Sentencia Civil de Supreme Court (Panama), 1ª de lo Civil, 4 de Abril de 2003

PonenteJosé A. Troyano
Fecha de Resolución 4 de Abril de 2003
EmisorPrimera de lo Civil

VISTOS:

Mediante Resolución de fecha 19 de junio de 2002, la Sala admitió el Recurso de Casación interpuesto por la firma de abogados MORGAN & MORGAN en representación de la empresa BSC DE PANAMA, S.A. en la medida conservatoria o de protección en general presentada dentro del proceso ordinario que tiene instaurado en contra de la empresa TRICOM DE PANAMA, S.A.

El recurso se interpuso contra la Resolución de fecha 20 de diciembre de 2001, dictada por el Primer Tribunal Superior de Justicia mediante la cual se REVOCA el Auto Nº 1065 de 24 de agosto de 2001, proferido por el Juzgado Séptimo de Circuito de lo Civil del Primer Circuito Judicial de Panamá y en su lugar NIEGA la medida de protección o de conservación en general solicitada por la ahora recurrente, condenándola, además, al pago de las costas.

Agotada la fase de admisibilidad del recurso, y precluido el término de alegatos, el cual fue aprovechado por ambas partes, esta Superioridad procede a dictar la sentencia de mérito, previa las siguientes consideraciones.

ANTECEDENTES

De acuerdo a las constancias procesales, el día 7 de agosto de 2001, la empresa BSC DE PANAMA, S.A., a través de sus apoderados judiciales, presentó al Juzgado de Circuito de lo Civil, en turno, solicitud de medidas conservatorias o de protección en general contra la empresa TRICOM DE PANAMA, S.A., consistentes en lo siguiente:

"1. Que se ordene a TRICOM a cesar toda actividad relacionada directa o indirectamente con la instalación y puesta en servicio del equipo de telecomunicaciones móviles que utiliza el sistema iDEN de M., incluyendo, pero sin limitarse a: la construcción de torres de comunicación, la instalación de antenas, la instalación de radiobases, la instalación y configuración de centrales de conmutación, la conexión de centrales de conmutación con cualquier elemento de una red de radiobases; y la conversión a radiobases de los sitios donde TRICOM mantiene actualmente repetidoras.

  1. Que se comunique a M., proveedor del equipo que utilizará TRICOM, la orden de no hacer impartida a TRICOM para los efectos pertinentes."

    Previa consideración de que se había dado cumplimiento a los presupuestos procesales que exige la ley en esta materia y previa consignación de la caución exigida para garantizar los daños y perjuicios que se pudieran ocasionar con la solicitud, el Juez Séptimo del Primer Circuito Judicial de Panamá, mediante Auto Nº 1065 de 24 de agosto de 2001, decide decretar la Medida Conservatoria y de Protección en General a favor de BSC DE PANAMA, S.A. en contra de TRICOM DE PANAMA, S.A. (TRICOM), pero negó, asimismo, la solicitud de comunicar a M. la orden de no hacer impartida a TRICOM.

    La firma de abogados SUCRE, ARIAS & REYES, apoderada judicial de la empresa TRICOM PANAMA, S.A., al notificarse de la resolución antes referida, dictada por el Juez Séptimo, interpuso recurso de apelación el cual, surtido el trámite de rigor, fue resuelto por el PRIMER TRIBUNAL SUPERIOR DEL PRIMER DISTRITO JUDICIAL mediante resolución fechada 20 de diciembre de 2001, en la que REVOCA el auto Nº 1065, proferido el 24 de agosto de 2001, por el Juzgado Séptimo de Circuito de lo Civil del Primer Circuito Judicial de Panamá, y en su lugar NIEGA la medida de protección o de conservación en general solicitada por BSC DE PANAMA, S.A., condenándola a su vez al pago de la suma de B/500.00 en concepto de costas, a favor de la empresa TRICOM PANAMA, S.A.

    Es contra esta última resolución de fecha 20 de diciembre de 2001, dictada por el Primer Tribunal Superior de Justicia, que se interpone el recurso de casación que ahora nos ocupa y a cuyo análisis pasamos a renglón seguido.

    CONTENIDO DEL RECURSO

    Se trata de un recurso de casación en el fondo el cual consta de dos causales que se proceden a resolver con la debida separación que impone la ley.

    La primera causal alegada consiste en la "Infracción de normas sustantivas de derecho en concepto de violación directa de la norma de derecho, que influyó sustancialmente en lo dispositivo de la resolución recurrida", causal que está recogida en el artículo ll69 del Código Judicial.

    La causal que se analiza viene fundamentada en seis motivos, que se transcriben a continuación:

    "Primer motivo: Al emitir el auto impugnado, el Tribunal Superior revocó la medida cautelar allí decretada desconociendo con ello la aplicación de las normas sustantivas de derecho que facultan al demandante para solicitar y obtener la práctica de medidas cautelares que persigan asegurar provisionalmente los efectos de la decisión de fondo que recaiga en el proceso, infringiendo en consecuencia las normas de tutela provisional correspondientes, por desconocimiento de su aplicabilidad en el caso de la medida examinada, pues BSC DE PANAMA, S.A., cumplió con todos y cada uno de los presupuestos y requisitos exigidos en la ley para solicitarla y obtenerla y existe, además, congruencia e identificación, tanto conceptual como textual entre la demanda declarativa para la cual el juez circuital es competente y la orden contenida en la medida cautelar, factor jurídico determinante de la capacidad procesal del juez en el caso de la medida cautelar y que fuera ignorado en la decisión del ad-quem.

    Segundo motivo: En efecto, el mismo Tribunal Superior no advirtió, con graves consecuencias conducentes a su errónea decisión, ahora impugnada, que en el mismo auto de 20 de diciembre de 2001, dejó reconocido expresamente que no pretendía 'siquiera insinuar que el Juez Séptimo carece de competencia para decretar medidas cautelares entre concesionarios o para conocer de la presente controversia entre concesionarios," por lo que debió mantener la medida, cuya competencia queda derivada de la competencia del mismo J. respecto de la demanda principal.

    Tercer motivo: Además, al tomar su decisión el Tribunal Superior si bien reconoció a TRICOM la calidad de concesionaria de un servicio identificado como No.201, denominado Servicio de Sistemas Troncales Convencionales para Uso Público o Privado y de otros servicios, no dedujo, como debió hacerlo, que esa calificación general de la calidad de concesionaria TIPO B de servicio público de telecomunicaciones, tiene un status jurídico distinto y menos protegido que las concesiones de telecomunicaciones TIPO A, siendo esta diferencia fundamental para la determinación de la ley aplicable y para la decisión del recurso de apelación interpuesto por TRICOM, pues sólo las concesiones de telecomunicaciones TIPO A tiene inmunidad frente a medidas cautelares que pudiesen afectar su administración.

    Cuarto motivo: Ello es así porque al otorgar a la concesión Tipo B de TRICOM la protección que le reconoce frente a medidas cautelares, el Tribunal Superior desconoció la norma jurídica especial, de aplicación preferente, conforme a la cual, en materia de telecomunicaciones, esa inmunidad frente a medidas cautelares sólo protege a las concesiones TIPO A, expresamente tuteladas en la ley especial de telecomunicaciones por el interés público inmanente al servicio que a través de ellas se presta, norma que resultó infringida por la decisión del Tribunal superior al no tomarla en cuenta en la decisión final.

    Quinto motivo: Así las cosas, es decir, al no aplicar la norma sustancial específica o especial vigente al momento de expedir su decisión, dándole preferencia a una norma genérica, el Tribunal Superior infringió, adicionalmente, el principio de derecho sustancial, expresamente reconocido en la ley panameña, conforme al cual en casos de conflictos entre normas generales y especiales, la especial prevalece sobre la general.

    Sexto motivo: Tampoco advirtió el Tribunal Superior que la norma especial de telecomunicaciones, especialmente aplicable al caso del pleito, a pesar de ser anterior en el tiempo a la norma general consultada y hecha efectiva a través del fallo, no ha sido derogada por ésta, pues no fue aquella afectada en su vigencia en alguna de las formas expresa y claramente señaladas en la ley sustancial panameña como eficaces para producir derogatoria de leyes, con lo cual esta última normativa sustantiva también resultó infringida, por desconocimiento e inaplicación del principio en ella recogido, que salvaguarda la vigencia de la ley especial frente a normativas genéricas posteriores en el tiempo."(Fs.214-215)

    En cuanto a las disposiciones legales infringidas por el fallo y el concepto en que lo fueron, la recurrente señala los artículos 569 y 53l del Código Judicial, el artículo 35 de la Ley 31 de 8 de febrero de 1996, y los artículos 14 y 36 del Código Civil.

    CRITERIO DE LA SALA

    De los motivos expuestos por la recurrente se puede extraer como síntesis de su disconformidad con el fallo demandado, lo siguiente:

    1) Que el fallo cuestionado, al revocar la medida cautelar conservatoria de protección general, a pesar de que se cumplió con todos los requisitos legales para obtener tal medida cautelar que asegure la decisión de fondo, desconoce disposiciones sustantivas que le otorgan ese derecho, así como también desconoce la competencia del juez a-quo para decretar tal medida.

    2) Que el fallo no tomó en consideración que la empresa sobre la que recae la medida, TRICOM, es una empresa concesionaria de un servicio público de telecomunicaciones TIPO B, el cual tiene un status jurídico especial y distinto al servicio de telecomunicaciones TIPO A cuya normativa e inmunidades que establece la ley, como lo es la inmunidad a medidas cautelares a su administración, no le son de aplicación a las de TIPO B, lo que llevó al Tribunal a desconocer la aplicación de la norma jurídica especial de telecomunicaciones que sólo protege y hace inmune de medidas cautelares a las concesiones TIPO A, infringiendo así la norma legal al no ser tomada en cuenta en la decisión final.

    3) Que con esta actuación, el Tribunal Superior al no aplicar la norma sustantiva especial al fallo atacado, la cual alega ha sido violada en este concepto, infringió también la norma sustantiva según la cual, en caso de conflicto entre normas generales y especiales, se debe preferir la especial, la cual, al no haber sido derogada en ninguna de las formas establecidas sobre derogatoria de leyes, se infringió también en el fallo cuestionado, por inaplicación, la normativa sobre esta materia.

    Como se ha sostenido por la Sala reiteradamente, la violación de fondo invocada por el recurrente, consistente en la infracción de normas sustantivas de derecho en concepto de violación directa, se produce cuando una disposición clara y explícita, con independencia de toda cuestión probatoria, deja de ser aplicada al caso pertinente o cuando se aplica desconociendo un derecho en ella consagrado en forma perfectamente clara.

    La Sala considera oportuno aclarar que por razones metodológicas y en virtud de que las partes ostentan la calidad de concesionarios de determinados servicios públicos cuya regulación incide en esta controversia, se analizarán en primer lugar las disposiciones que se estiman violadas relativas a esta regulación y posteriormente las relacionadas con su vigencia y aplicación, para luego atender las violaciones concernientes a las disposiciones del Código Judicial.

    En este sentido, iniciamos nuestro análisis observando que el casacionista fundamenta su cargo contra la sentencia impugnada señalando que la misma infringió , entre otros, en forma directa por omisión, el artículo 35 de la Ley 3l de 8 de febrero de l996, que dispone lo siguiente:

    "Artículo 35. En atención al interés público esencial que tienen las concesiones tipo A. no se podrán ejercer medidas cautelares en los procesos civiles contra sus concesionarios, excepto las relativas a pruebas.

    Los tribunales de justicia deberán notificar al Ente Regulador, tanto de las demandas como de las sentencias finales no sujetas a recursos, que existan contra los adjudicatarios de concesiones tipo A. a fin de que el Ente Regulador pueda ejercer la debida fiscalización sobre éstos y tomar las medidas previstas en la Ley y en los contratos de concesión para los casos de litigio, con el objeto de salvaguardar la prestación eficiente e ininterrumpida de los servicios concedidos."

    El recurrente continúa manifestando que la infracción cometida porel Tribunal Superior es directa, por omisión, ya que la citada norma excluye la posibilidad de ejercitar medidas cautelares en los procesos civiles contra los concesionarios TIPO A. en atención al interés público esencial del servicio que prestan, pero que esta exclusión o protección no abarca a las concesiones TIPO B., siendo que en el presente caso, es este el tipo de concesión que ostenta la concesionaria TRICOM.

    Objeta el recurrente que no obstante lo anterior el Tribunal Superior dejó de aplicar una norma especial al caso regulado por ella, pues si la hubiera tomado en cuenta y aplicado, la decisión hubiese sido otra distinta a la revocatoria de la medida cautelar de conservación en general, ya que las concesiones tipo B, de acuerdo a la norma, no están excluidas de medidas cautelares, entre ellas la medida cautelar innominada de conservación en general, decretada por el Juez Séptimo del Circuito.

    Expuesto lo anterior, es necesario sintetizar y analizar los argumentos utilizados en la sentencia dictada por el Tribunal Superior, los que con respecto al punto que nos ocupa, se encuentran recogidos básicamente de fojas 201 a 203 del expediente.

    En este sentido se observa que la sentencia reconoce que la empresa TRICOM PANAMA, S.A., contra la que se dictó la medida cautelar, de acuerdo a las Resoluciones No. CT-390 de 28 de mayo de 1998 y JD-2768, de 10 de mayo de 2001, ambas expedidas por el Ente Regulador de los Servicios Públicos, es concesionaria del servicio identificado como No. 201 denominado SERVICIO DE SISTEMAS TRONCALES CONVENCIONALES PARA USO PUBLICO O PRIVADO y de otros servicios de telecomunicaciones, el cual se encuentra ubicado dentro de la clasificación de servicios adoptada por el ENTE REGULADOR como un SERVICIO TIPO B.(fs.78 y 86).

    Que de acuerdo al artículo 3 de la Ley 26 de 29 de enero de 1996, modificado por la Ley 24 de 30 de junio de 1999, se establece que el ENTE REGULADOR DE LOS SERVICIOS PUBLICOS es competente para controlar, regular y fiscalizar los servicios públicos entre los que se encuentra el servicio de telecomunicaciones y, además, establece que "La administración de los concesionarios que prestan los servicios públicos antes mencionados, no estará sujeta a ninguna medida cautelar".

    Sostiene el fallo impugnado que la exclusión de medidas cautelares sobre este tipo de servicios es justificada en cuanto que lo que se busca es garantizar su continuidad y seguridad.

    El Tribunal Superior concluye que por ser TRICOM PANAMA, S.A. una empresa concesionaria de servicios de telecomunicaciones, o sea de servicios públicos de telecomunicaciones, en virtud del artículo 3 de la Ley 26 de 29 de enero de 1996, modificado por la Ley 24 de 30 de junio de 1999, queda sujeta al control, regulación y fiscalización del ENTE REGULADOR DE LOS SERVICIOS PUBLICOS y que, además, existiendo una prohibición de ejercer medidas cautelares sobre la administración de las empresas concesionarias de servicios públicos, "la medida cautelar de protección o de conservación en general decretada es ilegal, por cuanto la facultad discrecional del Juzgador para decretar dichas medidas cautelares encuentra su límite en la ley, entre otras, limitaciones."

    Con respecto a la facultad que tiene el juzgador para decretar medidas genéricas, sostiene que si bien es amplia, tal poder cautelar no puede ser usado indiscriminadamente por el Juez, ni puede el Juez abusar de dicho poder a punto de contravenir decisiones jurisprudenciales o disposiciones legales.

    Explica el Tribunal Superior que el criterio anterior ya ha sido sostenido anteriormente, con motivo del recurso de apelación promovido en el Incidente de Rescisión de Secuestro presentado por la demandada en el proceso Ordinario incoado por ELECTRIC MACHINERY ENTERPRISES contra CORPORATION PANAMEÑA DE ENERGIA, S.A., por lo que con fundamento en lo anterior considera que la medida cautelar conservatoria o de protección en general decretada contra TRICOM PANAMA, S.A. no era procedente, razón por la cual debería ser revocada y en su lugar, negar la medida solicitada, como en efecto lo hizo mediante la resolución impugnada en casación.

    La Sala, después del análisis respectivo a los planteamientos del Tribunal Superior, coincide en que el poder y discrecionalidad que ostenta el Juez para decretar medidas conservatorias o de protección en general no es ilimitada, por cuanto que sus actuaciones están sujetas a la ley y a los pronunciamientos jurisprudenciales que sobre esta materia se han venido expidiendo de manera reiterativa, con el fin de garantizar un adecuado uso de estas medidas por parte de quien las ejerce, y a la vez, garantizar también los derechos de las personas contra quienes se dictan.

    No obstante, la Sala deplora no estar de acuerdo con la decisión tomada y en tal sentido disiente del razonamiento que sirvió de fundamento al Tribunal Superior para negar la medida cautelar solicitada al sostener que, por tratase de un servicio público de telecomunicaciones, no procede, de acuerdo a la Ley, dictar medidas cautelares contra la administración de las empresas concesionarias de estos servicios, por prohibirlo el artículo 3 de la Ley 26 de 29 de enero de 1996, según quedó modificado por el artículo 43 de la Ley 24 de 30 de junio de 1999.

    La comentada disposición legal reza textualmente así:

    "Artículo 3. Competencia. El Ente Regulador ejercerá el poder de regular y controlar la prestación de los servicios públicos de abastecimiento de agua potable, alcantarillado sanitario, electricidad, telecomunicaciones, radio y televisión, así como la transmisión y distribución de gas natural en adelante llamados servicios públicos según lo establecen la presente Ley y las leyes sectoriales.

    Por tener incidencia de carácter nacional y, por ende, extradistrital, y para los fines legales correspondientes, los servicios públicos de abastecimiento de agua potable, alcantarillado sanitario, electricidad, telecomunicaciones, radio y televisión, así como la transmisión y distribución de gas natural, y los bienes dedicados a la prestación de tales servicios, solamente estarán gravados con tributos de carácter nacional, entre ellos, la contribución nacional establecida en el artículo 5 de la presente Ley. Por lo tanto, dichas actividades, servicios o bienes destinados a la prestación de los servicios públicos antes mencionados, no podrán ser gravados con ningún tipo de tributo de carácter municipal, con excepción de los impuestos de anuncios y rótulos, placas para vehículos y construcción de edificaciones y reedificaciones.

    La administración de los concesionarios que prestan los servicios públicos antes mencionados, no estará sujeta a ninguna medida cautelar.

    Adicionalmente, los bienes inherentes a la prestación de los servicios públicos de radio y televisión, tampoco estarán sujetos a medidas cautelares, salvo que estos bienes garanticen obligaciones contractuales contraídas por sus propietarios."(Resaltado por la Sala).

    La disposición transcrita es clara al expresar que no cabe decretar medidas cautelares contra "La administración de los concesionarios que prestan los servicios públicos" de abastecimiento de agua potable, alcantarillado sanitario, electricidad, telecomunicaciones, radio y televisión, así como la transmisión y distribución de gas natural.

    Se observa en primer lugar, contrario a la interpretación extensiva que hace el Tribunal Superior, que la medida cautelar solicitada y decretada no recae sobre la administración de la empresa concesionaria sino que va dirigida a la abstención de actos que en términos generales hacen relación con su infraestructura. De aceptarse la tesis esgrimida por el Tribunal Superior en el sentido de que se trata de actos que son parte de la administración de la empresa por ser necesarios para la prestación del servicio, significaría pasar por alto la distinción que introduce en esta materia la propia ley cuando regula de manera distinta, tratándose del secuestro por ejemplo, que este pueda recaer sobre la administración de una empresa, sus bienes muebles o inmuebles. Es obvio que cualquier medida cautelar que recaiga sobre cualquiera de estos bienes, directa o indirectamente ha de repercutir, a final de cuentas, sobre las operaciones y administración de la empresa, pero jurídicamente y en la práctica, son medidas distintas, son bienes o valores distintos, y distintos son los requisitos que la ley exige para su procedencia, así como sus efectos, la responsabilidad de quienes intervienen para asegurar la efectividad de la medida, razón por la cual la ley distingue, por ejemplo, cuando se trata de la responsabilidad de los depositarios simplemente, de depositarios-administradores o secuestres, etc.

    Sobre las diferencias de este tipo de modalidades que se presentan en las medidas cautelares como el secuestro, ya la Corte se ha pronunciado, tal como nos lo comenta el DR. J.F. enlos términos siguientes:

    "La Corte ha expresado que -no es lo mismo secuestrar un establecimiento que secuestrar todas las máquinas y útiles y la materia prima necesaria para que esos establecimientos puedan funcionar- (H., L.T.II, No.708, pág.143). Esto es, que el secuestro se puede decretar sobre bienes particulares de un establecimiento -que quedan substraídos al establecimiento- o sobre la universalidad jurídica, caso en el cual se designa un administrador a la empresa.

    Nuestro legislador, al prever la complejidad de la última modalidad, estableció que el administrador puede conservar al propietario como empleado o asesor, con el fin de evitar que el negocio sufra perjuicios y el mismo artículo, que dicho sea incidentalmente es el que regula esta situación, señala de manera especial una serie de obligaciones impuestas a quienes jerzan estas funciones."(J.F.. "Medidas Cautelares", 1998, pág.14

    Así, tenemos que tratándose del secuestro o de cualquier otra medida cautelar que recaiga sobre la administración de una empresa, el depositario -secuestre que se designe, al tenor de lo dispuesto en el artículo 545 del Código Judicial, tiene además de las obligaciones propias de depositario, las de no interrumpir las labores del establecimiento, cuidar de la conservación y de la existencia, llevar razón puntual y diaria de todos los ingresos y egresos, procurar seguir el sistema de administración vigente, etc., es decir, llevar a cabo labores propias de administración de empresa, característica esta que no se asemeja a las necesidades, efectos ni razón de ser de las medidas conservatorias o de protección en general que nos ocupa, motivo por el cual la Sala no coincide con el Tribunal Superior al afirmar que la medida genérica solicitada "es contraria a la ley, por cuanto ésta dispone que contra la administración de las concesionarias no cabe medida cautelar alguna..."

    Es importante resaltar que el secuestro sobre la administración de una empresa o establecimiento comercial está previsto para este tipo de medidas cautelares (secuestro) y de acuerdo al artículo 3 de la Ley No.26 de 1996, reformado por la Ley 24 de 1999 quedó prohibida esta modalidad del secuestro sobre LA ADMINISTRACION, no sobre otros bienes de las empresas concesionarias de los servicios públicos que señala la referida ley, dentro de los cuales están el servicio público de electricidad y el de telecomunicaciones, entre otros.

    Ahora bien, el servicio público de electricidad vino a ser regulado en nuestro país de manera especial por la Ley 6 de 1997, la cual fue reglamentada mediante Decreto Ejecutivo No.22 de 1998, manteniéndose en ellas la prohibición de secuestrar la administración de las empresas, toda vez que en esta legislación no se hizo diferencia en cuanto a las medidas cautelares se refiere, en tanto se tratara de alguna categoría o clasificación especial del servicio público de electricidad.

    No obstante, el servicio público de telecomunicaciones no corrió la misma suerte. Este vino a ser regulado por Ley 31 de 8 de febrero de 1996, siendo reglamentado por Decreto Ejecutivo No.73 de 9 de abril de 1997 y en esta materia sí se hace distinción entre las concesiones TIPO A. y TIPO B. de telecomunicaciones, estableciéndose que sólo sobre las primeras "no se podrán ejercer medidas cautelares en los procesos civiles", sin hacer referencia alguna, de esta naturaleza, respecto a las concesiones TIPO B.(art. 35 de la Ley 31 de 1996).

    Si bien más adelante en la presente sentencia volveremos sobre este tema, lo hemos traído a colación por cuanto consideramos necesario aclarar que la resolución que dictó y a la que hace referencia el Tribunal Superior, de fecha 24 de julio de 2001, dentro del Incidente de Rescisión de Secuestro presentado en el proceso ordinario interpuesto por ELECTRIC MACHINERY ENTERPRISES contra CORPORACION PANAMEÑA DE ENERGIA, S.A. y que cita como sustento a la tesis de que no caben medidas cautelares sobre la administración de las empresas concesionarias de servicios públicos (fs.203), resolución que fue recurrida en casación , correspondiéndole a la Sala, bajo la ponencia del suscrito, no casarla por coincidir con el planteamiento del Tribunal Superior en aquella oportunidad, ello obedeció a que se trataba en aquel precedente, del SERVICIO PUBLICO DE ELECTRICIDAD sobre el cual la legislación que lo regula y reglamenta mantiene la prohibición de decretar medidas cautelares sobre su administración, situación jurídica legal , que como ya dejamos expuesto en el párrafo anterior, no se establece ni se desprende de la legislación expedida para regular las empresas que son concesionarias del SERVICIO PUBLICO DE TELECOMUNICACIONES, clasificado por el Ente Regulador de los Servicios Público, como servicio TIPO B.

    El otro aspecto que guarda relación con la violación directa por omisión del artículo 35 de la Ley 31 de 8 de febrero de 1996, recae en el concepto de servicio público que reviste la característica del servicio de telecomunicaciones que presta la empresa contra la que se dictó la medida, toda vez que este servicio, por su naturaleza deben ser garantizadas su continuidad y seguridad, de allí que, según el fallo cuestionado, estas empresas no puedan ser objeto de medidas cautelares por no permitirlo expresamente el artículo 3 de la Ley 26 de 29 de enero de 1996, modificado por la Ley 24 de 30 de junio de 1999.

    Además, fundamenta también el Tribunal Superior su posición, en el numeral 1 del artículo 42 de la Ley 31 de 8 de febrero de 1996 que impone a las empresas concesionarias del servicio público de telecomunicaciones, entre otras, la obligación de "Operar los servicios objeto de la concesión en forma ininterrumpida, con condiciones de normalidad y seguridad, y sin incomodidades irrazonables para los clientes, salvo las interrupciones que sean necesarias por motivo de seguridad, mantenimiento y reparación, las cuales deberán sujetarse a las directrices del Ente Regulador".

    Observa la Sala que el fallo impugnado hace aplicación de las disposiciones mencionadas y de la parcialmente transcrita con el fin de justificar legalmente la no procedencia de la medida cautelar, en razón del servicio público que debe brindar la empresa contra la cual va dirigida la misma, no obstante, y en ello coincide la Sala totalmente con la recurrente, el fallo impugnado pierde de vista que se trata de una empresa que es concesionaria del servicio público de telecomunicaciones identificado como No.20l, denominado SERVICIO DE SISTEMAS TRONCALES CONVENCIONALES PARA USO PUBLICO O PRIVADO, clasificado, por el ENTE REGULADOR DE LOS SERVICIOS PUBLICOS, como lo señaláramos anteriormente, como un servicio TIPO B.

    El señalamiento anterior, respecto a la clasificación del servicio como TIPO B es de importancia trascendental en la presente controversia, por cuanto que este tipo de servicio, y otros en materia de telecomunicaciones, tienen en nuestro país, como ya lo habíamos mencionado, una regulación especial a través de la Ley 31 de 8 de febrero de 1996, la cual en su artículo 35, aún tratándose de una concesión de servicio público, tal vez por no catalogarlo la ley como esencial, no lo incluye dentro de las concesiones sobre las cuales no se puede decretar medidas cautelares, como si lo hace, de manera expresa, cuando se trata de la concesión de servicios TIPO A. , en atención al interés público esencial que tienen este tipo de concesiones.

    Para mayor claridad, aún cuando ya fue transcrito con anterioridad, no resulta ocioso reproducir íntegramente a continuación, el contenido del citado artículo, el cual es del siguiente tenor:

    "Artículo 35. En atención al interés público esencial que tienen las concesiones tipo A. no se podrán ejercer medidas cautelares en los procesos civiles contra sus concesionarios, excepto las relativas a pruebas.

    Los tribunales de justicia deberán notificar al Ente Regulador, tanto de las demandas como de las sentencias finales no sujetas a recursos, que existan contra los adjudicatarios de concesiones tipo A. a fin de que el Ente Regulador pueda ejercer la debida fiscalización sobre éstos y tomar las medidas previstas en la Ley y en los contratos de concesión para los casos de litigio, con el objeto de salvaguardar la prestación eficiente e ininterrumpida de los servicios concedidos".(Resaltado por la Sala).

    Como se puede observar, la disposición transcrita regula situaciones concernientes a medidas cautelares y a los procesos en los que sean parte las empresas con concesiones TIPO A. Ni esta disposición, ni ninguna otra en todo el contexto de la Ley 3l de 8 de febrero de 1996, ni del Decreto Ejecutivo No. 73 de 9 de abril de 1997 que la reglamenta, hacen referencia a un tratamiento similar, en relación a exclusiones en materia de medidas cautelares respecto a las concesionarias TIPO B., de donde tenemos que concluir que de acuerdo a la comentada Ley, este tipo de concesionarias no queda excluido de la posibilidad de que los tribunales de justicia dicten medidas cautelares en su contra, una vez se cumpla con los requisitos legales sobre la materia.

    La lógica conclusión de lo anterior es que el querer del legislador fue, sin lugar a dudas, dejar consignado que en materia de telecomunicaciones, por el carácter de INTERES PUBLICO ESENCIAL que tienen las concesiones TIPO A., contra éstas no se pueda decretar medidas cautelares en los procesos civiles contra sus concesionarios, excluyendo de esta prohibición a las concesiones TIPO B. desde el momento en que sobre ellas guardó silencio, situación esta que nos hace traer a colación que en materia de aplicación de leyes, rige el principio de derecho que enseña que "CUANDO LA LEY QUIERE, LO DICE; CUANDO NO QUIERE CALLA" y así debe ser interpretada y aplicada, a entender de la Sala, la legislación especial que regula esta materia.

    No obstante lo anterior y como ha quedado dicho, la Sala observa que el Tribunal Superior, a pesar de regular de manera especial la materia y no prohibir la Ley No. 31 de 8 de febrero de 1996 ni el Decreto que la reglamenta, la dictación de medidas cautelares contra una concesionaria de telecomunicaciones T.B., ya sea contra su administración o sus bienes, desconoció y dejó de aplicar el artículo 35 de la antes referida Ley, como lo señala el cargo de injuricidad alegado por el casacionista, pues de haber ocurrido lo contrario y haberse tenido en cuenta la referida norma, la medida cautelar no hubiese sido revocada.

    De allí, que también ha quedado probado el cargo contenido en los motivos Quinto y Sexto de la causal que analizamos, al desconocerse el claro principio de hermenéutica legal contenido en el numeral 1 del artículo 14 del Código Civil que establece:

    "Artículo 14. Si en los códigos de la República se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación la reglas siguientes:

  2. La disposición relativa a un asunto especial, o

    a negocios o casos particulares, se prefiere a la que tenga carácter general.

    ....."

    En cuanto a la violación de este artículo, la Sala tiene necesariamente que llamar la atención sobre la sentencia del Tribunal Superior por cuanto que se observa que, haciendo caso omiso a la hermenéutica a seguir en cuanto a la preferencia en la aplicación de la ley al caso controvertido, el fallo cuestionado prefirió aplicar en su análisis jurídico la disposición contenida en la Ley general, como lo es el artículo 3 de la Ley 26 de 29 de 29 de enero de 1996, según quedó modificado por el artículo 43 de la Ley 24 de 30 de junio de 1999, siendo que la primera de las mencionadas leyes lo que hace es crear el ENTE REGULADOR DE LOS SERVICIOS PUBLICOS, estableciendo su competencia , funcionamiento y atribuciones en relación con la prestación de los servicios públicos de agua potable, alcantarillado sanitario, telecomunicaciones y electricidad; mientras que la segunda de las leyes antes referida, es decir, la Ley 24 de 30 de junio de 1999, reformatoria de algunos artículos de la Ley 26 de 29 de enero de 1996, fue dictada con el objeto primordial de regular en nuestro país de manera integral los servicios públicos de radio y televisión.

    En cambio, el servicio de telecomunicaciones, que es el que atañe al conflicto planteado que nos ocupa y que además, es del tipo de servicio del cual es concesionaria la empresa TRICOM, es regulado en nuestro país de manera especial por la Ley 31 de 8 de febrero de 1996, cuyo artículo 35, reiteramos, fue violado de manera directa por omisión por cuanto que, como ya hemos explicado, sólo cuando se trata del servicio TIPO A., y no TIPO B., es cuando recae en los primeros ciertas restricciones y limitaciones en atención al carácter esencial de servicio público que la propia ley le otorga, como lo es la prohibición de que sobre ellos se decreten medidas cautelares, tal cual lo señala el comentado artículo de la ley 31 de 8 de febrero de 1996.

    Por ello, en opinión de la Sala, el Tribunal Superior al preferir en su aplicación al caso controvertido disposiciones de carácter general en lugar de las disposiciones que regulan de manera especial las concesiones de telecomunicaciones, desconoció y dejó de aplicar el numeral 1 del artículo 14 del Código Civil.

    Consecuentemente, las omisiones anteriores trajeron consigo la violación directa, por omisión, del artículo 36 del Código Civil relativo a la derogatoria de las Leyes, por cuanto que a pesar de que el articulo 35 de la Ley 31 de 8 de febrero de 1996 se encuentra vigente por no haber sido derogado en ninguna de las formas que para tales efecto prevé la Ley, el Tribunal Superior lo omitió en su enjuiciamiento cuya conclusión hubiese sido distinta si hubiere aplicado la norma sobre derogatoria de leyes, reconociendo así la plena vigencia de la norma especial también omitida.

    Finalmente, el recurrente también alega la violación de los artículos 569 y 531, ambos del Código Judicial, considerando la violación directa por omisión al ser desconocidos por el Tribunal Superior en el fallo cuestionado.

    La primera de las citadas normas, es decir el artículo 569 de Código Judicial, establece el derecho que tienen las personas a solicitar al Juez, antes o durante un proceso, que ordene medidas conservatorias o de protección más apropiadas para segurar ,mientras dure su tramitación, la decisión de fondo que vaya a dictarse, acreditando para ello la urgencia de sufrir un peligro inmediato o irreparable (periculum in mora) y la prueba sumaria de la existencia de un buen derecho (fumus boni iuris), y previo el cumplimiento de otros requisitos formales.

    En consideración de la Sala, en el proceso quedó probado que el peticionario de la medida cautelar conservatoria o de protección en general cumplió con todas las exigencias legales para su procedencia y en consideración a ello, la misma fue decretada por el Juez Séptimo del Primer Circuito Judicial de Panamá, Ramo Civil, pero no obstante, la referida medida cautelar es revocada por el fallo del Tribunal Superior al considerarla improcedente, pero fundamentando su decisión, como ha quedado recogido a lo largo de esta resolución, en otro tipo de consideraciones y en violaciones por omisiones legales que llevaron al ad-quem, finalmente, a desconocer el derecho que le asiste a la casacionista sobre su petición de medida conservatoria o de protección en general que le otorga el artículo 569 antes referido.

    En otro orden de ideas, no es posible desconocer que las medidas conservatorias o de protección en general o inmominadas o atípicas, como las denomina gran parte de la doctrina, como medidas cautelares que son, también forman parte del derecho a la Tutela Judicial Efectiva que no le puede ser desconocido a quien, previo el cumplimiento de los requerimientos legales solicita su amparo, pues ello equivaldría a negar la efectividad de esa tutela jurídica, que además tiene en nuestro país rango constitucional por integrar el debido proceso que consagra el artículo 32 de la Constitución Nacional, que garantiza, entre otras cosas, como ya lo ha manifestado la Corte, "que se ejecute la decisión jurisdiccional proferida cuando ésta se encuentre ejecutoriada, y también que los derechos reclamados puedan, en el momento de dictarse la sentencia, ser efectivos"(Ver sentencia del Pleno de fecha 20 de enero de 1999).(Resaltado por la Sala).

    En virtud de lo expuesto, la Sala coincide totalmente con lo manifestado por el Doctor en Derecho, F.C.B. al señalar que "El derecho a la medida cautelar forma parte necesariamente del derecho a la tutela judicial a través de la efectividad constitucionalmente exigible a ésta, porque ese derecho ha de poder asegurar el cumplimiento futuro de la Sentencia a dictar y si es incapaz de ello, no se trata de una verdadera tutela."("La Tutela Judicial Efectiva";B., Casa Editorial, S.A., Barcelona, 1994, pág.286).

    Otros autores y procesalistas patrios, justifican con rango constitucional la existencia y razón de ser de las medidas cautelares, al considerarlas consecuencia directa de la obligación de "asegurar la efectividad de los derechos" que la Constitución le impone a las autoridades de la República, contenida en su artículo l7, el cual señala lo siguiente:

    "ARTICULO 17. Las autoridades de la República están instituidas para proteger en su vida, honra y bienes a los nacionales donde quiera se encuentren y a los extranjeros que estén bajo su jurisdicción; asegurar la efectividad de los derechos y deberes individuales y sociales, y cumplir y hacer cumplir la Constitución y la Ley."(Resaltado por la Sala).

    Así, con justificada razón, se habla de las "funciones constitucionales del Juez en relación con las medidas cautelares", cuya importancia, para los efectos del reconocimiento de los derechos consignados en la ley substancial, como objeto primordial del proceso, la relacionan de la siguiente manera:

    "Pero no basta con lograr el reconocimiento y declaración de los derechos amparados por la ley sustancial, sino que además, surge como una necesidad complementaria de la tutela judicial efectiva, el derecho subjetivo que asiste a las partes de asegurar, conservar y proteger las resultas del proceso, para que a la hora de ejecutar lo decidido pueda ser posible materialmente. De ahí que, el juez ha de ser consciente de que un derivado complementario del derecho a la tutela judicial efectiva, son las medidas cautelares que pueden adoptarse como una garantía de rango constitucional que permite a la personas que acudan a la jurisdicción para asegurar, proteger e innovar una situación jurídica cualquiera.

    ..........................................................

    De esta manera, para la adopción y ejecución de las medidas cautelares, el Juez debe ser un garante del cumplimiento efectivo de las normas constitucionales y debe asegurar a las partes un proceso cautelar sencillo, libre de excesivo formalismo, con impulso y dirección adecuada, adoptando las medidas legales necesarias para lograr la mayor economía procesal. Es decir, que el J. al adoptar, decretar y ejecutar las medidas cautelares, debe respetar las siguientes garantías constitucionales."(A.V., N. H. de F.; Proyecto de Capacitación Judicial Continuada, Panamá 2000-Area Civil y Mercantil-CICLO: CONSTITUCION Y PROCESO CIVIL-MODULO I, pág.57).

    De lo expuesto la Sala tiene necesariamente que colegir, que sea cual fuere la connotación que se le dé a las medidas cautelares, y dentro de estas, reiteramos, a las conservatorias o de protección en general o innominadas, ya sea desde la vertiente de la tutela judicial efectiva y formando parte de la garantía constitucional del debido proceso o como una obligación constitucional de las autoridades, siempre tendrán, dentro de la jerarquía Kelseniana de las normas jurídicas, el lugar preponderante reservado a la Constitución, razón suficiente para que cuando sobre ellas deba tomarse una decisión, se haga con la mayor cautela posible y respetando las garantías constitucionales.

    Siendo así, esta Superioridad considera que el Tribunal Superior de Justicia también infringió por omisión el artículo 569 del Código Judicial, toda vez que el fallo del Ad-quem negó la medida cautelar solicitada contenida en la norma legal que se analiza, no obstante haber cumplido el solicitante con los requisitos legales para su procedencia.

    La otra norma del Código Judicial que se estima infringida por la sentencia del Tribunal Superior es el artículo 531, el cual prescribe:

    "531. Sin perjuicio de lo dispuesto para casos especiales, las medidas cautelares se regirán por las siguientes reglas:

    .......

  3. Las medidas serán requeridas al juez competente para conocer del proceso principal, sin necesidad de repartos;

    Sostiene el recurrente que la norma transcrita fue violada de manera directa por omisión por el Tribunal Superior al considerar en el fallo que el Juez a-quo no es competente para conocer de la medida cautelar, aun cuando sí le reconoce competencia para conocer del fondo de la controversia, siendo que la norma que se estima infringida al no ser aplicada, dispone que el Juez competente para conocer del proceso principal, lo es también para ordenar la medida cautelar.

    Veamos lo que al respecto señala en su parte pertinente la sentencia impugnada, dictada por el Tribunal Superior de Justicia.

    "De otro lado, ya hemos señalado que, de conformidad con el artículo 3 de la Ley 26 de 29 de enero de 1996, según quedó modificado por el artículo 43 de la Ley 24 de 30 de junio de 1999, 'El Ente Regulador ejercerá el poder de regular y controlar la prestación de los servicios públicos de .....telecomunicaciones, radio y televisión, así como la transmisión de gas natural, en adelante llamados servicios públicos, según lo establecido en la presente Ley y leyes sectoriales'. Y en ejercicio de esa facultad reguladora y controladora, el ENTE REGULADOR, puede, entre otras atribuciones: 'conocer y procesar las denuncias y reclamaciones presentadas por los clientes, las empresas y entidades reguladas o los órganos competentes del Estado, en relación con las actividades bajo su jurisdicción' (numeral 16 del artículo 19 de la Ley 26 de 29 de enero de 1996); 'aplicar sanciones a los infractores, en el campo normativo de su competencia, sobre la base de las atribuciones conferidas en la presente ley, en las leyes sectoriales respectivas o en las concesiones, licencias o autorizaciones' (numeral 13 del artículo 19 de la ley 26 de 29 de enero de 1996); y 'en caso de urgencia o daño irreparable, y hasta tanto se agote la vía gubernativa, ordenar provisionalmente la suspensión del acto que motive el procedimiento sancionador' (numeral 9 del artículo 59 de la Ley 31 de 8 de febrero de 1996 sobre telecomunicaciones). Por su parte, el artículo 8 de la Ley 26 de 1996, según quedó reformado por la Ley 24 de 30 de junio de 1999, dispone: 'Jurisdicción. Las empresas prestadoras de servicios públicos de agua potable, alcantarillado sanitario, electricidad, telecomunicaciones, radio, televisión y las dedicadas a la transmisión y distribución de gas natural, están sujetas a la jurisdicción del Ente Regulador, en los términos señalados por las respectivas leyes sectoriales'.

    Las citas anteriores se traen a colación porque al decretar la medida cautelar apelada, resulta evidente que el J. a-quo se está inmiscuyendo en las atribuciones o facultades del Ente Regulador, al suspender o prohibir una actividad que ha sido motivo de una queja por parte de BSC DE PANAMA, S.A. contra TRICOM DE PANAMA, S.A. ante el Ente Regulador, porque de acuerdo con las normas citadas es al ENTE REGULADOR a quien compete, frente a una queja planteada, suspender los actos que generan la queja, en caso de urgencia o daño irreparable, como alega BSC DE PANAMA, S.A. para solicitar la medida. Valga aclarar que lo anterior se refiere exclusivamente a la presente medida cautelar genérica, sin que se pretenda siquiera insinuar que el Juez Séptimo carece de competencia para decretar medidas cautelares entre concesionarios o para conocer de la presente controversia entre concesionarios.

    ......

    Siendo, pues, que este nivel jurisdiccional es del criterio que el J. a-quo, al decretar la medida cautelar genérica de protección o de conservación en general objeto de la alzada, se inmiscuye un tanto en las facultades del ENTE REGULADOR, existe otro motivo más para revocar la medida cautelar genérica apelada y, en su lugar, denegar la misma.(Fs.204-206)(Lo resaltado es de la Sala).

    De una lectura a la parte del fallo transcrito es fácil concluir que, en efecto, otro de los fundamentos utilizados por el Tribunal Superior en la sentencia recurrida para revocar la medida cautelar decretada, recae en la consideración de que el J.S. delC., quien la decretó, no tenía competencia para ello , inmiscuyéndose un tanto en las facultades del Ente Regulador.

    Sostiene el ad-quem, entre otras cosas, que de acuerdo a la Ley 26 de 29 de enero de 1996, según quedó modificada por la Ley 24 de 30 de junio de 1999 y la Ley 31 de 8 de febrero de 1996, es al Ente Regulador a quien le compete regular y controlar la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones, radio y televisión y que en virtud de ello, es quien tiene la facultad de conocer y procesar las denuncias y reclamaciones presentada por los clientes, las empresas y entidades reguladas y en caso de urgencia o daño irreparable, y hasta tanto se agote la vía gubernativa, ordenar la suspensión de los actos que motivan el procedimiento sancionador respectivo.

    Por ello, de acuerdo al fallo recurrido, el Juez Séptimo del Circuito se inmiscuyó en las atribuciones o facultades del Ente Regulador, al suspender o prohibir una actividad que ha sido motivo de una queja por parte de BSC DE PANAMA, S.A. contra TRICOM DE PANAMA, S.A. ante el Ente Regulador, ya que es a éste a quien le compete suspender los actos que generan la queja. No obstante, el fallo cuestionado aclara que la consideración anterior, "SE REFIERE EXCLUSIVAMENTE A LA PRESENTE MEDIDA CAUTELAR GENERICA, SIN QUE SE PRETENDA SIQUIERA INSINUAR QUE EL JUEZ SEPTIMO CARECE DE COMPETENCIA PARA DECRETAR MEDIDAS CAUTELARES ENTRE CONSECIONARIOS O PARA CONOCER DE LA PRESENTE CONTROVERSIA ENTRE CONCESIONARIOS".

    De lo anterior se infiere que el Tribunal Superior se refiere, de manera específica a la medida cautelar genérica ordenada por el Juez Séptimo del Circuito, consistente en la suspensión de una serie de actos que TRICOM no puede llevar a cabo, actos relacionados directa o indirectamente con la instalación y puesta en servicio del equipo de telecomunicaciones móviles que utiliza el sistema I. de MOTOROLA; y se infiere también, que de acuerdo al Tribunal Superior de Justicia, quien tiene la competencia para ordenar tal suspensión lo es el Ente Regulador, en consideración al tipo de queja que presentó BSC DE PANAMA, S.A. ante la entidad reguladora de los servicios públicos.

    Antes de tomar en consideración, como lo hace el ad-quem, la queja presentada ante el Ente Regulador y que lo faculta para suspender, de acuerdo a la Ley, ciertos actos tal como lo señala el numeral 9 del artículo 59 de la Ley 31 de 8 de febrero de 1996, consideramos que es necesario e imprescindible, en primer lugar, atender y analizar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la solicitud de medida cautelar genérica presentada al tribunal de primera instancia, de los cuales se desprende que estamos frente a una solicitud de medida cautelar accesoria a un proceso ordinario declarativo por responsabilidad extracontractual que fue presentado contra la empresa TRICOM (Fs. 5).

    Se extrae igualmente de los hechos de la solicitud de medida cautelar, que la reclamación se basa también en el señalamiento de una serie de actos que está llevando a cabo la empresa TRICOM, actos que según afirma BSC DE PANAMA, S.A., pueden constituir una competencia desleal y causarle cuantiosos daños, ello en violación a la ley.(Fs. 3 y 4).

    En atención a lo expuesto y después de un ponderado análisis, la Sala sintetiza las siguientes consideraciones, respecto a este tema.

    En primer lugar tenemos que referirnos a las facultades, funciones, atribuciones y competencia del Ente Regulador de los servicios públicos de acuerdo a las leyes expedidas para tales efectos como lo son la Ley 26 de 29 de enero de 1996, Ley 31 de 8 de febrero de 1996, Ley 6 de 3 de febrero de 1997 y Ley 24 de 30 de junio de 1999.

    Las referidas leyes dentro de su contexto cada una, y resumiendo, crean un Organo Administrativo denominado Ente Regulador de los servicios públicos y le atribuyen la responsabilidad del control y fiscalización de la prestación de los servicios públicos de abastecimiento de agua potable, alcantarillado sanitario, electricidad, telecomunicaciones, radio y televisión, así como la transmisión y distribución de gas natural (artículo 3 de la ley 26 de 1996, modificado por el artículo 43 de la ley 24 de 1999) y dentro de sus atribuciones le otorga las de conocer y procesar las denuncias y reclamaciones presentadas por los clientes, las empresas y entidades reguladas o los Organos competentes del Estado, en relación con las actividades de su jurisdicción.

    De acuerdo a las citadas leyes, tiene el Ente Regulador, además, como es lógico, la facultad de sancionar a los infractores de las regulaciones concernientes a los servicios públicos y en tal virtud, quedan sujetos a la jurisdicción de esta entidad las empresas que prestan los servicios públicos que son controlados y fiscalizados por el Ente Regulador.

    En segundo lugar, tal como lo señala el Tribunal Superior, el Ente Regulador, tratándose específicamente del servicio público de telecomunicaciones, tiene la facultad, de acuerdo al numeral 9 del artículo 59 de la Ley 31 de 8 de febrero de 1996, de ordenar provisionalmente la suspensión del acto que motivó el procedimiento sancionador que se aplica en caso de incurrirse en las infracciones señaladas en el artículo 56 ibidem.

    No obstante, la Sala arriba a conclusiones que la hacen disentir y apartarse de la conclusión a que llegó el Tribunal Superior en el sentido de que el a-quo se inmiscuyó en las atribuciones o facultades del Ente Regulador al suspender o prohibir una actividad motivo de una queja que es competencia de este último, por las siguientes razones:

    1)De las citadas leyes se desprende que el Ente Regulador está facultado para controlar, fiscalizar y regular la prestación de los servicios públicos que en ellas se establecen, lo que implica también, tratándose del servicio público de telecomunicaciones, como lo señala el artículo 2 de la ley 31 de 1996, velar por la eficiente operación y administración, involucrando de esta manera a las empresas concesionarias a fin de que cumplan con todas las obligaciones propias que les exige la naturaleza del servicio público que prestan como responsabilidad del Estado, todo ello desde la visual de la esfera del Derecho Administrativo al cual están sujetas todas estas actividades, desde su origen, operación, administración, distribución y aprovechamiento o utilización por parte de los usuarios.

    2)Dentro de las facultades del Ente Regulador, es cierto, tiene la de suspender o prohibir actos, en casos de urgencia o daños irreparables, pero, se aclara, cuando se trata de actos que dan origen al procedimiento sancionador por infracciones en materia de telecomunicaciones, enumeradas en el artículo 56 de las ley 31 de 8 de febrero de 1996, procedimiento sancionador que establece el articulo 59 ibidem y que a no dudarlo, es de naturaleza igualmente administrativa, siendo sus decisiones recurribles ante la jurisdicción contencioso-administrativa (numeral 8 del artículo 59).

    3)Como se señalara con anterioridad, la medida cautelar solicitada por BSC DE PANAMA, S.A., en cambio, tiene como fundamento los daños que le pueda ocasionar TRICOM por actos de competencia desleal, según afirma, así como también un proceso por daños como consecuencia de responsabilidad extracontractual, materia esta que no es de competencia del Ente Regulador por cuanto que no es de naturaleza administrativa, sino que trata de una reclamación que cae dentro de la esfera del Derecho Privado. Es decir, se trata del derecho sustantivo que reclama un particular frente a otro que no, por ser titulares de una concesión, habría lugar a imaginar siquiera que dejan de ser entes particulares, cuyas actuaciones se rigen por el derecho privado.

    Es decir, no estamos en la reclamación que nos ocupa ni se trata la misma, de la inadecuada e ineficiente prestación del servicio público de telecomunicaciones, cuyo control, fiscalización y facultad sancionadora en caso de infracciones, a no dudarlo, es de competencia del Ente Regulador dentro de los parámetros, excepciones y límites que le permite la Ley y los Principios Generales de Derecho.

    Por ello, es importante volver, para aclarar conceptos, sobre la innegable potestad sancionadora que el Ente Regulador, como entidad estatal reguladora de servicio público, tiene como un atributo inherente a su función estatal fiscalizadora con el fin de garantizar la correcta y adecuada prestación de esos servicios, por cuanto existe de por medio la satisfacción de un interés publico. En este sentido, es importante acotar que es innegable también que la Administración, en el ejercicio de sus atribuciones, no puede invadir ciertas esferas que le están vedadas, como por ejemplo, las correspondientes a los concesionarios como persona en sus relaciones particulares con otros entes, ya sean del sector público o privado, cuyos efectos y consecuencias quedan sometidas, de acuerdo a la materia de que se trate, al conocimiento de otras esferas u Organismos Estatales.

    Y es que esa potestad sancionadora en manos de la Administración, entiéndase Ente Regulador, no es absoluta, sino que tiene sus límites como bien lo señala el administrativista H.J.E., cuando indica:

    "Ahora bien: si la potestad sancionatoria de la administración constituye para ésta una prerrogativa muy especial y amplia, de la cual puede hacer uso en forma directa y unilateral, eso no significa que sea un poder ilimitado, sino que está sujeto, al contrario, a ciertos requisitos y restricciones que lo restringen a extremos razonables" ("Tratado Integral de los Contratos Administrativos", Vol.I, Ediciones Depalma, Buenos Aires, pág. 410)(subrayado por la Sala).

    En este sentido, el citado autor nos habla de las restricciones de esa potestad sancionatoria de la Administración en material penal y de policía y que la Sala, razonable y lógicamente, por no encontrar impedimento legal para ello, no ve porque no hacerla extensiva a materia civil, en los casos y en la forma que nuestras leyes lo permiten, cuando se trata de concesionarios cuyos actos invaden otras áreas del Derecho distintas a la administrativa.

    Volviendo a la reclamación a la cual accede la medida cautelar, la que de acuerdo al solicitante-demandante es de naturaleza extracontractual, no hay duda, es de competencia de los Jueces de Circuito de lo Civil y por ende, es de su competencia decretar la medida porque así lo autoriza el numeral 4 del artículo 53l del Código Judicial, sin que ello signifique, por las razones expuestas, inmiscuirse en las atribuciones propias del Ente Regulador como lo sostiene el fallo recurrido.

    La Sala, ciertamente, no logra comprender lo manifestado por el Tribunal Superior cuando al referirse a la falta de competencia del juez, afirma que "sin que se pretenda siquiera insinuar que el Juez Séptimo carece de competencia para decretar medidas cautelares entre concesionarios o para conocer de la presente controversia entre concesionarios"(fs.205), no obstante resulta de lo actuado que le niega competencia para conocer cuestiones accesorias de un proceso, como lo es la medida cautelar solicitada, desconociendo con tal actitud, no sólo el tenor literal del numeral 4 del artículo 531 del Código Judicial, sino también el conocido e incuestionable principio general de derecho que señala que "lo accesorio sigue la suerte de lo principal", razonamiento lógico y suficiente para concluir que si el J. es competente para conocer de la reclamación de fondo del proceso principal, lo es también para conocer y ordenar, previo el cumplimiento de los requisitos que se exigen, la medida cautelar conservatoria o de protección en general solicitada, como en efecto lo hizo.

    Y es que, en opinión de la Sala, el solo hecho de que surja entre dos concesionarios de un servicio público un conflicto de intereses, tal circunstancia no le otorga, per se, competencia privativa al Ente Regulador para deslindar las responsabilidades y declarar el derecho, y tampoco tal status, impide a una de las partes, o ambas, recurrir a la jurisdicción ordinaria a deslindar sus diferencias.

    Sostener lo contrario significaría negar a quien quiera someterse a la jurisdicción ordinaria, el derecho a la tutela judicial efectiva, que como hemos señalado en ésta y otras sentencias, es un derecho constitucional.

    Dentro de los distintos pronunciamientos, es oportuno traer a colación la sentencia de fecha 19 de junio de 2002, dictada por el Pleno de la Corte Suprema de Justicia a raíz de demanda de Amparo de Garantía Constitucionales interpuesta por CABLE & WIRELESS, la que coincidencialmente guarda relación con la Resolución No.1065 de 24 de agosto de 2001, mediante la cual el Juez Séptimo del Circuito ordenara la medida cautelar de protección o conservación en general, a la sazón revocada por Tribunal Superior mediante el fallo objeto del presente recurso de casación.

    En relación a la tutela judicial efectiva y el derecho de someter las partes, concesionarios, sus diferencias a la jurisdicción ordinaria, no obstante estar regulado por un ente administrativo el servicio público que prestan, se pronunció la Corte en los términos siguientes:

    "Por otro lado, no se puede pasar por alto que la medida cautelar de conservación o protección en general, dictada por el Juzgado Séptimo de Circuito Civil, la cual, repetimos, se encuentra vigente, ha sido dictada como consecuencia del ejercicio del Derecho de Acción de un particular frente a otro, y el sometimiento a la jurisdicción, que por demás no puede ser desconocida por derivar del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, que además del derecho al debido proceso, está como lo ha reconocido la Corte, contenido en el artículo 32 de la Constitución Nacional como garantía que todo Estado de Derecho deberá brindar a las personas, nacionales o extranjeras naturales o jurídicas.

    Como ocurre en el caso que nos ocupa, donde CABLE & WIRELESS por razones de fuerza mayor consideradas por nuestras leyes como eximente de responsabilidad, como lo es el cumplimiento de una orden judicial que exime al particular, por lo menos mientras la orden judicial esté vigente, del cumplimiento de otras órdenes emanadas de otras autoridades, debe primar la potestad jurisdiccional de que están investidos los tribunales de la República para hacer valer la Tutela Judicial Efectiva y con ello la obligación de todas las personas de cumplir las órdenes y disposiciones emanadas de las autoridades jurisdiccionales, cuando éstas chocan con las actuaciones y órdenes de otros entes administrativos (no las de la administración con el particular), toda vez que de no ser así se estaría afectando el ordenamiento jurídico y creando desasosiego en las personas que son en definitiva destinatarias de la norma jurídica, máxime por cuanto que se encuentra vigente una medida por cumplir, emanada de un Organo Jurisdiccional, y cuyo desconocimiento equivaldría a excluirse de la jurisdicción de los tribunales de Justicia y por ende vulnerar los principios y garantías antes comentados."

    De lo expuesto, la Sala concluye que en efecto la Resolución recurrida en casación, dictada por el Tribunal Superior, infringió también de manera directa, por omisión, el numeral 4 del artículo 53l del Código Judicial, con lo que ha quedado probada la primera causal de fondo alegada por el casacionista, y se procederá por lo tanto, con fundamento a ello, a casar la Resolución y, en su lugar, confirmar el Auto de primera instancia, sin tener que entrar a considerar la otra causal de fondo alegada, por disponerlo así el artículo 1195 del Código Judicial.

    Como consecuencia de todo lo anterior, la CORTE SUPREMA, SALA DE LO CIVIL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la Resolución de segunda instancia de fecha 20 de diciembre de 2001 proferida por el PRIMER TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA y, actuando como Tribunal de Instancia CONFIRMA el Auto Nº 1065, dictado el 24 de agosto de 2001, por el Juzgado Séptimo de Circuito de lo Civil del Primer Circuito Judicial de Panamá.

    De conformidad con el artículo 1072 del Código Judicial, se condena a la empresa TRICOM PANAMA, S.A., a pagar a BSC DE PANAMA, S.A., la suma de MIL BALBOAS (B/.1.000.00) en concepto de costas de segunda instancia.

    1. y N..

    JOSÉ A. TROYANO

    ALBERTO CIGARRUISTA CORTEZ -- ROGELIO A. FÁBREGA ZARAK

    SONIA F. DE CASTROVERDE (Secretaria)