Comentarios a la nueva ley de arbitraje de Panamá

Autor:Dra. Margie-Lys Jaime R.
Páginas:37-52

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Introducción

Luego de casi 15 años de vigencia del Decreto Ley Nº. 5 por el cual se establece el régimen general de arbitraje, de la conciliación y la mediación en Panamá,2la República de Panamá adopta una nueva ley de arbitraje a in de regular el arbitraje comercial nacional e internacional (en adelante la “nueva ley de arbitraje”).3Con esta nueva ley de arbitraje, Panamá se une a otros esfuerzos de actualización jurídica en Latinoamérica, tales como la ley peruana de arbitraje4y de República Dominicana5, ambas del año 2008, así como la reciente ley de Costa Rica del 20116, y que tomaron como inspiración la ley modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, según su versión enmendada en el 2006.

La reforma y modernización de la ley de arbitraje panameña es además un relejo de la constitucionalización del arbitraje que ha sufrido nuestro país en su última reforma de 2004. En efecto, los practicantes del arbitraje hemos sido testigos de los altibajos que ha sufrido la ley de arbitraje desde su promulgación en 1999 y de los cambios constitucionales que siguieron posteriormente a decisiones judiciales poco venturosas para el arbitraje internacional en Panamá. Concretamente nos referimos a las demandas de inconstitucionalidad que dieron lugar a la derogación total o parcial de los artículos 7,7178y 369del texto original. Afortunadamente, las reformas constitucionales de 200410permitieron al menos el importante restablecimiento del llamado principio Kompétenz-Kompétenz, mediante la adición de la frase “Los tribunales arbitrales podrán conocer y decidir por sí mismos acerca de su

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propia competencia” en nuestra Carta Magna.11De igual forma, el restablecimiento del Artículo 7 y la adición del Artículo 7-A a la ley de arbitraje sobre la validez del arbitraje con el Estado,12fueron posibles gracias a que la norma constitucional actualmente establece que los convenios arbitrales pactados contractualmente por el Estado tienen eicacia por sí mismos, sin que les sea aplicable la obligación de obtener el concepto favorable del Procurador General de la Nación para que el Consejo de Gabinete acuerde, con el Presidente de la República, transigir o someter a arbitraje los asuntos litigiosos en que el Estado sea parte.13

El presente escrito tiene por inalidad hacer referencia a los aspectos prácticos y jurídicos más relevantes introducidos por la nueva ley de arbitraje de Panamá, así como destacar sus mayores diferencias con el Decreto Ley Nº. 5. En este sentido, este escrito no tiene por objeto criticar la forma en cómo esta nueva ley haya podido llegar a la vida jurídica, aspecto que ha podido ser discutido por otros autores,14sino más bien realizar una crítica constructiva, desde el punto de vista técnico-jurídico. En otras palabras, el estudio será orientado al examen del fundamento jurídico y principios sobre los que dichos aspectos más relevantes hayan podido inspirarse. Con este objetivo en mente concentraremos nuestro análisis en seis diferentes secciones: 1) Arbitrabilidad del litigio; 2) Arbitraje en equidad y en derecho; 3) Arbitraje ad hoc y arbitraje institucional; 4) Régimen de las medidas cautelares y órdenes preliminares; 5) Justicia procesal y sustanciación de las actuaciones arbitrales; y 6) Régimen jurídico del laudo arbitral.

Como se podrá observar del examen normativo, muchas de las disposiciones introducidas por la nueva ley de arbitraje se inspiran en la Ley modelo de la CNUDMI, versión de 2006, salvo algunas variaciones importantes que serán destacadas en su momento, comparándolas con tendencias de otros países de la región como Perú, Costa

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Rica y Colombia.15Este escrito concluye en un balance positivo, luego de haber analizado los principales aportes e innovaciones de la nueva ley de arbitraje, no sin antes resaltar aquéllos aspectos en los cuales la ley pudo haberse (o no) alejado de la tendencia mayoritaria.

1. Arbitrabilidad del litigio

Resulta interesante acotar que la ley modelo de la CNUDMI no se ocupa del tema de la arbitrabilidad, dejado a cada Estado el derecho de regular qué materias pueden ser susceptibles de arbitraje (arbitrabilidad objetiva) y quienes pueden ser parte en un arbitraje (arbitrabilidad subjetiva). Sin embargo, sabemos que para que un acuerdo de arbitraje sea efectivo, este debe resultar de un consentimiento válido entre las partes, pero además legalmente permitido. Es decir, por un lado, se requiere que la materia objeto del arbitraje sea susceptible de ser resuelta por medio de arbitraje, y por el otro, que el convenio haya sido acordado por partes legalmente autorizadas para someter la controversia a arbitraje.16

El artículo 4 de la nueva ley de arbitraje señala en relación con las materias susceptibles de arbitraje, lo siguiente: “Puede someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición de las partes conforme a derecho, así como aquéllas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen”. Adicionalmente, en caso de arbitrajes internacionales en los que participe un Estado o una sociedad, organización o empresa controlada por el Estado, se señala que esta parte no podrá invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones derivadas del convenio arbitral. Esta redacción rompe con el enfoque negativo del artículo 2 del Decreto Ley Nº. 5 que disponía:

“No podrán ser sometidas a arbitraje, las siguientes controversias:

  1. Las que surjan de materias que no sean de la libre disposición de las partes. Se entiende por tales, entre otras, todas aquellas afectadas al desempeño de potestades públicas o las que derivan de funciones de protección o tutela de personas o que están reguladas por normas imperativas de Derecho.

  2. Cuestiones sobre las que haya recaído resolución judicial que hagan tránsito a cosa juzgada”.

Como puede observarse, la nueva ley de arbitraje abre el espectro de las materias que pueden ser sometidas a arbitraje, sin discriminar de antemano aquellas relacionadas con las potestades públicas o reguladas por normas imperativas de Derecho.17Al tratarse de un arbitraje internacional, esta apertura es perfectamente justiicable si tomamos en cuenta que el árbitro carece de foro y que, en consecuencia, este es libre de aplicar las normas de derecho que estime convenientes. Esta misma línea es seguida por otras leyes de arbitraje recientemente adopta-

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das como la de Costa Rica, la cual dispone que “Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición y transacción, conforme a las disposiciones civiles y comerciales aplicables”.18Por otra parte, el segundo párrafo del artículo 4, sobre el arbitraje con el Estado parece estar inspirado en que el Estado sea tratado exactamente igual que un particular, implicando así la renuncia a la inmunidad de jurisdicción de la que puede gozar en su ordenamiento jurídico interno.19El hecho de que en materia comercial, el Estado renuncia a las prerrogativas que tendría, por ejemplo, de tratarse de un contrato administrativo regido por el derecho interno es de vieja data y ha sido adoptado por otras leyes de arbitraje como la española20y más recientemente las leyes peruana y dominicana de arbitraje.21No obstante lo anterior y las bondades que tiene un concepto amplio de las materias arbitrables dentro del arbitraje internacional, es importante que el árbitro y las partes estén conscientes de que un laudo puede no ser reconocido y ejecutado en casos en donde las partes en el acuerdo de arbitraje estaban afectadas por alguna incapacidad, o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido.22Al respecto podemos pensar en un arbitraje en materia del consumidor, en donde muchos Estados consideran las cláusulas de arbitraje como cláusulas abusivas de adhesión, no válidas dentro de los contratos celebrados con consumidores.23Esto por supuesto tiene fundamento en la falta real de consentimiento por parte del consumidor quien se ve obligado a adoptar la cláusula arbitral, sin poder evaluar correctamente el alcance de la decisión de someter una eventual controversia a arbitraje.24Por otro lado también podemos pensar en aquéllos llamados “contratos de corrupción” y que han dado lugar a la anulación de sentencias, o incluso de la declaración de incompetencia de árbitros sobre el fundamento de que los contratos objeto del arbitraje que “vulneran de manera fundamental las buenas costumbres o el orden público internacional son nulos o al menos, su incumplimiento no es susceptible de ser recurrido ni ante jurisdicciones nacionales ni ante tribunales arbitrales”.25Teniendo en cuenta estos parámetros, el enfoque adoptado por la nueva ley de arbitraje sobre la arbitrabilidad del litigio nos parece acertado.

2. Arbitraje en equidad y en derecho

Tradicionalmente, el arbitraje puede clasiicarse en arbitraje en equidad y arbitraje en derecho, de acuerdo con las normas que deba aplicar el tribunal arbitral al fondo de la controversia. En este sentido, el artículo 56.3 de la nueva

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ley de arbitraje dispone, inspirado en el artículo 28.3 de la ley modelo de la CNUDMI, que el tribunal arbitral decidirá “ex aequo et bono o como amigable componedor sólo si las partes le han autorizado expresamente a hacerlo así”.26

La idea tras esta disposición es que las partes, de acuerdo con el principio de la autonomía de la voluntad son quienes normalmente indican que normas de derecho van a regir el fondo de la controversia.27No es sino a falta de designación de las normas aplicables que el tribunal arbitral...

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