Sentencia Civil de Corte Suprema de Justicia (Pleno), 1ª de lo Civil, 2 de Febrero de 2005

Ponente:Virgilio Trujillo López
Fecha de Resolución: 2 de Febrero de 2005
Emisor:Primera de lo Civil
RESUMEN

UREÑA Y UREÑA, S. A. RECURRE EN CASACIÓN EN EL PROCESO ORDINARIO QUE LE SIGUE A COOPERATIVA DE AHORROS Y CRÉDITOS DE EMPLEADOS DE LA DIVISIÓN DE INGENIERÍA Y OFICINAS AFILIADAS DEL CANAL, R. L

 
ÍNDICE
CONTENIDO

VISTOS:

Dentro del proceso ordinario de mayor cuantía incoado por UREÑA Y UREÑA, S.A. contra COOPERATIVA DE AHORROS Y CRÉDITOS, EMPLEADOS DE LA DIVISIÓN DE INGENIERÍA Y OFICINAS AFILIADAS DE LA COMISIÓN DEL CANAL, R.L. (EDIOACC), la demandante interpuso recurso de casación contra la sentencia proferida el 15 de febrero de 2002, por el Primer Tribunal Superior de Justicia del Primer Distrito Judicial de Panamá.

  1. CAUSAL INVOCADA

    La casación es en el fondo y la única causal es la contemplada en el artículo 1169 del Código Judicial: "Infracción de normas sustantivas de derecho, por violación directa de la norma de derecho, la cual ha influido sustancialmente en lo dispositivo de la resolución recurrida".

    El recurso fue admitido por la Sala una vez corregido y se encuentra en estado de resolver, a lo cual se procede, luego de las siguientes consideraciones.

  2. MOTIVOS QUE FUNDAMENTAN LA CAUSAL

    En los tres motivos que fundamentan la causal, el recurrente señala los siguientes cargos contra la sentencia recurrida:

PRIMERO

A pesar de que como se lee de fs. 9 a 11 del expediente, la COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO EDIOACC, R.L. suscribió libremente con la sociedad UREÑA Y UREÑA, S.A. un Contrato de Asesoría y Corretaje de Seguros, el cual siendo legal aquella debió respetar el contrato, el Primer Tribunal Superior de Justicia confirmó la sentencia de segunda instancia que absuelve a la demandada, desconociendo el principio legal de que los contratantes tienen libertad para contratar y establecer cualquier pacto, cláusula y condiciones siempre que ello no esté prohibido por la ley, la moral o el orden público. Por tanto, al no aplicar la norma del Código Civil que reconoce la libertad para contratar a las personas, el Ad-quem incurrió en Violación Directa de la Ley Sustantiva, lo cual influyó sustancialmente en lo dispositivo de la resolución recurrida.

SEGUNDO

A pesar de que expresamente las partes acordaron en el numeral 2 de la cláusula Décima que el contrato se cancelaba por 'MUTUO CONSENTIMIENTO', y que el término de duración del contrato es de cinco (5) años, el Primer Tribunal Superior, al absolver a la demandada de las reclamaciones de mi representada, permitió que la Cooperativa terminara unilateralmente el contrato sin respetar el resto del plazo, con lo cual el Juzgador de segunda instancia incurrió en violación directa de la norma sustantiva del derecho, al desconocer las normas del Código Civil que exige que se respete lo libremente pactado y prohíbe que la validez y el cumplimiento de un contrato se deje al arbitrio de uno solo de los contratantes.

TERCERO

Para absolver a la Cooperativa demandada el Primer Tribunal Superior sostuvo, fs. 594, que entre las partes no se pactó exclusividad en el manejo de dichas pólizas de seguros, con lo cual no aplicó las disposiciones del Código Civil que obliga a las partes contratantes a respetar lo pactado en un contrato bilateral, independientemente de la existencia o no de exclusividad. Por consiguiente, se incurrió en la causal de Violación Directa de la Ley sustantiva, lo cual influyó en lo dispositivo de la resolución recurrida.

  1. POSICIÓN DE LA SALA

El planteamiento que se desprende de los motivos citados, procura demostrar que el fallo impugnado: desconoció el principio legal de que los contratantes tienen libertad para establecer cualquier pacto, cláusula y condiciones, siempre que no esté prohibido por la ley, la moral o el orden público; que reconoció indebidamente a la Cooperativa demandada la facultad de terminar unilateralmente el contrato sin respetar el plazo pactado en él y por último, que al considerar que en el contrato no se pactó la exclusividad para el manejo de las pólizas, desconoció la obligación de las partes de respetar lo pactado.

Al revisar el fallo recurrido se advierte que el Tribunal Superior consideró acreditado que en el mencionado contrato de corretaje de seguros no se estipuló la exclusividad en la prestación del servicio profesional de corretaje de seguros por parte de la sociedad U. &U., S.A. en favor de la Cooperativa de Ahorro y Crédito, Empleados de la División de Ingeniería y Oficinas Afiliadas de la Comisión del Canal, R.L. (EDIOACC) y que por ello, no podía aquélla demandar el incumplimiento del contrato (f. 594).

La Sala estima que le asiste razón al recurrente cuando afirma que independientemente de que en dicho contrato no se estipuló exclusividad en la prestación del servicio de corretaje de los seguros de la demandada por parte de U. y U., S.A., sí existía una obligación o compromiso contractual entre las partes que es ley entre ellas y que debe cumplirse y respetarse como tal.

Las cláusulas más relevantes del contrato celebrado entre U. y U., S.A. y la Cooperativa de Ahorro y Crédito, Empleados de la División de Ingeniería y Oficinas Afiliadas de la Comisión del Canal, R.L. (EDIOACC) y que específicamente señalan las obligaciones que asumieron las partes son del siguiente tenor literal:

"PRIMERA: La Cooperativa EDIOACC., R.L. que en lo sucesivo se denominará la COOPERATIVA, contrata los servicios de UREÑA Y UREÑA, S.A. que en lo sucesivo se denominará el CORREDOR/ASESOR, para que le proporcione toda la asesoría y el apoyo técnico necesario para la contratación y administración de todos lo programas de seguros propios, voluntarios y obligatorios que la Cooperativa implemente para uso propio y/o de sus asociados.

SEGUNDO

El CORREDOR/ASESOR se obliga a:

1.- Brindar la base técnica para la confección de pliegos de especificaciones para los programas que se liciten en el mercado asegurador.

2.- Brindar el apoyo y el seguimiento hasta que finalice el proceso de ajuste de todos lo reclamos que se presenten contra cualquiera de los programas en vigor.

3.- Asesorar y dar respuesta a todas las consultas que en materia de seguros le hagan los diferentes organismos de la Cooperativa.

4.- Brindar a todos los asociados, que así lo soliciten, asesoría completa en todos los temas relacionados con seguros colectivos e individuales.

5.- Asistir y participar con charlas sobre seguros, a todos los seminarios, asambleas o reuniones donde se le cite con tal propósito.

6.- Mantener a la Cooperativa actualizada en todo lo relacionado con nuevas técnicas o cambios en la legislación panameña concernientes a seguros.

7.- Manejar de manera confidencial toda la información personal privada que por razón de los contratos de seguros, llegue a su conocimiento.

8.- Hacer del conocimiento de la Comisión de Seguros y/o del Consejo de Administración de la COOPERATIVA, cualquier comportamiento irregular de terceros que puedan afectar la buena marcha de los programas voluntarios de seguros.

9.- Promover los diferentes servicios de seguros, conjuntamente con la COOPERATIVA, a través de boletines, volantes, conferencias y otros.

TERCERO

La COOPERATIVA se compromete a:

1.- Brindar toda la cooperación para mantener el buen desempeño de la labor de corretaje y asesoría por parte del CORREDOR/ASESOR.

2.- Brindar a la unidad de Asesoría de Seguros, espacio físico en sus oficinas para que el personal de ésta pueda brindar el servicio adecuado a la membresía. Sin perjuicio de que la Asesoría pague un canon de alquiler para lo cual ambas partes se pondrán de acuerdo, en el futuro.

3.- Brindar su apoyo para que los programas se mantengan en vigor de acuerdo a los términos pactados, en los respectivos contratos de seguros.

4.- Usar los servicios de la Asesoría en todos los programas que se contraten, de acuerdo a las necesidades presentes y futuras de la COOPERATIVA y su membresía.

CUARTO

La Cooperativa no pagará, por los servicios prestados bajo este contrato al CORREDOR/ASESOR en forma directa o indirecta honorario alguno, comisiones, sobre comisiones, ni por servicios especiales, viáticos, gastos de representación, transporte, alojamiento o alimentación.

QUINTO

La compensación o remuneración económica que el CORREDOR/ASESOR reciba por sus servicios será únicamente, los que determine la Ley 55 de seguros de 1985 y éstos provendrán de los honorarios profesionales a que haya lugar por concepto de todas las pólizas que contrate la COOPERATIVA con aseguradoras a través del CORREDOR/ASESOR establecidas en el mercado privado de seguros.

...

DÉCIMO

Son causales de cancelación del presente Contrato:

1.- Vencimiento del término por el cual fue pactado.

2.- Mutuo consentimiento.

3.- Incumplimiento manifiesto y comprobado de cualquiera de las cláusulas del presente contrato por cualquiera de las partes.

UNDÉCIMO

El CORREDOR/ASESOR depositará en la COOPERATIVA un bono de cumplimiento de contrato, para cubrir a la COOPERATIVA y/o asociados de la misma, por perjuicios que pueden ocasionárseles, como consecuencia de los servicios que se contraten cuyo valor será por B/.50,000.00 renovables cada año.

DUODÉCIMO

El presente contrato tendrá una duración de cinco (5) años prorrogables a voluntad de las partes y entrará en vigor a partir de la fecha de su firma.

En fe de lo cual se firma en dos originales hoy 21 de septiembre de 1993..." (fs. 9 a 11)

Nos encontramos ante un contrato de libre discusión y no de adhesión y es por ello, que habiendo tenido ambas partes la oportunidad de formar el acuerdo de voluntades luego de una discusión de todas las estipulaciones, incluso la de comprometerse recíprocamente por un período de cinco años a cumplir las prestaciones y contraprestaciones señaladas en ese acuerdo, no puede el fallo recurrido reconocer como válido el argumento posterior de una de las partes en cuanto a que dicho compromiso no le obliga y que por ello está facultada para cambiar o desconocer las condiciones del mismo (artículo 1107 del Código Civil), a menos que la estipulación que consagra el citado compromiso sea contraria a la ley, al orden público o a las buenas costumbres o que se compruebe que la voluntad fue viciada o sea, que no se formó válidamente por algunas de las circunstancias que consagra la ley como el error, violencia o intimidación y dolo; vicios del consentimiento que no se han dado en el presente caso.

Evidentemente en el presente caso nos encontramos con un contrato en el cual, a cambio de los beneficios de corretaje y asesoría especialmente diseñados para las necesidades de la Cooperativa, ésta se comprometía a mantener a U. y U., S.A. como su corredora por el término de cinco años, con independencia de las pólizas de seguro que contratara. Es por ello que no se trata de una simple labor de intermediación por el corredor, sino de un contrato de asesoría con funciones y deberes específicos tales como: asesoramiento técnico para la confección de pliegos y especificaciones en la contratación de pólizas de seguros; apoyo y soporte en los procesos de reclamos ante las aseguradoras; resolución de consultas en materia de seguros; asistencia a reuniones, charlas y seminarios a solicitud de la Cooperativa; mantener una actualización en las técnicas y legislaciones relacionadas con seguros en beneficio de la Cooperativa; depósito a favor de ésta un bono de cumplimiento de contrato, etc. (cfr. contrato de fs. 9 a 11).

Lo anterior es fundamental para dar sentido a la existencia y validez, en el presente caso, de la autonomía de la voluntad de las partes para contratar todo aquello que no sea contario a la ley, a la moral o al orden público (artículo 1106 del Código Civil) y que una vez perfeccionado el contrato, es ley entre las partes (artículo 976 del Código Civil). En cuanto a la posibilidad moral, el autor R.U.-Holguín señala lo siguiente:

"Es moralmente imposible el hecho prohibido por la ley, o contrario a las buenas costumbres o al orden público. Ejemplo del primero es el delito, penal o civil; del segundo, el hecho público y notorio que sin estar prohibido expresamente por la ley, sea contrario a la moral social; del tercero, el que atente contra la seguridad del Estado." (URIBE-HOLGUÍN, R.. "De las obligaciones y del contrato en general", Temis, Bogotá, 2ª edic., 1982, pág. 13).

Para explicar lo anterior con mayor claridad, debe esta Sala expresar algunas consideraciones en torno a la relación jurídica que se da entre el asegurado o tomador del seguro y su corredor.

El Libro Primero, Título V del Código de Comercio se titula "De los agentes mediadores del comercio y de sus obligaciones", estableciendo entre éstos en su Capítulo II, disposiciones o normas relativas a los corredores en términos generales, incluidos entre ellos a los corredores de seguros, como bien se observa en algunos artículos donde se hace referencia a dicha actividad mercantil, así por ejemplo, el artículo 121 de dicho cuerpo legal señala lo siguiente:

Artículo 121. Los corredores anotarán en sus libros y en asientos separados, todas las operaciones en que hubieren intervenido, expresando los nombres y el domicilio de los contratantes, la materia y las condiciones de los contratos.

En las ventas expresarán la calidad, cantidad y precio de la cosa vendida, lugar y fecha de la entrega y la forma en que haya de pagarse el precio.

En las negociaciones de letras, anotarán las fechas, lugares de expedición y de pago, términos y vencimientos, nombres del librador, endosante y pagador, los del cedente y tomador y el cambio convenido.

En los seguros se expresarán, con referencia a la póliza, además del número y fecha de la misma, los nombres del asegurador y del asegurado; objeto del seguro; su valor según los contratantes; la prima convenida, y en su caso, el lugar de carga y descarga, designando de modo preciso y exacto el buque, con expresión de su matrícula, pabellón y porte y nombre del capitán que lo mandare, o del medio como haya de efectuarse el transporte.

..." (El resaltado es de la Sala).

Con el transcurso del tiempo y el gran desarrollo que ha tenido en el mundo el sector de los seguros y por consiguiente la actividad de los corredores de estos negocios, también se necesitó una legislación más adecuada que regulara este tipo de actividad mercantil de corretaje, cuyo contrato es consensual a diferencia de la solemnidad que caracteriza al negocio principal que tienen como objetivo el contrato de seguro, en los que el corredor desempeña un papel de intermediario. Esta nueva legislación fue el Decreto Ley Nº 17 de 22 de agosto de 1956, derogado por la Ley Nº 55 de 20 de diciembre de 1984, por el "que se reglamenta el Negocio de Seguro y de Capitalización y se dictan normas para la reglamentación de las operaciones de las Compañías de Seguros y Capitalización y para el ejercicio de la Profesión de Corredor de Seguros.", misma que a su vez fue derogada por la Ley Nº 59 de 29 de julio de 1996 (vigente en la actualidad).

En el presente caso, es aplicable la Ley Nº 55 de 1984, en razón del tiempo en que fue celebrado y cancelado el contrato de corretaje entre U. y U., S.A. y la Cooperativa de Ahorro y Crédito, Empleados de la División de Ingeniería y Oficinas Afiliadas de la Comisión del Canal, R.L. (EDIOACC) y cuyo artículo 114 establece que queda derogado el Decreto Ley 17 de 1956 y todas aquellas disposiciones legales que le sean contrarias, entendiéndose que subsisten las normas relativas al corretaje contenidas en el Código de Comercio que no lo sean.

En cuanto a la actividad de corretaje de seguros, la propia Ley Nº 55 de 1984, establece en su artículo 2 literal ch) lo siguiente:

Artículo 2. Para los efectos de esta Ley a los Términos que a continuación se expresen se les atribuirá el sentido siguiente:

...ch) Corredor de Seguros: Toda persona natural o jurídica autorizada por la Superintendencia de Seguros y Reaseguros, que de conformidad con esta Ley se dedique en forma habitual y permanente, con autonomía profesional y económica, a servir de mediador entre las Compañías de Seguros y los Asegurados en cualquier acto, transacción o actividad relacionada con la venta de seguros.

...

En cuanto a la naturaleza de la actividad que desarrollan los corredores de seguros con los clientes tomadores o quienes contratan un seguro con las aseguradoras, es indudable que existe un contrato de corretaje, específicamente de corretaje de seguros que implica una serie de derechos y obligaciones, tanto de los tomadores del seguro como del asegurador y naturalmente de su intermediario, el corredor de seguros, sea éste una persona natural o jurídica.

Para describir un poco más lo que se entiende por la actividad de corredor de seguros y la realidad del ejercicio de dicha profesión, es conveniente citar algunos autores colombianos que describen la misma en el contexto de dicho país, similar al nuestro, que contribuyen a explicar la definida actividad del corredor de seguros y a diferenciarla de otros tipos de negocios mercantiles como por ejemplo del contrato de agencia. Estos autores indican que:

"Con relación a los diversos campos de acción de la agencia y del corredor de seguros, nos identificamos con lo que al respecto comenta F.M.: 'En tanto que la agencia colocadora de seguros representa a una o varias compañías de seguros en un territorio determinado de la república, la sociedad corredora de seguros, una vez inscrita como tal ante la Superintendencia Bancaria, actúa como verdadera intermediaria entre los asegurados y las aseguradoras, sin que las operaciones que realicen según instrucciones de las compañías o de los asegurados, alteren los elementos esenciales del corretaje.

'Las sociedades corredoras de seguros no están vinculadas a ninguna de las partes por relaciones de dependencia, mandato o representación, y, por lo tanto, no obligan con sus actos a las compañías aseguradoras.

'Las sociedades corredoras de seguros, sin la previa solicitud de la aseguradora podrán promover seguros con todas las empresas aseguradoras, en todos sus ramos y en todo el territorio de la nación.

'Como verdaderos intermediarios, las mismas sociedades corredoras de seguros solicitarán su inscripción como tal ante la Superintendencia Bancaria, sin que pueda ninguna aseguradora hacerlo a su nombre'.

Sin embargo, desde el punto de vista práctico la actividad del corredor de seguros va más allá de la labor de intermediación a que se refieren las normas que regulan la actividad, pues si bien el art. 13 del decreto 361 de 1972 le permite ciertas actividades adicionales considerándolas como 'transitorias y accidentales', en la práctica son usuales y permanentes. Es así como la labor del corredor de seguros hoy día se orienta fundamentalmente a asesorar a los asegurados respecto a las empresas que por tarifa, amparos o seriedad pueden ofrecerles mayores garantías. Los corredores de seguros son verdaderos gestores por cuenta del tomador o asegurador, de quien reciben plenas facultades para buscar esas mejores condiciones y supervigilar sus seguros de manera permanente. Por otro lado, también las entidades aseguradoras les otorgan facultades para recibir dineros y, en ocasiones, para expedir pólizas a su nombre e inclusive para indemnizar por siniestros, acciones que, en nuestra opinión, desbordan por completo los marcos propios de su gestión de intermediarios para convertirlos en representantes de una de las partes no siendo ese el querer de la ley,ª pues, repetimos, lo que se ha tornado práctica general e inveterada la ley lo autoriza como actividad puramente transitoria y accidental. Esto nos lleva a afirmar que o el corredor no está ajustando su actividad a la ley o esta no regula la cotidiana realidad al respecto y, por ende, debe ser reformada de manera que contemple la realidad de la función que desempeña hoy día el corredor, que es, básicamente, la de asesor técnico de los asegurados." (L.B., H.F.. "Comentarios al contrato de seguro", D.E., Santa Fe de Bogotá, 2ª edic., 1993, págs. 84 y 85).

"Los agentes libres los que, poseyendo título de agente y sin mediar contrato de agencia con determinada entidad aseguradora, ejercen su actividad profesional sirviendo de mediadores entre estas y los posibles aseguradores (art. 10)...

5) Contrato de agencia de los agentes libres. La ley sólo menciona los requisitos para ejercer la profesión, que son idénticos a los que se exigen para obtener el título de agente en general en los arts. 5º y 6º; así como la obligación de prestar fianza en garantía de las responsabilidades en que pueda incurrir (art. 26). Los derechos de comisión sobre la cartera corresponden también a los agentes libres, con las especialidades que derivan de la inexistencia del contrato de agencia (art. 28). El cese del agente se regula en el art. 27.

Pero la ley nada dice acerca del contrato que liga al agente libre con su cliente. Este contrato es el de mediación, como se desprende de la definición de esos agentes en el art. 10, & 3. El reglamento, sin embargo, ha dado un paso más al decir (art. 5º) que se presumirá que ante la entidad aseguradora el agente libre ostenta la representación del proponente o contratante para la gestión de la póliza y durante la vigencia de la misma. La ley del contrato de seguro, en su art. 21, párr. 2º, dice que 'las comunicaciones efectuadas por un agente libre al asegurador, en nombre del tomador del seguro, surtirán los mismos efectos que si las realiza el propio tomador, salvo indicación en contrario de éste'.

En cuanto a los derechos del agente libre, el fundamental es el percibo de la llamada 'comisión', derecho que nace con la conclusión del contrato celebrado con su intervención." (G., J.. "Derecho Mercantil" Tomo IV, Temis, Bogotá, 1987, págs. 273 y 276).

"4. Mandato y corretaje

763.El corredor, quien desarrolla una actividad propiamente mercantil, pero que también puede cooperar en negocios civiles, como en los relacionados con las cooperativas, la agricultura o la ganadería, está definido en el artículo 1340 al decir que lo es 'la persona que, por su especial conocimiento de los mercados, se ocupa como agente intermediario en la tarea de poner en relación a dos o más personas, con el fin de que celebren un negocio comercial sin estar vinculado a las partes por relaciones de colaboración, dependencia, mandato o representación'.

De manera que allí está determinada muy bien la diferencia con el mandatario, pues el corredor no presta su voluntad para la celebración de un negocio jurídico de otro, sino que busca únicamente los sujetos interesados en celebrarlos, los entera de su esencia y de las cláusulas accidentales que se consideran importantes, para que ellos, únicamente, lo celebren. Es, pues, un simple gestor que procura la celebración de un negocio entre otros.

764.Siendo el corredor un intermediario (y por ello se encuentra reglamentada su actividad al lado del mandato y sus especies) es lógico que los vacíos que puedan hallarse en el Título XIII del Libro 4º del Código de Comercio se llenen con normas del mandato (artículo 1º ibídem), porque nada se ha dicho al respecto. Así, por ejemplo, deben tenerse en cuenta normas del mandato en algunas actividades comerciales en donde su influencia es mayor sobre las partes del posible contrato, para deducir una responsabilidad como de un mandatario, precisamente porque él no se vincula al negocio celebrado, y, en cambio, puede tener más posibilidad para inducirlas, o a una de ellas, indebidamente a una negociación perjudicial.

765.Finalmente, la defectuosa redacción del artículo 1340 parece negar toda relación contractual entre el interesado y el corredor y dejarlo sujeto apenas a responsabilidad extracontractual en caso de culpa o dolo, al afirmar que él no está 'vinculado a las partes por relaciones de colaboración, dependencia, mandato o representación'. Como lo que se quiso decir, probablemente, es que se trata de un intermediario independiente, no ligado por relaciones jurídicas de derecho laboral o por mandato, ni investido del poder de representación, debe afirmarse que precisamente su situación está enmarcada dentro de un contrato de prestación de servicios y de colaboración especialmente previsto en el derecho mercantil, denominado corretaje, dentro del cual debe responder ante los interesados.

...

906. 2) El agente de seguros y sus intermediarios. Otra relación muy diferente es la que se constituye entre el referido agente (o sucursal) de seguros establecida en Colombia con capacidad para celebrar y cumplir contratos de seguros por cuenta del empresario o extranjero, y las sociedades intermediarias colocadoras de pólizas, denominadas 'corredores de seguros' (artículo 1347) y quienes, de conformidad con la costumbre y con ese precepto que la recogió, no hacen más que poner en relación al asegurado y la asegurador o reasegurador extranjero, representado por su agencia en el país, para que celebren el negocio de seguro o reaseguro, sin estar vinculados a las partes con su voluntad negocial, pues no se encargan de celebrar contratos por cuenta o representación de otro, sino la de poner en contacto a las partes contratantes, dando legal y verazmente las informaciones y explicaciones que las partes requieren, prestación de servicios inmateriales que denomina el Código de Comercio 'corretaje' (artículo 1340) y el Código Civil 'arrendamiento de servicios inmateriales' (artículo 2063).

...

Por tanto, una primera obligación importante del agente y, al mismo tiempo, su derecho principal -que debe serle respetado y garantizado-, es la de celebrar negocios o servicios, elemento que tipifica la agencia como un negocio de sustitución y concretamente como una especie de mandato.

Si el agente se limitase a conseguir clientela para el empresario con el fin de que éste celebre directamente los negocios con aquél, se desvirtuaría esencialmente el contrato comercial de agencia y se convertiría en el de corretaje (artículo 1340). Algo más: el contrato de agencia no contiene como elemento esencial o natural la simple gestión de acercar a los contratantes, motivo por el cual deberá estipularse expresamente, si desea vincularse el agente a esta clase de actividades." (E.S., G.. "NEGOCIOS CIVILES Y COMERCIALES I (Negocios de Sustitución)", Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2ª edic. rev. y ad., 1987, págs. 340 a 341, 407 a 408, 426).

En fallo de 1 de abril de 1998, esta S. reflexionó acerca del papel que juegan los corredores de seguro en este negocio, así:

"Los corredores de seguro, también llamados productores o agentes de seguros, no tienen, por el sólo ejercicio de la profesión que desempeñan, el carácter de representantes del asegurado o representantes de la compañía aseguradora. El corredor no es un mandatario de ninguno de los dos. Los corredores, en principio, no son otra cosa que simples mediadores y salvo que existiese un contrato estableciendo distintas condiciones, los corredores son agentes libres cuya actividad es esencialmente material y está reducida a la percepción de la prima y a la entrega de lo recibido al asegurador, aparte de la labor de asesoramiento que debe brindar al asegurado y, por supuesto, a la actividad que realizan en la captación de clientes para la compañía aseguradora, la que queda obligada a pagarles comisión u honorarios por los resultados efectivos de su gestión de corretaje. Las legislaciones en donde la materia se ha desarrollado (la colombiana y la argentina, por ejemplo) prescriben que, si no mediare un particular contrato disponiendo algo distinto, se entiende que el corredor siempre gestiona y actúa en interés de otros, ya sea para preparar el contrato, ya sea para intervenir en su ejecución, en tareas tales como las de cobro y percepción de la prima o como asesor del asegurado o tomador del seguro. El corredor, por supuesto, no tiene capacidad ni facultad para celebrar el contrato en nombre y representación de ninguna de las partes, cuya concurrencia de voluntades se precisa para perfeccionar el negocio jurídico. En consecuencia, tampoco tendrá el corredor capacidad para deshacerlo (cancelarlo). En nuestro medio el productor o corredor de seguros carece de atribuciones para disponer la celebración de un contrato y también carece de la facultad para darlo por terminado. A esa conclusión tiene que llegar la Sala después de analizar con detenimiento las disposiciones pertinentes de la Ley 55 de 1984 que reglamentó el Negocio de Seguros y Capitalización y el Ejercicio de la Profesión de Corredores de Seguros aplicable en este caso, y que estuvo en vigencia hasta la promulgación de la Ley Nº 59 de 29 de julio de 1996." (Registro Judicial de abril de 1998, págs. 139 y 140).

En este punto y luego de una extensa relación de las atribuciones, derechos, deberes y responsabilidades que legalmente y por la costumbre o usos se le atribuyen al corredor de seguros, es pertinente analizar lo que establecen al respecto la Ley Nº 55 de 1984 y el Código de Comercio. De las normas citadas se infiere que la principal obligación y labor del corredor de seguros es la de poner en contacto a las partes e intermediar para procurar que las mismas celebran el contrato principal de seguros, informándolas de todas las condiciones y circunstancias que él conoce de ambas y que pueden ser determinantes y decisivas para la celebración de aquel negocio. Dicha normativa no impone expresamente al corredor de seguros la obligación de asesorar a su cliente tomador del seguro, al asegurado o al beneficiario de un seguro en cuanto a situaciones surgidas con posterioridad a la contratación del mismo, sin embargo, este es un servicio que por profesionalismo y tradición es inherente a dicha ocupación y que además, con la creciente competencia dentro del mercado de los seguros, es brindado con mayor esmero y dedicación por quienes, en ejercicio de esta profesión, pretenden mantener y acrecentar su cartera de clientes y ofrecerles los productos de las compañías aseguradoras más cónsonas con sus necesidades de protección.

O sea que, aunada a la labor de intermediación se observa una creciente actividad de asesoría y otros servicios anejos a esta actividad mercantil, que con el devenir del tiempo crean en el consumidor del seguro e incluso en las aseguradoras, una preferencia por ciertos corredores apropiadamente organizados.

Los servicios de asesoría posteriores a la compraventa del seguro, que en mayor o menor medida ofrecen los corredores a sus clientes, no son remunerados dinerariamente por éstos, sino que la comisión que se le paga al corredor proviene únicamente de su labor como intermediario en el negocio exitosamente suscrito o celebrado y la misma es incluida en el precio o prima que el consumidor paga por la póliza, pero que la aseguradora tiene la obligación de entregar al corredor, habitualmente en varios pagos condicionados a la vigencia de la póliza y al pago de la prima pactada por esta. En el último párrafo del artículo 60 de la Ley Nº 55 de 1984 y en el artículo 74 de dicha ley, se establece que:

"Artículo 74. El Corredor de Seguros tiene derecho al cobro de los honorarios completos de todo negocio que suscriba hasta el vencimiento de la vigencia contratada originalmente, siempre que se hayan pagado las primas correspondientes y que no se haya anulado la póliza."

Por su parte, el artículo 104 del Código de Comercio establece que:

Artículo 104. A falta de estipulación especial, al agente mediador de comercio le corresponderá una comisión por cada negocio que por su mediación se realice. En caso de ventas se entenderá que la comisión será sobre el precio de lo vendido.

Si no estuviere convenido el importe de la comisión, se entenderá que es la acostumbrada en la plaza donde se consuma el negocio."

Las anteriores normas y el libre tráfico mercantil de los servicios nos llevan a reflexionar acerca de la posibilidad de que el corredor, además de la comisión tradicional y legalmente establecida en las ventas de seguros como remuneración a su labor simple y llana de corretaje, pueda pactar especialmente otra clase de contraprestación por otros servicios derivados y ampliados en relación con su labor primaria.

Es aquí donde juega un papel importante la autonomía de la voluntad de las partes, de la que en fallo de 7 de mayo de 1996, la Sala dijo que:

"... considera que las partes de la relación contractual se encuentran por completo autorizadas a pactar libremente lo que estimen conveniente, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 1106 del Código Civil que permite, en materia de la autonomía de la voluntad, el establecimiento en el contrato de las cláusulas y condiciones lícitas que se consideren oportunas." (Registro Judicial de mayo de 1996, pág. 184).

No es frecuente, común o usual la celebración de contratos escritos de corretaje negociados entre corredor y tomador del seguro, en los que éste se compromete a cambio de una serie de servicios personalizados a mantener a aquél como corredor por un tiempo determinado e independiente de la fecha de vencimiento de la póliza, no obstante, esto no debe servir de excusa para desconocer la seguridad jurídica que debe prevalecer sobre las expresiones de la voluntad de las partes mediante actos o negocios jurídicos regulados o no por nuestra legislación, siempre que éstas no sean contrarias a la ley, la moral y las buenas costumbres, sobre todo, porque los actos de comercio se rigen principalmente por la buena fe.

Esta Superioridad no ha encontrado ninguna norma jurídica que prohíba la celebración de contratos con las condiciones particulares como las del contrato que se presenta en este caso, ni puede estimar que el mismo es contrario a la moral o buenas costumbres, por lo que, ante la obligación de respetar el término de cinco años pactado para mantener a la sociedad U. y U., S.A. como corredora de las pólizas Nº 706110 contratada con Assicurazioni Generali, S.p.A., Nº HC-243 y Nº CV-261 de Metropolitana de Seguros de Vida, S.A. (después ASSA CÍA. de Seguros, S.A.), la Sala arriba a la conclusión que el Tribunal de Segunda instancia violó de forma directa, por omisión, los artículos 976, 1106, 1107 y 1109 del Código Civil y por ello, casa la sentencia de segunda instancia recurrida y procede a emitir sus consideraciones como tribunal de instancia.

En el caso específico de las pólizas contratadas por la Cooperativa de Ahorro y Crédito, Empleados de Ingeniería y Oficinas Afiliadas de la Comisión, R.L. (EDIOACC), Nº 706110 (de automóvil, Assicurazioni Generali, S.p.A.) su vigencia inició el 20 de enero de 1992, renovable cada año, Nº HC-243 y CV-261 (de hospitalización y vida, Metropolitana de Seguros de Vida, posteriormente ASSA, S.A.), las mismas fueron contratadas el 1º de marzo de 1989, renovables cada año.

En virtud de la cláusula primera del contrato cuyo incumplimiento ahora se demanda, U. y U., S.A. asumía, por cinco años el corretaje y asesoría o apoyo técnico para la "contratación y administración de todos los programas de seguros propios, voluntarios y obligatorios que la Cooperativa implemente para uso propio y/o de sus asociados." (f. 9, la negrilla es de la Sala).

La Ley Nº 55 de 1984, no contemplaba ninguna limitación a la autonomía de la voluntad del consumidor de seguros para designar a su corredor o hacerlo por el tiempo y bajo las condiciones que creyera más convenientes y ventajosas para sus intereses, porque a criterio de esta S., de haberlo querido así el legislador, lo habría hecho de la misma forma clara e inequívoca en que prohibió en el artículo 46, que los bancos, compañías financieras, fiduciarias o crediticias exigieran a sus clientes la contratación de seguros utilizando como intermediarios determinados corredores de seguros.

Luego de lo antes señalado y como consecuencia de que esta S. ha decidido casar y revocar la decisión dictada por el Tribunal Superior de Justicia, corresponde revisar el fallo de primera instancia, iniciando con el análisis de la alegada prescripción de la acción para demandar invocada por la Cooperativa.

En relación a la petición que hizo la parte demandada para que se declare la prescripción de la acción para la interposición de la demanda presentada en su contra, este Tribunal llega a la conclusión que no se ha configurado, en virtud que el Código de Comercio establece en su artículo 1650 que el término para prescripción de acciones comienza a regir desde el día en que la obligación sea exigible y que la prescripción ordinaria en materia comercial es de cinco años. Dicho artículo también establece que la regla de prescripción admite las excepciones prescritas en los artículos siguientes de dicho Código y en leyes especiales, pero el caso que se analiza en la presente acción no está contemplado en dichas excepciones, por ello aplica la prescripción de cinco años señalada en el citado artículo 1650 del Código de Comercio.

La anterior acotación obedece a que, tal como se lee en la contestación de la demanda (f. 129), la Cooperativa demandada fundamentó su petición de declaratoria de prescripción en el numeral 5 del artículo 1651 del Código de Comercio, norma cuyo texto íntegro establece:

Artículo 1651: Prescribirán en un año:

1. La acción procedente de ventas al por menor aceptadas, liquidadas o que se tengan por tales, salvo el caso de cuenta corriente entre los interesados;

2. La acción de los dependientes de comercio por sus sueldos contándose el tiempo desde el día de su separación;

3. Las acciones derivadas del contrato de transporte terrestre o marítimo, o de fletamento.

Si la expedición se realizare dentro del territorio de la República, esta prescripción será de seis meses;

4. Las acciones que tengan por objeto exigir la responsabilidad de los agentes de bolsa o corredores de comercio, por las obligaciones en que incurrieren en razón de su oficio, o por el pago del derecho de mediación;

5. Las acciones derivadas de contrato de seguro cualquiera que sea su naturaleza;

6. Las acciones nacidas de servicios, obras, provisiones o suministros de efectos o de dinero para construir, reparar, pertrechar o avituallar los buques o mantener la tripulación;

7. Las acciones para cobrar los sueldos, salarios o gratificaciones del capitán y tripulación;

8. Las acciones por gastos de la venta judicial de los buques, cargamentos o efectos transportados por mar o por tierra, así como los de su custodia, depósito y conservación, y los derechos de navegación y puerto, pilotaje, auxilios, socorros y salvamentos;

9. Las acciones de indemnización en los daños causados por el abordaje. El término se contará desde el día del protesto o reclamo correspondiente;

10. Las acciones por contribución de las averías comunes o gruesas; el término se contará desde la completa descarga del buque;

11. Las acciones que se derivan del contrato de ajuste de la gente de mar."(resaltado de la Sala)

La presente controversia tiene como origen la reclamación que la empresa corredora U. y U., S.A., hace por el incumplimiento de la Cooperativa (EDIOACC) del contrato de corretaje y asesoría de seguros que suscribieron y no por razón de un contrato de seguros, por lo que no es aplicable el supuesto citado en el numeral 5 del artículo 1651 del Código de Comercio.

Tampoco es aplicable la prescripción de un año establecida en el numeral 4 del artículo transcrito, referente a los corredores de comercio, puesto que el mismo se refiere a las acciones para exigir la responsabilidad de éstos por las obligaciones en que incurrieren en razón de su oficio y en el presente caso se configura el supuesto contrario, ya que es el corredor de seguro quien exige la responsabilidad civil del cliente por incumplimiento de sus obligaciones dimanantes del contrato de asesoría y corretaje de seguros suscrito entre ambas partes.

Establecido el término de prescripción de cinco años como aplicable al presente caso, el mismo debía comenzar a contarse desde el día en que la Cooperativa hizo del conocimiento de U. y U., S.A. que no sería más su corredora-asesora de seguros en las pólizas donde la había designado como tal, lo que configura el desconocimiento a las condiciones pactadas en el contrato y su consiguiente incumplimiento. La Cooperativa notificó a U. y U., S.A. su decisión unilateral de retirarlo como su corredor y asesor de seguros en las pólizas de automóvil, hospitalización y vida en la primera mitad del año 1995 (19 de enero y 21 de marzo) y la demanda corregida fue presentada ante el Juzgado Quinto del Circuito Civil de Panamá, el 9 de mayo de 1996 (f. 42), o sea, menos de dos años después del incumplimiento alegado en ella.

Por lo anterior la Sala, actuando como tribunal de instancia al tenor de lo dispuesto en el artículo 1195 del Código Judicial, debe confirmar la decisión de primera instancia en la parte que resolvió declarar no probada la excepción de prescripción de la acción presentada por la parte demandada y revocarla en cuanto a la decisión de absolver a la demandada de los cargos en su contra (Sentencia de 29 de septiembre de 2002, f. 555, corregida mediante el Auto Nº 1757 de 5 de octubre de 2000, f. 556) y en su lugar dictar el fallo de reemplazo resolviendo acceder a las pretensiones de la parte demandante, toda vez que no podía desconocerse la obligación contraída por la demandada de mantenerla como su corredora y asesora en cualquiera de las pólizas que contratara durante la vigencia de cinco años establecida en el contrato firmado por ambas partes, pólizas que hasta las fechas de la cancelación de los servicios de corretaje y asesoría, incluían las de automóvil de Assicurazioni Generali, S.p.A. y las de vida y hospitalización contratadas con Metropolitana de Seguros de Vida (posteriormente denominada ASSA CÍA. de Seguros, S.A.).

Por las extensas razones fácticas y legales señaladas con anterioridad, la Sala no comparte el criterio de la demandada quien consideró que en el contrato firmado entre U. y U., S.A. y la Cooperativa de Ahorro y Crédito, Empleados de la División de Ingeniería y Oficinas Afiliadas de la Comisión del Canal, R.L. (EDIOACC.) no se incumplió, porque en él se pactó la exclusividad en la prestación del servicio de corretaje y asesoría.

Tal como lo aceptó la demandada en el hecho tercero de su escrito de contestación de la demanda, entre las partes se celebró y firmó un contrato de corretaje y asesoría en materia de seguros por un término específico. De la cláusula primera de dicho contrato se observa que la demandada se comprometió, a cambio de recibir asesoría y la prestación de otros servicios relacionados a sus pólizas de seguro, a mantener a la demandante como su corredora y asesora en todos los seguros que contratara para sí o sus afiliados, este contrato tenía una vigencia pactada de cinco años, pero también se contempló en su cláusula décima, la terminación por otras causas, a saber: mutuo consentimiento o incumplimiento manifiesto y comprobado de cualquiera de las partes en relación a sus cláusulas.

No fue acreditado en el proceso que con anterioridad a la decisión de la Cooperativa de cambiar en todas sus pólizas a la corredora U. y U., S.A., se suscitaran los hechos y condiciones que configuraran alguna de las causales justificadas de terminación, por ello, como fue debidamente acreditado en el proceso que la demandada decidió unilateralmente y sin aparente causa justificada, cancelar la designación de la demandante como su corredora de seguros en las pólizas de automóvil Nº 706110 y de hospitalización y vida Nº HC-243 y Nº CV-261 antes del plazo pactado en el contrato suscrito por las partes, se produjo su incumplimiento.

En el escrito de contestación de la demanda la demandada aceptó (hecho séptimo) haber cursado la comunicación de cancelación o remoción de U. y U., S.A. como corredora de las pólizas contratadas y dijo que lo hizo en ejercicio de su derecho, sin embargo, para esta Superioridad es evidente la carencia de motivación de la demandada en la terminación del contrato, omisión que tiene como consecuencia el reconocimiento de su injustificado incumplimiento.

En el expediente, a fojas 95 y 96 reposan copias fotostáticas de las notas Nº CAD 38/95 de 19 de enero de 1995 y Nº Cad 121/95 de 21 de marzo de 1995, dirigidas por el Presidente del Consejo de Administración de la Cooperativa de Ahorro y Crédito, Empleados de la División de Ingeniería y Oficinas Afiliadas de la Comisión del Canal de Panamá, R.L. (EDIOACC), respectivamente, al licenciado L. De León, Gerente Técnico de Assicurazioni Generali, S.p.A. y a la licenciada J. de D. del Departamento de Seguro Colectivo de Metropolitana de Vida. En su respectivo orden, estas notas señalan lo siguiente:

Estimado Lic. De León:

Le notificamos que hemos conferido poder a la Licda. D. de C. para revisar e informarse todo lo relativo a la Póliza de Vehículo Nº 70.6110.

Adicionalmente le informamos que el actual corredor de la misma, UREÑA y UREÑA, S.A. a partir de la fecha de la renovación cesa en sus funciones de corretaje de esta póliza.

...

Estimada Licenciada D.:

Se le comunica que hemos asignado a la firma DUCRUET & HIJOS, S.A. como Corredores de nuestra Cooperativa.

S. brindarle toda la cooperación sobre nuestra póliza.

...

Citamos a continuación parte del informe rendido por la perito designada por el Juzgado Quinto, licenciada M.L.C.B., para la práctica de la diligencia exhibitoria en las oficinas de la demandada de los libros, registros archivos y documentos para determinar entre otros hechos los siguientes:

"4. En el supuesto caso que la mencionada cooperativa haya cambiado de seguros en reemplazo de ASSICURAZIONI GENERALI, S.P.A., durante 1995 o 1996: determinar el nombre de la nueva compañía de seguros a la fecha en que se hizo el cambio; e igualmente determinar si la mencionada cooperativa hizo el cambio de corredor durante 1995, indicar el nombre del nuevo corredor que reemplazó a UREÑA Y UREÑA, S.A. y la fecha en que la cooperativa hizo el cambio de corredor y se lo notificó a la compañía de seguros.

RESPUESTA 4: De acuerdo a la documentación suministrada y revisada en las oficinas de la Cooperativa EDIOACC, durante el año 1995 o 1996, no se hizo cambio de compañía de seguros, manteniéndose a ASSICURAZIONI GENERALI, S.P.A.

Para fecha 19 de enero de 1995, a través de nota Nº CAD 38/95 y CAD 39/95 dirigida a ASSICURAZIONI GENERALI, S.P.A. y a UREÑA y UREÑA, S.A. se les comunica de la cancelación de corredor de seguros a UREÑA y UREÑA, S.A., sin informar el nombre del nuevo corredor.

El 20 de enero de 1995, se encarga provisionalmente la empresa CANDANEDO y LATORRE, S.A. (DIANA CANDANEDO) LIC. 2722 del corretaje de seguros de automóvil. Y a la vez se le confiere poder a la Licda. D. de C. para encargarse de revisar e informarse de todo lo relativo a la Póliza de Vehículo Nº 70.6110.

En reunión del Consejo de Administración Nº 16/95 del 20 de marzo de 1995, se escoge a la empresa DUCRUET & HIJOS, S.A., como corredor de seguros de la Cooperativa, y el 22 de marzo el nuevo corredor solicita a la Generalli informe sobre los asegurados.

...

6.En el supuesto caso que la mencionada cooperativa haya cambiado de compañía de seguros en reemplazo de METROPOLITANA DE SEGUROS DE VIDA, S.A. y/o ASSA COMPAÑÍA DE SEGUROS, S.A., durante 1995 a 1996: determinar el nombre de la nueva compañía de seguros y la fecha en que se hizo el cambio de corredor durante 1995, indicando el nombre del nuevo corredor que reemplazó a UREÑA Y UREÑA, S.A. y la fecha en que la cooperativa hizo el cambio y se le notificó a la compañía de seguros.

RESPUESTA 6: De acuerdo a la documentación revisada y revisada (sic), la cooperativa no cambió de compañía de seguros en reemplazo de METROPOLITANA DE SEGUROS DE VIDA, S.A. y/o ASSA COMPAÑÍA DE SEGUROS, S.A., durante 1995 a 1996.

Para el mes de febrero 27 de 1995, mediante Nota CAD 102/95, la cooperativa informa a METROPOLITANA DE SEGUROS DE VIDA, S.A. la contratación de un nuevo corredor de seguros para las pólizas HC-243, BC-40 y CA261, sin notificar su nombre." (fs. 447 y 449)

La póliza Nº 70.6110 de automóvil contratada con Assecurazioni Generali, S.p.A. era renovable cada año y establece como fecha de vencimiento el 20 de enero (cfr. fs. 43, 44 y 85); mientras que las pólizas Nº CV-261 y HC-243, son renovables el 1º de marzo de cada año. Como la demandada comunicó a U. y U., S.A, el 19 de enero de 1995, que no sería su corredora de la póliza Nº 70,6110 de automóvil a partir de la fecha de su vencimiento, o sea el día siguiente (20 de enero de 1995), a ésta le correspondía recibir de Assicurazioni Generali, S.p.A. las comisiones hasta el último día de la vigencia del año de 1995, siempre que no se hubiera cancelado la póliza y que la asegurada hubiese pagado las primas correspondientes, tal como lo establece el artículo 74 de la Ley Nº 55 de 1984. Igualmente sucede con las pólizas de vida y hospitalización cuyo cambio de U. y U., S.A. como corredora fue notificada el 27 de febrero de 1995 a Metropolitana de Seguros de Vida, S.A., por lo que dicha aseguradora debía entregar U. y U., S.A. el pago que en concepto de comisión por dichas pólizas correspondiese hasta el 1º de marzo, en la forma y bajo las condiciones que establece el citado artículo 74 de la Ley Nº 55 de 1984.

Esta Superioridad considera que el incumplimiento por parte de la Cooperativa de las obligaciones consignadas en el contrato de corretaje y asesoría se produjo al notificar a Assicurazioni Generali, S.p.A. y a Metropolitana de Seguros de Vida, S.A. su decisión de eliminar a U. y U., S.A. como corredora en las pólizas de automóvil, vida y hospitalización contratadas con dichas aseguradoras, produciendose la situación contemplada en la cláusula décima, numeral tercero del contrato (misma que utiliza el vocablo "cancelación"). Esta cláusula es conocida en la doctrina como pacto resolutorio expreso o calificado (por incumplimiento de una de las partes) y su inclusión en un contrato también obedece al principio de la autonomía de la voluntad de las partes.

La resolución posterior al incumplimiento del contrato de asesoría y corretaje de seguros incumplido unilateral e injustificadamente, se dio cuando U. y U., S.A. hizo del conocimiento de la Cooperativa su decisión de terminarlo por la causa indicada. La decisión de optar por la resolución del contrato fue expresada por U. y U., S.A. en el escrito de la demanda corregida que interpuso ante los tribunales y llegó al conocimiento de la parte contratante que incumplió (la Cooperativa) al notificarse de esta demanda.

Según señala ZACHARIE, citado por el D.D.A., la cláusula resolutoria expresa es "...'un acuerdo de voluntades accesorio al contrato, en virtud del cual se atribuye a una de las partes el poder de producir la resolución del contrato mediante una simple declaración de voluntad en este sentido, en el caso de incumplimiento por la otra parte de sus obligaciones'." (A.C., D.. ESTUDIOS JURÍDICOS Tomo IV, Panamá, Litho Impresora Panamá, S.A.,1992, pág. 65).

Corresponde en este momento hacer la declaración o reconocimiento judicial, con efectos retroactivos, del incumplimiento de lo pactado en la cláusula resolutoria expresa (establecida en el numeral tres de la cláusula décima del contrato) y en consecuencia, determinar si se produjeron y probaron los daños y perjuicios alegados en la demanda.

En cuanto a las peticiones contenidas en la demanda, se observa que U. y U., S.A. solicita lo siguiente:

"1ª.- Se declare resuelto el contrato de asesoría y corretaje suscrito el 21 /septiembre/1993, por el término de cinco años (1993 a 1998), por incumplimiento de lo pactado por la parte demandada.

  1. - Se condene a la parte demandada a pagarle a la parte actora la siguiente indemnización en concepto de daños y perjuicios causados por la resolución del mencionado contrato

    a)B/.41,358.60 en concepto de daño emergente; y

    1. B/.105,331.01 en concepto de lucro cesante.

  2. - Se condene a la parte demandada a pagarle a la parte actora los gastos y costas del proceso." (f. 39).

    A foja 41 del expediente, en los hechos de su demanda, el apoderado judicial de U. y U., S.A. señala que la demandada le ha ocasionado daños y perjuicios, que se desdoblan en daño emergente y lucro cesante, justificando los mismos de la siguiente forma:

Décimo primero

En el período de enero/1995 a enero/1996 la parte actora dejó de percibir la suma de B/.41,358.00 en concepto de daño emergente causado por la resolución unilateral o incumplimiento de lo pactado de parte de la demandada, y que detallamos así:

  1. B/.37,360.18 correspondiente a la retribución económica del corretaje de la póliza Nº 706110 sobre seguros de automóvil.

  2. B/.3,998.42 correspondiente a la retribución económica del corretaje de las pólizas números HC-243 y 261 (sic) sobre seguros de vida y hospitalización.

Décimo segundo

Las ganancias que deja de obtener la parte actora en el período de enero/1996 hasta 1998 en concepto de daños y perjuicios, por la resolución unilateral o incumplimiento de lo pactado de parte de la demandada, y que corresponde al lucro cesante es de B/.105,331.01, razón de B/.35,110.34 anual; y que comprende el promedio anual de todas retribuciones económicas recibidas por la parte actora en base a la asesoría y corretaje, durante el período del giro normal de los negocios (1992 a 1994) entre las partes (demandante y demandada) y que ascendió al monto total de B/.105,331.01."

Lo pedido por la demandante es el pago del daño emergente y del lucro cesante, los cuales han sido descritos por esta Superioridad de la siguiente forma:

"...de acuerdo con el artículo 991 del Código Civil, éste consiste en el valor de la pérdida que haya sufrido el perjudicado y ...Por su parte, el autor G.M.R., en su obra 'Responsabilidad Civil Extracontractual' (Editorial Temis, S.A., Décima Edición, 1998, Santa Fe de Bogotá, Colombia) define el daño emergente en los siguientes términos:

'Por daño emergente entendemos el empobrecimiento directo del patrimonio económico del perjudicado. La disminución específica real y cierta de su patrimonio.' (Pág. 168).

Tomando en cuenta la anterior definición, esta corporación judicial estima que el daño emergente producido en el presente caso con el incumplimiento de los contratos de compraventa de textiles lo constituyen los pagos que hizo la demandante en concepto de abonos a dichos contratos...

G.M.R., en la obra a la que nos referimos anteriormente, incluye la siguiente definición del lucro cesante:

'Por lucro cesante, a su vez, se ha entendido la frustración, privación o falta de un aumento patrimonial como consecuencia del daño. La falta de rendimiento, de productividad de las cosas o el dejar de recibir beneficios económicos, como consecuencia de los hechos dañosos, conforman el lucro cesante.

En el caso de daños a los bienes o cosas, el lucro cesante lo constituye la falta de servicio o de productividad. En el caso de bienes productivos que desaparecen, o cuando se trata de dinero, se considera como lucro cesante la falta o merma en la productividad. Si no es posible acreditarla se aplica el interés comercial como compensación por la utilización del dinero. Comúnmente se ha definido como el beneficio o dinero que no ingresa al patrimonio del perjudicado, a consecuencia del hecho dañoso. Así, el daño emergente lo conforma lo que egresa y el lucro cesante lo que no ingresa al patrimonio del ofendido.' (Pág. 169) (Subraya la Sala)" (Fallo de 27 de agosto de 2001, Registro Judicial de agosto de 2001, págs. 248 y 248).

Explicado lo anterior, se observa que el daño emergente corresponde a las comisiones devengadas y no pagadas del período de enero de 1995 a enero de 1996, mientras que el lucro cesante acreditado por la demandante corresponde a lo que hubiera ganado en concepto de comisión de las primas pagadas por la demandada a las aseguradoras Assicurazioni Generali, S.p.A. y Metropolitana de Seguros de Vida, S.A. por las pólizas de automóvil, de vida y hospitalización, pero que no percibió como consecuencia del incumplimiento contractual y que corresponde al período de enero de 1996 hasta 1998.

Los daños y perjuicios en concepto de daño emergente y lucro cesante han sido acreditados. La suma reclamada como daño emergente corresponde a comisiones devengadas y no pagadas del período de enero de 1995 a enero de 1996. El lucro cesante es lo que pudo haber ganado el demandante y se lo impidió el incumplimiento de la demandada, que equivale al cálculo de las comisiones del período del año 1996 al año 1998.

Como han sido acreditados los daños y perjuicios sufridos en los conceptos antes señalados, procede la indemnización como lo establece el artículo 991 del Código Civil y por ello, al tenor de su artículo 986, este tribunal sentencia que la parte demandada está en la obligación de indemnizarlo.

Como las ganancias futuras en concepto de comisión de las primas pagadas por la Cooperativa demandada no podían ser calculadas con exactitud al momento de presentarse la demanda por el hecho de que las primas fluctúan dependiendo de los montos asegurados y de la siniestralidad al momento de renovar las vigencias de las pólizas, la parte actora presentó como pruebas de su posible monto los informes periciales y certificaciones de las aseguradoras para determinar cuánto había pagado la Cooperativa en concepto de primas por las pólizas de seguros de automóvil, vida y hospitalización durante el período comprendido entre 1992 a 1996 (cfr. fs. 266, 268, 446, 447, 448, 449 del expediente y que corresponden a los informes de la perito del tribunal y 371 y 372 del informe de los peritos designados por la parte actora) y de los montos que en concepto de comisión había recibido durante los años de 1992 a 1995 (cfr. fs. 85 y 86).

Ante las circunstancias descritas, esta Superioridad observa que no puede condenar a la demandada a pagar una suma líquida en concepto de los daños y perjuicios acreditados y por ello, siguiendo un criterio justo y razonable, debe condenarse en abstracto al pago de la suma de dinero que sea acreditada en concepto de daño emergente y lucro cesante en la forma y durante el tiempo en que se demostró se produjeron los mismos.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA, SALA DE LO CIVIL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la Sentencia Civil de 15 de febrero de 2002, dictada por el Primer Tribunal Superior de Justicia del Primer Distrito Judicial de Panamá, y convertida en tribunal de segunda instancia CONFIRMA la parte resolutiva de la Sentencia Nº 60 de 29 de septiembre de 2000, corregida mediante el Auto Nº 1757 de 5 de octubre de 2000, proferidos por el Juzgado Quinto de Circuito de lo Civil del Primer Circuito Judicial de Panamá, en la parte que declara no probada la excepción de prescripción invocada por la demandada dentro del proceso y la REVOCA en todo lo demás, por ello procede que la Sala dicte el fallo de reemplazo en el que RESUELVE:

1. DECLARAR resuelto el contrato de asesoría y corretaje suscrito el 21 de septiembre de 1993 por UREÑA Y UREÑA, S.A. y la COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO, EMPLEADOS DE LA DIVISIÓN DE INGENIERÍA Y OFICINAS AFILIADAS DE LA COMISIÓN DEL CANAL, R.L. (EDIOACC) por el incumplimiento de la Cooperativa demandada de las obligaciones consignadas en el mismo.

2. CONDENAR EN ABSTRACTO a la COOPERATIVA DE AHORROS Y CRÉDITO, EMPLEADOS DE LA DIVISIÓN DE INGENIERÍA Y OFICINAS AFILIADAS DE LA COMISIÓN DEL CANAL, R.L. (EDIOACC) a pagar los daños y perjuicios que como consecuencia del incumplimiento del contrato de corretaje y asesoría de 21 de septiembre de 1993, causó a UREÑA Y UREÑA en concepto de daño emergente por la suma correspondiente a comisiones por corretaje de las pólizas de automóvil Nº 706110, de vida Nº CV-261 y de hospitalización Nº HC-243, devengadas y no pagadas durante el período comprendido de enero de 1995 a enero de 1996 y el lucro cesante producto de las comisiones dejadas de percibir por el corretaje de las anteriores pólizas, del período comprendido de 1996 a 1998; quedando entendido que la cuantía de dicho valor será determinada mediante el procedimiento de liquidación de condena en abstracto contemplado en el artículo 996 del Código Judicial, más los intereses legales que se causen hasta el pago completo de dicha obligación.

Sin condena en costas, conforme lo establece el artículo 106 de la Ley Nº 17 de 1º de mayo de 1997 (régimen especial de las cooperativas).

N.,

VIRGILIO TRUJILLO LÓPEZ

JORGE FEDERICO LEE -- JOSÉ A. TROYANO

ELIGIO MARIN CASTILLO (Secretario Encargado)