer Distrito Judicial, a través de fallo calendado 8 de mayo de 2019 (fs.341-350), dispuso:

"...REFORMA la sentencia venida en grado de apelación en el sentido de AUMENTAR a B/.25,000.00 (veinticinco mil balboas), la suma de la indemnización que la demandada MC PATO, S., debe pagar a la demandante en concepto de los daños causados; se imponen costas de ambas instancias a cargo de la demandada las que se fijan en la suma de B/.6,000.00, y se CONFIRMA en todo lo demás." (f.350)

RECURSO DE CASACION Y DECISION DE LA SALA

La demandada invoca la "Infracción de normas sustantivas de derecho por error de derecho en cuanto a la apreciación de la prueba, lo que ha influido sustancialmente en lo dispositivo de la resolución recurrida", y para ello se apoya en los motivos que se transcriben a continuación:

"PRIMER MOTIVO: La sentencia recurrida, al reformar la pieza venida en grado de apelación en donde se declaró probado que MC PATO, S. era responsable por culpa de la lesión física y el daño moral causado a la menor A.I.R.G. y fija en SEIS MIL BALBOAS (B/.6,000.00) la suma a pagar al demandante por los daños ocasionados; yerra al otorgar valor probatorio a la prueba pericial de afectación física que efectúa el INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES (ver f. 289-290) en segunda instancia; tras ser admitida con el próposito de esclarecer y puntualizar la magnitud y consecuencias de las lesiones o daños sufridos a la menor; desconociendo que esta prueba no está dentro del catálogo de las permitidas en S.I.; toda vez que se dejó de practicar por causa imputable a la parte actora en primera instancia; ya que no designó perito particular para la misma y finalmente renuncia a la práctica de la prueba física y al perito del tribunal el mismo día que se iba a practicar; incluso antes de la hora señalada. (ver f.126).

Dicho yerro probatorio por parte del Tribunal Superior del Tercer Distrito incidió en la decisión de fondo; ya que le otorga un valor incorrecto a la prueba pericial en segunda instancia que es reproducida por primera vez contrario a las normas de admisibilidad y de valoración de pruebas; y este vicio produce una prueba que al ser valorada de forma indebida; aumenta la indemnización; siendo improcedente al no adecuarse su admisión al querer de la norma respecto a las pruebas que pueden aducirse y practicarse en segunda instancia; y si no se hubiese incurrido en ese error, no se hubiese reformado la sentencia de primera instancia y en consecuencia se tendría que no se logró acreditar dentro del proceso afectación física de la menor.

SEGUNDO MOTIVO: Dentro de la sentencia civil recurrida, existe por parte del Tribunal Superior del Tercer Distrito una valoración incorrecta sobre la prueba pericial del examen físico (ver fs. 289-290); al considerar que evacuada resultaba en esta instancia necesario para determinar la afectación sufrida o daño físico de la menor cuando recalca que con la práctica de la prueba de informe se pudo aclarar que la víctima queda con secuelas permanentes a consecuencia de las lesiones sufridas como consecuencia del dolor residual de algunas lesiones o cicatrices gruesas (ver f.345-346) y que esto agravaba la situación reconocida en primera instancia lo que permitía incrementar la responsabilidad del resarcimiento; ya que al otorgarle un valor probatorio a esta prueba que resulta improcedente en segunda instancia; por la inercia probatoria; aumenta la cuantía de la indemnización; desconociendo por omisión el contenido de la norma sobre la facultad discrecional del Juez y admite la prueba incluso precluido el término probatorio de S.I. sin ser evacuada por el proponente nuevamente.

La sentencia yerra cuando aprecia como un hecho cierto que en primera instancia el demandante solicitó prueba pericial de afectación física, así como designó su perito para esta prueba; desconociendo que la misma tal como fue pedida no fue admitida como se aprecia en el AUTO N°600 del 27 de junio de 2016 del Juzgado de primera instancia y que se accede a que sea practicada por peritos particulares; toda vez que los funcionarios del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses únicamente atienden diligencias del Ministerio Público y de los juzgados de la esfera penal de conformidad con el oficio No IMELCF-DG-AL-354-012 de 24 de abril de 2012 (ver f.105) y que al haber desistido de la misma en primera instancia; no hubiera accedido a evacuar esta prueba en S.I.; incurriendo en error de derecho en cuanto a la apreciación de la prueba al admitirla en S.I. (ver f.265).

TERCERO MOTIVO: Dentro de la sentencia civil recurrida, existe por parte del Tribunal Superior del Tercer Distrito una valoración incorrecta respecto a la prueba pericial de afectación física que efectúa el INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES (ver f.289-290) ya que accede a que la prueba sea efectuada por un médico que no es ortopeda o traumatólogo; restándole idoneidad a la prueba y le confiere un valor desacertado al informe que efectúa un médico especialista en medicina legal para sustentar secuelas o daños físicos (ver f.278-279).

Yerra entonces el Tribunal de alzada al atribuirle a la prueba pericial valor indebido al advertir en la sentencia censurada que la menor quedará con secuelas permanentes a consecuencia de las lesiones sufridas, lo que indudablemente la afectará hoy y en lo sucesivo en el plano psicológico o moral y que son elementos que no pudo considerar la juez A Quo al momento de cuantificar el resarcimiento solicitado y todo ello con base al dictamen efectuado por la Dra. Medica Especialista en Medicina Legal SILVIA DE BANDEL; desconociendo que estas apreciaciones no provienen de un traumatógolo u ortopeda y examina, toma en cuenta y analiza una prueba inidónea e ilícita; simultáneamente yerra al desconocerle valor a la prueba pericial rendida por la psicóloga perito del Tribunal (ver fs. 185-189); quien consignó en sus respuestas a las interrogantes del Tribunal respecto a las terapias por daño moral sufrido por la menor un monto que difiere exorbitantemente del establecido en S.I. (ver f. 189-190); no valora la prueba incorporada en debida forma; omite la misma y decide unificar daños materiales y perjuicios morales por la suma de B/.25,000.00; por considerar que se adecua a lo acreditado en el proceso como resultado de la valoración de ambas pruebas.

Dichos yerros probatorios inciden en la decisión de fondo; ya que de no haberse incurrido en ambos errores de apreciación; el Tribunal de Alzada hubiese concluido que dentro del proceso la perito psicológica del Tribunal consignó el valor de las terapias o sesiones para superar la afectación psicológica de la menor en B/.960.00 (ver f.189); así como hubiese concluido sobre los gastos o daños materiales (ver f. 16) y ratificados por la señora CARMEN ELIDA GONZALEZ DE LEON DE ROSAS (ver f. 132-133) que se acreditó en el proceso la suma de: B/.209.25; lo que arroja una única suma de acuerdo a la realidad del proceso y probado a: B/.1,169.25 y no a B/.25,000.00; lo que influyó negativa y directamente en contra de nuestra representada; demostrando el error de derecho en cuanto a la apreciación de las pruebas.

CUARTO MOTIVO: Dentro de la sentencia civil atacada, existe por parte del Tribunal Superior del Tercer Distrito un yerro jurídico respecto a la valoración de la prueba de informe de la copia autenticada de la HISTORIA CLÍNICA de la menor A.I.R.G. remitida por el Hospital Materno Infantil J.D. de Obaldía (ver f. 19-56) cuando indica en la pieza recurrida que se acreditó a ciencia cierta la ocurrencia del hecho que ocasionó lesiones físicas y afectaciones morales producto de un hecho acontecido en el área de juego de MC PATO; sin valorar la prueba introducida en debida forma en la cual se desprenden tres (3) consignaciones medicas (sic) donde indican que el motivo de consulta de la menor es que se tropieza con vidrio (ver f. 20), así como en la historia clínica de admisión donde refiere la madre que estaban en el MC PATO, jugando la niña tropieza contra vidrio (ver f. 24) y en la historia del paciente donde se consigna que se tropieza con vidrio al quebrarse partes del vidrio se le incrustan en el pie derecho (ver f. 55); por lo que no se le atribuye el valor probatorio que la ley le otorga a esta prueba.

QUINTO MOTIVO: Yerra el Tribunal también en la valoración incorrecta de la declaración de la paramédico D.D.R. (ver f. 148-149) cuando le otorga un valor indebido en el sentido de afirmar que con la deposición del testigo se acredita que el hecho ocurrido en MC PATO fue responsabilidad del local. De no haberse incurrido en dicho error, hubiese concluído que la menor al jugar bruscamente en el área de juego de MC PATO, sin supervisión de familiar, se tropezó y se golpea contra la vitrina; provocándole lesiones; lo cual coincide con lo referido en la respuesta cuarta de la paramédico donde indica que atendió a la menor el día del accidente y que le informaron que la niña estaba jugando en el área de juegos y se golpeó contra la vitrina y se rompió y a raíz de eso indicaron que tenía las lesiones (ver f.149).

SEXTO MOTIVO: Yerra el Tribunal en la sentencia recurrida respecto a la apreciación que le otorga al INFORME PERICIAL DE INSPECCIÓN AL LUGAR efectuado por el perito del Tribunal Ingeniero Civil C.A.S.G.(ver f. 157-168), cuando concluye de este que no existe causal de inimputabilidad a favor del establecimiento porque en relación con la seguridad de los niños que concurren al establecimiento, consideran que independientemente de que estos estén o no acompañados por los padres de familia; ese deber de cuidado se justifica en atención al servicio prestado y a la calidad de las personas que lo reciben (ver f.349).

Incurre en un error ya que si hubiese examinado y analizado el elemento probatorio otorgándole el valor debido; hubiese concluido que, de acuerdo con las investigaciones efectuadas por el perito del Tribunal, este tipo de actividad o estructuras no requieren revisiones o permisos que exijan realizar inspecciones periódicas y que; como medidas para evitar accidentes en el área de juego se observó: protector de piso en el área del Tobogán, una zapatera de plástico ubicada en el área trasera del tobogán que es para evitar el paso de los infantes, cobertores en los tubos del tobogán y un letrero que exige que los padres supervisen a los hijos (ver f. 158); adicional a que no existen reglas de seguridad específicas para el tipo de vidrio que se requiere utilizar (ver f. 160).

SÉPTIMO MOTIVO: Dentro de la sentencia civil recurrida, existe por parte del Tribunal Superior del Tercer Distrito una valoración incorrecta respecto a la prueba pericial psicológica (ver f. 185-190) rendida por el perito del Tribunal ya que sólo reconoce de forma aislada que la menor sufre afectación psicológica motivado por el accidente en el establecimiento; pero si hubiese analizado a profundidad la prueba hubiese llegado a la conclusión que del propio relato de menor en la experticia se desprende un cargo de culpa en su acto y no en el establecimiento y sus controles de seguridad ya que la misma reconoce que "jugaba con sus hermanitas y otros niños alrededor del juego del tobogán cohete y como andaba en media resbaló y se dio contra la vidriera que está en la parte de atrás del juego (ver. f. 187); siendo este un lugar que el perito del tribunal dentro de su informe había indicado en su informe que no estaba destinado para juegos y se encontraba bloqueado con una zapatera de plástico.

OCTAVO MOTIVO: Dentro de la sentencia civil recurrida, existe por parte del Tribunal Superior del Tercer Distrito Judicial una valoración incorrecta respecto a la prueba testimonial del señor J.E.G.G. (ver f. 207-209); ya que el A QUEM (sic) en la sentencia determinó que este testimonio probaba la culpa en el demandado (ver f. 347); pero de haber valorado en debida forma el testimonio del señor J.E. se hubiese llegado a la conclusión que no existe responsabilidad del establecimiento ante el hecho ocurrido porque el día del accidente se encontraba ofreciendo un servicio de mantenimiento a un desague del local precisamente a la hora que ocurre el hecho y refiere que observó que los niños estaban jugando brusco, que dos niños empujaron a la niña y la niña se fue de espalda contra el vidrio (ver f. 208). Por lo tanto, incurrió el Ad quem en error de derecho en cuanto a la apreciación de la prueba que influyó en lo sustancial de la resolución recurrida." (fs.390-393)

Como disposiciones infringidas por el tribunal de apelación, la casacionista menciona los artículos 781, 784, 793, 917, 966, 978, 1275 del Código Judicial, así como los artículos 1644 y 1644-A del Código Civil.

El error de derecho en cuanto a la apreciación de la prueba se origina cuando el juzgador le otorga a un medio probatorio un valor que no tiene por Ley. J.F.P. explica:

"...El error de derecho se produce: 1° Cuando a un medio de prueba examinado se le da un valor probatorio que la Ley no reconoce... 2° Cuando a un medio probatorio, producido con el lleno de los requisitos legales, se le examina pero se le niega el valor probatorio que la Ley le asigna... 3° Cuando la Ley requiere un medio específico y se le da valor a otro distinto. 4° Cuando se le reconoce valor a una prueba que se ha practicado sin las formalidades legales... 5° Desfiguración (suposición o cercenamiento de un medio probatorio)." (Casación y Revisión, P. 180).

Tal como se reprodujo en párrafos precedentes, J.R.R.S., en representación de su menor hija A.I.R.G., peticiona se condene a MC PATO, S. pagar la suma de B/.125,000.00, en razón de los daños y perjuicios ocasionados a la menor en el accidente acaecido en la zona de juego para niños del restaurante de la demandada.

El tribunal de alzada, mediante la resolución impugnada en casación, al reformar la sentencia de primera instancia, accedió incrementar el monto de la indemnización -la juez de conocimiento había reconocido sólo B/.6,000.00- en B/.25,000.00, apoyándose para ello en una prueba de oficio decretada por dicha colegiatura.

Se trata de una evaluación física realizada por el Instituto de Medina Legal y Ciencias Forenses, acompañada de las respuestas al cuestionario que se les envió (fs.289-290), cuyo análisis por parte del Tribunal Superior se cita a continuación:

"...en su oportunidad la D.S.D.V., en su condición de médico legista a pregunta que le fuera formulada contestó lo que sigue: '3. Al momento de nuestra evaluación no encontramos secuelas en cuanto a la marcha ni movilidad de los dedos del pie derecho en la evaluada, por lo que puedo decir que no encontré secuelas para la función de la extremidad inferior derecha; sin embargo el dolor residual que ocasionan algunas lesiones y/o cicatrices gruesas como las encontradas en la menor examinada pueden ser consideradas como permanente...' (fs.288-288).

De lo antes expresado resulta que ahora consta en autos que la víctima quedará con secuelas permanentes a consecuencia de las lesiones sufridas, lo que indudablemente la afectará hoy y en lo sucesivo en el plano psicológico o moral, elementos estos que no pudo considerar en su momento la jueza del conocimiento cuando debió enfrentar la tarea de la cuantificación del resarcimiento solicitado.

Igualmente, el tribunal debe considerar que la médico legal también estableció en su dictamen lo que sigue: '4. Con base a la evaluación realizada y en la revisión del documento médico remitido le informo que la menor A.I.R.G. queda con una disminución de su capacidad general orgánica del cinco por ciento (5%) por dolor postraumático, como secuela permanente de las lesiones ocurridas el 17 de octubre de 2014.'

Lo anterior, sin duda alguna, agrava la situación reconocida por la sentenciadora primaria, lo cual ha de servir como indiscutible fundamento para incrementar la responsabilidad del resarcimiento imputable a la parte demandada.

En atención a lo antes señalado, esta colegiatura considera conveniente ajustar el monto de la indemnización a cargo de la sociedad MC PATO, S., incluyendo en la misma tanto los daños materiales como los perjuicios morales, con fundamento en lo normado por el artículo 1644-A del Código Civil, según el cual dice: 'Dentro del daño causado se comprende tantos los materiales como los morales...'.

Y como lo decidió la a quo, procede condenar a la demandada al pago de los daños causados sin reparar en los conceptos de los físicos y los morales, sino todo en una única suma de (sic) que de acuerdo a la realidad del proceso y las reglas de la sana crítica el tribunal a (sic) quem decide establecer en VEINTICINCO MIL BALBOAS CON 00/100, cantidad sobre la que deberán calcularse las costas de ambas instancias, de conformidad con lo establecido en los artículos 1074 y 1078 del Código Judicial." (fs.345-346).

Los cargos de ilegalidad comprendidos en los tres primeros motivos van dirigidos precisamente contra dicha experticia.

En el primer motivo, se arguye que el yerro probatorio consiste en que la pericia fue incorporada al expediente en contravención a las normas que rigen su admisibilidad en segunda instancia, puesto que no fue desahogada en primera instancia por causa imputable al propio demandante, al renunciar a ella el mismo día de su fecha de evacuación.

La Sala debe reconocer que a la luz del artículo 1275 del Código Judicial, la aportación de elementos de convicción para la segunda instancia se limita a los cuatro (4) supuestos que establecen los literales que desarrolla la norma. Dentro de ellos, el b, al que alude el censor, permite "Las pruebas que habiendo sido aducidas en primera instancia no hubieren sido practicadas, si quien las adujo presenta escrito al Juez, a más tardar a la hora señalada para dicho fin, en el cual exprese la imposibilidad para hacerlo y los motivos que mediaron para ello, o las dejadas de practicar por el Tribunal sin culpa del proponente o aquéllas que no hubieran sido admitidas en la primera instancia;" .

Ahora bien, los autos del proceso no muestran lo denunciado por el recurrente, dado que el informe pericial remitido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de la Provincia de Chiriquí fue producto de una prueba de oficio decretada por el Tribunal Superior (ver fojas 280-281).

Si lo que originó la evacuación de la experticia fue el ejercicio de la facultad que otorga a los tribunales de apelación el artículo 1280 del Código Judicial, resulta irrelevante el argumento concerniente al supuesto desconocimiento de las reglas de admisibilidad previstas en el 1275 del mismo cuerpo de leyes, puesto que ellas no tienen relación con la forma en que se allegó la prueba al proceso.

En todo caso, de haber derivado el elemento de convicción de un quebrantamiento a las reglas de acogimiento para la segunda instancia, le correspondía a la parte impugnar en su momento la resolución mediante el medio apropiado para ello, y no esperar a que la misma se practicara y se dictara el fallo, para luego en casación atacar su admisibilidad.

Para el segundo motivo, la disconformidad de la recurrente va en el mismo sentido del anterior, aún cuando agrega, sin explicarlo, un desconocimiento de "la facultad discrecional del Juez"; y que la prueba fue decretada precluído el término probatorio de la segunda instancia. Esta última aseveración carece de sentido, dado que por su naturaleza, la prueba de oficio se da estando el caso pendiente de fallar -y por ende ya incorporadas al expediente las pruebas evacuadas por iniciativa de las partes-, momento en el que juzgador estima indispensable, para esclarecer los hechos debatidos o aclarar puntos oscuros o dudosos, la recepción de alguna prueba adicional para desatar la controversia.

En el tercero motivo, se afirma como supuesto error en la ponderación del informe pericial remitido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el obviar que el mismo fue efectuado por una especialista en medicina legal, y no un ortopeda o traumatólogo, lo que le resta "idoneidad" a la prueba para sustentar las secuelas del daño físico en la menor.

Dicho reparo, debe acotar la Sala, guarda relación con uno de los elementos que el artículo 980 del Código Judicial dispone para enjuiciar la fuerza probatoria de todo dictamen pericial, la competencia del perito.

La censura cimenta su objeción a la cualificación de la doctora S. de Bandel en que no cuenta con alguna de las dos especialidades antes mencionadas, empero, no explica las razones por la cuales considera que sin dichos conocimientos especiales la opinión de la médico forense carece de aptitud probatoria. Tampoco agrega otro motivo que justifique dudar de su experiencia.

El Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses tiene entre sus funciones básicas prestar servicios periciales médicos-legales, para lo cual, entre otros, realiza evaluaciones clínicas de las personas que se le refieren, a fin de valorar los daños corporales que tengan (ver numeral 2 del artículo 2 y numeral 1 del artículo 17 de la Ley 50 de 13 de diciembre de 2016, por el cual se Reorganiza el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses).

Como especialista en medicina legal, la preparación de la doctora S. de Bandel -salvo prueba en contrario o, por lo menos, una justificación plausible que arroje dudas razonables de su competencia-, le permite evaluar en general las lesiones corporales.

No debemos perder de vista que, en el caso que nos ocupa, aparte del examen físico realizado a la menor, la perito estudió las copias de su expediente clínico en el Hospital J.D. de Obaldía, en donde, como se aprecia del mismo dictamen, consta las tres (3) veces que fue hospitalizada a consecuencia del accidente ocurrido en el local de la demandada, el diagnóstico de su ingreso y el tratamiento recibido.

Con soporte en ambos exámenes, la perito respondió las interrogantes planteadas por el Tribunal Superior, relacionadas a su preparación profesional -valorar los daños corporales y analizar expedientes clínicos-, excepto una, la concerniente al costo de terapias, tratamientos, fisioterapia y quiroprácticas que debe recibir la menor, explicando que como médico forense no estaba facultada para ello.

Dado que su especialidad, así como la entidad para la que labora, le permitía realizar con suficiencia el dictamen encomendado, y como quiera que la casacionista no expone razones por las cuales el no tener la especialidades en ortopedia y traumotología la hace inepta, la Sala no puede reconocer el alegado error en su ponderación.

Ahora bien, en el mismo tercer motivo, la recurrente también delata el desconocimiento en segunda instancia de otra pericia, la rendida por la psicóloga R.R. de Alguera (fs.185-190), quien en su respuesta al costo de las terapias para que la menor logre superar la afectación psicológica, consigna la suma de B/.960.00, mientras que los gastos ratificados en el proceso por la madre de la menor asciende a B/.209.25, lo que da como total B/.1,169.25, y no los B/.25,000.00 fijados en la sentencia de segundo grado.

Con el propósito de atender dicha posición, conviene destacar que el tribunal superior, al momento de aumentar el monto de la indemnización, de B/.6,000.00 a B/.25,000.00, lo hace, en principio, de manera conjunta, es decir, tomando sus palabras textuales, "sin reparar en los conceptos de los físicos y los morales, sino todo en una única suma" (f.346).

No comparte esta M. el que, presuntamente, no se diera una separación en el estudio y el guarismo correspondiente al daño material y el moral, debido a que se tratan de bienes e intereses de naturaleza disímiles, lo que influye en suindemnización.

Mientras que el daño material afecta bienes valorables en dinero, sea por una reducción en el patrimonio de una persona -daño emergente- o la imposibilidad de que el activo se incremente -lucro cesante-, el daño moral incide en los derechos de la personalidad, los cuales no tienen valor comercial, como por ejemplo la vida, la honra, la integridad física, la intimidad, los afectos, la imagen, etc.

Por su índole económico, el daño material es reparable -esto permite una mejor equivalencia entre el menoscabo sufrido y su resarcimiento-, de manera que la víctima puede volver, en lo posible, al estado en el que se encontraba antes del hecho ilícito. En el daño moral se habla de una compensación a la pena padecida, debido a que los bienes afectados no pueden ser propiamente reparados a plenitud o restituídos, pues son invaluables, por lo que su cuantificación no tiene la exactitud del daño material.

Siendo que el daño moral no puede medirse en dinero, su liquidación le corresponde al juzgador, siguiendo los parámetros previstos por el legislador en el artículo 1644-A del Código Civil.

Ahora bien, resaltada la diferencia de los bienes que se ven lesionados en ambos daños, aún cuando el Tribunal Superior afirma reconocer una suma total sin diferenciar lo que corresponde a cada daño reclamado por el actor, en otro párrafo deja claramente establecido esto:

"De lo antes expresaso resulta que ahora consta en autos que la victima (sic) quedará con secuelas permanentes a consecuencia de las lesiones sufridas, lo que indudablemente la afectará hoy y en lo sucesivo en el plano psicológico o moral, elementos estos que no pudo considerar en su momento la jueza del conocimiento." (f.345).

En esa línea de pensamiento, observese que la probanza sobre la que cimenta la decisión de asignar el monto de B/.25,000.00, descansa en el informe pericial firmando por la médico forense, en cuyo contenido no aparece valor alguno representativo de un daño material, por el contrario, la única pregunta que no contestó fue precisamente la que versaba sobre el costo de las terapias que requeriría la menor.

Aclarado que, al menos el aumento en la condena, representa la compensación por el daño moral, los B/.960.00 que la psicóloga fija como un aproximado del precio de las terapias que requiere la menor, no es un daño moral, sino material, concretamente, un daño emergente.

Con el solo hecho de poder establecer el costo de las terapias, es palmario que estamos ante un daño emergente futuro, lo que desvirtúa su supuesta mala ponderación para determinar el daño moral reconocido en segunda instancia.

Lo mismo sucede con los gastos reconocidos por la madre de la menor, con la variante que serían gastos -daño emergente- incurridos en el pasado.

Para el cuarto motivo, se disiente con la ponderación dada a tres documentos que forman parte del expediente clínico de la menor, remitido por el Hospital Jose Domingo de Obalbía, consultables a fojas 20 (formulario de registro médico y estadístico de urgencias del Hospital Materno Infantil J.D. de Obaldía), 24 (formulario de identificación de admisión) y 55 (formulario de servicio de atención médica prehospitalaria de emergencia y rescate del Benemérito Cuerpo de Bomberos), en donde, asevera la recurrente, personal médico anotó que la menor se tropezó contra el vidrio, y al quebrarse en pedazos se le incrustaron en el pie derecho.

La redacción del cargo aparenta apuntar a que, con la consignación en las referidas piezas del expediente clínico que la niña se tropezó y luego se golpeó con el vidrio, sin decirlo expresamente la censura, supondría que la responsabilidad del daño es exclusiva de la propia víctima.

En esa misma orientación va el quinto motivo, al censurar la justipreciación otorgada por el Tribunal Superior a la declaración testimonial rendida por D.D.R. (fs.148-150), quien como paramédico del Cuerpo de Bomberos en la Ciudad de D., le dio los primeros auxilios a la menor en el lugar del accidente, y la acompaño en su trasladó al hospital.

Discrepa la recurrente que la atestación demuestre que el perjuicio fue responsabilidad de la demandada, cuando lo dicho por la testigo es que al llegar al lugar le comentaron que la niña, jugando en el área de juegos, se golpeó contra la vitrina, llegando a romperla, y de esta manera se lesionó.

Para la Sala, el hecho que el vidrio se rompiera debido a que la menor se tropezó, no incide por si solo en la responsabilidad civil extracontractual reconocida por el tribunal de apelación, debido a que la imprudencia endilgada por la actora a la demandada se asienta, esencialmente, en la calidad del vidrio que se tenía en la zona de juegos para niños.

Así se desprende, sin asomo de dudas, del hecho sexto de la demanda:

"El Restaurante MC PATO S. demandado en la presente causa, si hubiera tenido Vidrio Laminado se hubiera evitado la tragedia suscitada en contra de la menor ADELAIDA I.R.G., toda vez que dicho vidrio es recomendado en los lugares que requieren seguridad (AREA DE JUEGOS DE INFANTES O NIÑOS), por tres razones principales: primero, reduce al mínimo el riesgo de que alguien lo atraviese y salga herido; segundo, su propiedad de conservarse permite que en caso de rotura su reemplazo, no necesariamente, debe ser hecho con urgencia; y tercero, al romperse las astillas quedan adheridas a la lámina plástica sin provocar heridas o muertes a las personas. Todo lo contrario del R.D. ya que el mismo poseía un vidrio común y corriente por lo cual al romperse con facilidad y fragilidad de una forma rara, provoca lesiones punzocortantes a la menor indicada provocándole secuelas presentes y futuras de ámbitos físicos y morales..." (f.5).

Dicho de otra manera, las heridas cortantes que sufrió la menor en su cuerpo al chocar con el vidrio y quebrarse, quedando con pedazos de vidrios incrustados, se debió a que el vidriado no era el adecuado para evitar dicho riesgo, atendiendo a que se trataba de un área de juegos para el recreo de niños dentro del restaurante.

El juicio de responsabilidad está enfocado en si para la zona de juego, se contaba con un tipo de vidrio óptimo que evitara, ante la posibilidad de que un menor impactara contra el mismo de manera accidental, sufriera cortaduras a consecuencia de su rotura.

Si el error de conducta o comportamiento cometido por la demandada radica en que la calidad del vidrio no era, por razones de seguridad, la apropiada para un lugar destinado al esparcimiento de niños, ni los documentos del expediente -cuyo contenido resaltado por el censor alude a una información que recibieron de terceros- ni lo manifestado por la testigo D.D.R. -quien tampoco estuvo presente al momento del accidente-, tienen la capacidad de liberar de responsabilidad a la demandada por su imprudencia, máxime cuando la prueba contra la que la censura dirige el próximo cargo confirma que su mala diligencia generó el resultado dañoso.

En el sexto motivo, se ataca la valoración del informe pericial presentado por el ingeniero C.A.S.G. (fs.157-168), al obviarse las medidas de seguridad para evitar accidentes en el área que observó el perito; que las estructuras de la demandada no requieren revisiones o permisos que exijan efectuar inspecciones periódicas; al igual que su señalamiento de que no existen reglas de seguridad específicas para el tipo de vidrio a utilizar.

Considera necesario esta Corporación de Justicia manifestar que la culpa, como principio general de la responsabilidad civil -salvo los excepcionales casos en que la ley prescinda de ella- alude a un juicio abstracto sobre el comportamiento del agente, a fin de determinar cómo habría actuado una persona prudente en las mismas circunstancias.

El estándar de conducta de la persona prudente y diligente, puede tener como fuente la ley. En este caso, el legislador u otra autoridad administrativa, al regular una determinada materia o actividad, tipifica las conductas que se tendrán como infracción al deber de cuidado. Este es el caso de las normas de protección y seguridad laboral, así como la ley de tránsito.

No obstante, dado que el legislador no puede preveer cada una de los deberes de cuidado cuya desatención perjudique a terceros, le corresponde a los jueces -es lo que acontece en la mayoría de los casos- aplicar el estándar de cuidado, para lo cual deberán determinar la regla de conducta que habría cumplido una persona diligente y prudente en la misma situación.

Dicha método de evaluación objetiva de la conducta humana, arroja, en un caso concreto, un error de conducta del demandado, cuando se llega a la conclusión que una persona prudente no habría incurrido en el misma yerro.

Revisado el mencionado informe, constata esta M. que el perito del tribunal plasma, entre otros, que la zona de juego para niños no requieren revisiones o permisos que obliguen inspecciones periódicas, salvo la revisión rutinaria a las condiciones de los juegos; al momento de la inspección los juegos estaban en condiciones aceptables; que no hay reglas o normas que determinen si él área era adecuada para la actividad; los juegos se sitúan a una distancia adecuada que permite el uso de todos sin mayores complicaciones; advirtó medidas de seguridad dirigidas a la adecuación del área y los juegos, el funcionamiento adecuado y la disminución de riesgos; el piso del área de juegos se mantiene en un rango aceptable, tomando en cuenta la inexistencia de reglas específicas.

Ahora bien, una de las interrogantes del peritaje, dirigida a que se indicara si el área de juego contaba con vidriera de seguridad laminada para evitar heridas, fue respondida por el perito en los siguientes términos:

"El área de juego se encuentra delimitada en dos lados con vidrieras de vidrio no laminados, los vidrios que actualmente tienen se pueden reventar con un fuerte impacto y provocar fragmentos punzo cortantes.

No existen reglas de seguridad específicas para el tipo de vidrio que se requiere utilizar, según mi criterio el adecuado debe ser el que evite el desprendimiento de fragmentos." (f.160)

Aún cuando el perito en su informe, corrobora lo manifestado por la casacionista, no menos cierto es que con lo antes citado, también confirma que el vidrio no era el adecuado para evitar, no que un menor se tropezara contra el vidrio, sino que ante la posibilidad de un fuerte golpe se desprendiera en pedazos y causara heridas punzo cortantes.

Reiteramos, el error de conducta que la actora endilga a la demandada por los daños cuyo resarcimiento reclama, estriba en que el vidrio no era el adecuado para evitar los traumas punzo cortantes que le produjo al tropezar con el mismo mientras jugaba, debido a su fragmentación.

Dado que el lugar donde ocurrió el incidente dentro del local de la demandada estaba destinado para el recreo de niños -sin duda es un atractivo del local para la explotación del negocio de venta de comida-, ésta incurrió en un riesgo elevado al no colocar vidrios que evitaran su rompimiendo ante el golpe de un menor, lo que denota su actuar como muy imprudente.

Como explica E.B.B., "De la persona diligente se espera que minimice, pero no que elimine por completo el riesgo. La culpa supone tomar un riesgo excesivo, más allá de lo razonable." (Tratado de Responsabilidad Extracontractual, pág.106).

La naturaleza de heridas corporales con las que resultó la menor, a consecuencia de la fragmentación de la vidriera por el golpe que se dio con la misma, fue ocasionada, de manera determinante, por la falta de vidrios adecuados en la zona de juegos. De lo contrario -teniendo presente que el perito asegura que habría evitado el desprendimiento de fragmentos-, la afectada no hubiera resultada cortada en dos partes de su cuerpo, ni hospitalizada hasta tres veces para la extración de piezas de vidrio en su pie derecho.

Conviene recordar que como consecuencia de la herida punzo cortante en el pie derecho, la especialista en Medicina Legal dictaminó que la menor "queda con una disminución de su capacidad general orgánica del cinco por ciento (5%) por dolor postraumático, como secuela permanente" (f.290). Esto revela como fundamental la influencia de la falta de cuidado de la demandada en elperjuicio de la víctima.

Por otro lado, se denuncia en el séptimo motivo la incorrecta apreciación del informe pericial presentado por la psicóloga A.I.R.G. (fs.185-190), al soslayar que se desprende la culpa de la menor al reconocer en la entrevista que "jugaba con sus hermanitas y otros niños alrededor del juego del tobogán cohete y como andaba en media resbaló y se dio contra la vidriera que está en la parte de atrás del juego (ver f.187)".

Interpreta la Sala, dado que la recurrente no logra explicarlo mejor, que nuevamente, ahora por un suceso distinto -la menor le dijo a la perito que se resbaló por estar en medias-, el daño se debe a un hecho exclusivo de la víctima, argumento que tampoco es de recibo, ya que la falta de diligencia por la cual la demandante reclama la indemnización se enfila en el no contar con un vidrio que evitara su fragmentación al golperse con él, y en consecuencia, las heridas punzo cortantes.

El error conductual está es su falta de previsión, y de paso ausencia de diligencia razonable, en que sin un vidrio que evitara o dificultara su desprendimiento en pedazos ante el choque accidental de algún menor, aumenta el riesgo de sufrir heridas punzo cortantes, tal como le pasó a la demandante.

En el octavo y último motivo, el cargo de ilegalidad se encamina a la declaración testimonial de J.E.G.G. (fs.207-209), quien encontrándose el día del siniestro prestando un servicio de mantenimiento a un desague del negocio de la demandada, observó que estando los niños jugando brusco, dos de ellos empujaron a la demandante, y esta se fue de espalda contra el vidrio.

Esta vez la casacionista arguye que el daño es producto de otra causa extraña, el hecho exclusivo de un tercero.

Visto en su conjunto los elementos de pruebas comprendidos en los motivos que sustentan la causal, no tenemos certeza respecto al factor desencadenante que llevó a la menor a colisionar su cuerpo con una de las vidrieras del establecimiento de la demandada.

Sea que resbalara por las medias que usaba, que tropezara con algo o alguien, o, como describe el testigo J.E.G.G., fuera empujada por otros dos niños, lo cierto es que la clase de heridas en la demandante y sus secuelas, es decir, el perjuicio específico cuyo resarcimiento es objeto de reclamo en el presente caso, deriva directamente del tipo de vidrio que tenía la demandada en el área de juegos de niños dentro del negocio de su propiedad.

Ante el riesgo previsible de que, en un zona de recreo infantil, un menor, jugando con otros o de manera accidental, se diera contra la vidriera, el deber de cuidado imponía disminuir la posibilidad de un daño mayor por motivo de cortaduras de vidrio, a través de vidrios laminados u otro de su clase, a fin de evitar su desprendimiento en pedazos ante un golpe, y con ello heridas punzo cortantes como las padecidas por la demandante.

Con el testimonio de J.E.G.G., al igual que acontece con el resto de las pruebas descritas en los demás motivos, no encuentra la Sala que el Tribunal Superior haya incurrido en la indebida ponderación denunciada, lo que nos lleva a concluir la inexistencia de méritos para invalidar el fallo de segunda instancia.

Por lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,SALA PRIMERA DE LO CIVIL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 8 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Superior del Tercer Distrito Judicial, dentro del Proceso Ordinario promovido por J.R.R.S., actuando en nombre y representación de su menor hija A.I.R.G., contra MC PATO, S.

La condena en costas contra la recurrente se fija en la suma de B/.300.00.

N.,

HERNÁN A. DE LEÓN BATISTA

ANGELA RUSSO DE CEDEÑO - OLMEDO ARROCHA OSORIO

DAMARIS DEL CARMEN ESPINOSA GONZÁLEZ (Secretaria Interina)

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