Fallo Nº S/N de 25 de septiembre de 2007, 'DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA DE NULIDAD INTERPUESTA POR EL LICENCIADO ERNESTO CEDEÑO, EN REPRESENTACIÓN DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA PARA QUE SE DECLARE NULO POR ILEGAL EL CONTRATO Nº 2-033-97 DEL 14 DE OCTUBRE DE 1997'.

ORGANO JUDICIAL

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA TERCERA DE LO CONTENCISIO ADMINISTRATIVO.

Panamá, veinticinco (25) de septiembre de dos mil siete (2007).

V I S T O S:

El Lcdo. Ernesto Cedeño actuando en representación de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA, ha presentado demanda contencioso administrativa de nulidad, a fin de que la Sala declare que es nulo, por ilegal, el Contrato Nº2-033-97 de 14 de octubre de 1997, celebrado entre la AUTORIDAD PORTUARIA NACIONAL, HOY AUTORIDAD MARÍTIMA DE PANAMA Y OCEAN POLLUTION CONTROL S.A., y LA ADDENDA Nº1 DE 26 DE ABRIL DE 1999 suscrita por la AUTORIDAD MARÍTIMA DE PANANA Y OCEAN POLLUTION CONTROL S.A.

ACTO IMPUGNADO

El Contrato de Concesión Nº2-033-95 impugnado, que fue suscrito por la entonces Autoridad Portuaria Nacional, y la empresa OCEAN POLLUTION CONTROL S.A., luego de que se autorizara al Director General de la Autoridad Portuaria Nacional en Resolución C.E. Nº008-97 de 22 de marzo de 1997 para la suscripción del mismo, otorga a la concesionaria el derecho a realizar la limpieza de contaminantes provenientes de fuentes terrestres y marítimas dentro de la aguas territoriales de la República de Panamá, además que la autoriza para la recolección y disposición final de contaminantes, desechos, basuras, sentinas recogidas desde los barcos fondeados en aguas territoriales panameñas, causados por derrame de hidrocarburos o desde camiones cisternas u otros medios dentro de los recintos portuarios, incluyendo los otorgados en concesión a operadores privados, entre ellos Balboas, Cristóbal, Coco Solo, Manzanillo, Bahía Las Minas, esta última función en cumplimiento del Convenio Marpol 73/78 y sus anexos; el contrato es por un término de 20 años contados a partir de su perfeccionamiento. En la Cláusula Segunda, el Contrato permite a la concesionaria cobrar por sus servicios una tarifa de acuerdo con el sistema de costos más un porcentaje de administración. Con la ADDENDA Nº1 al Contrato de marras, se modifica la Cláusula Segunda en el sentido de que se le añade que el cobro será el de la taza vigente aplicable a la prevención y control de contaminación aprobado por la Autoridad Marítima de Panamá, según acuerdos tarifarios, además que se permite que la concesionaria cobre un porcentaje de administración.

FUNDAMENTO DE LA DEMANDA

La demanda fue admitida en resolución de treinta (30) de marzo de 2004, en la que también se ordenó correr traslado de la demanda a la empresa OCEAN POLLUTION CONTROL S.A., y la Procuradora de la Administración (f.161).

Vale indicar que junto a la demanda, quien recurre solicitó a la Sala para que con fundamento en lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 35 de 1943, accediera a la suspensión de los efectos del Contrato Núm, 2-033-97 de 14 de octubre de 1997 junto a los efectos de la Addenda que lo modifica, solicitud a la que accedió la mayoría de la Sala en resolución de 16 de marzo de 2004 legible de fojas 149 a 159 del expediente, sobre la base de la pretensión de nulidad goza de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) elemento indispensable para acceder al otorgamiento de la medida cautelar; lo anterior se dio con la intervención de OCEAN POLLUTION CONTROL S.A., que fue admita por la Sala como parte para impugnar la demanda de marras en resolución de 16 de septiembre de 2003 (f.140). Posterior a ello, la Sala conoce de la solicitud de levantamiento de la suspensión provisional de los efectos legales del contrato que promoviera OCEAN POLLUTION, y la mayoría decide negar la solicitud impetrada en resolución de 10 de septiembre de 2004, tal como se aprecia de fojas 214 a 230 del expediente, esta vez bajo el argumento que no se había aportado nuevos elementos ni se había producido una variación en las circunstancias y consideraciones que llevaron al Tribunal a la emisión del auto de suspensión provisional. Por último, OCEAN POLLUTION CONTROL S.A., promueve ante la Sala por segunda vez, solicitud para el levantamiento de la suspensión provisional de los efectos legales del contrato impugnado, y ante esta solicitud, la mayoría de la Sala en resolución de 18 de febrero de 2005, dispuso acceder a la solicitud de levantamiento de la suspensión provisional, pues, "opinamos que los últimos acontecimientos en materia de limpieza de derrames y de control de contaminación, dejan en evidencia la necesidad de levantamiento de la suspensión provisional de los efectos del Contrato de Concesión Nº3-033-97 ... ya que claramente vemos que el interés público lo requiere, es decir, que los servicios prestados por la empresa Ocena Pollution Control para realizar la limpieza de contaminantes dentro de las aguas territoriales de la República de Panamá, son una necesidad apremiante, más aún cuando los hechos demuestran que la Autoridad Marítima de Panamá no puede hacerse cargo por sí sola de los accidentes relacionados con derrames de combustibles y otros, que se producen en nuestras aguas" (fs.344 a 354 del expediente).

En la demanda se formula pretensión consistente en una petición dirigida a la Sala Tercera, a fin de que declare que es nulo, por ilegal, el Contrato Nº2-033-97 de 14 de octubre de 1997, celebrado entre la AUTORIDAD PORTUARIA NACIONAL, hoy AUTORIDAD MARÍTIMA DE PANAMA y OCEAN POLLUTION CONTROL S.A, de 14 de octubre de 1997 y la ADDENDA Nº 1 de 26 de abril de 1999, suscrita por la AUTORIDAD MARÍTIMA DE PANAMA y OCEAN POLLUTION CONTROL S.A..

Como disposiciones legales infringidas, quien representa a la Contraloría General de la República aduce el artículo 26 de la Ley Nº 135 de 1943 y el artículo 16 de la Ley 56 de 1995; los artículos 20 y 41 de la Ley 56 de 1995; el artículo 5, numeral 4 y el artículo 24 de la Ley 42 de 2 de mayo de 1974, por la cual se crea la Autoridad Portuaria Nacional; el artículo 43 del Acuerdo Nº9 de 24 de marzo de 1976, del Comité Ejecutivo de la Autoridad Portuaria Nacional, que dicen:

LEY 135 DE 1943

"ARTICULO 26: Los motivos de ilegalidad comprenden tanto la infracción literal de los preceptos legales como la falta de competencia o de jurisdicción del funcionario o de la entidad que haya dictado el acto administrativo, o el quebrantamiento de las formalidades que deben cumplirse y la desviación de poder.

La apreciación de las responsabilidades a que haya lugar, ya se trate de las patrimoniales de los funcionarios, o de las principales o subsidiarias del Estado, o de las entidades públicas autónomas o semiautónomas, corresponderá al Tribunal de lo Contencioso Administrativo."

LEY 56 DE 1995

"ARTICULO 16: Principio de Transparencia

  1. Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán su competencia exclusivamente para los fines previstos en la ley; igualmente, les será prohibido eludir procedimientos de selección de contratistas y los demás requisitos previstos en la presente Ley."

    -"ARTICULO 20: Interpretación de las reglas contractuales.

    En la interpretación de las normas sobre contratos públicos, relativas a procedimientos de selección de contratistas y en el de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrán en consideración los intereses públicos, los fines y los principios de esta Ley, así como la buena fe, la igualdad y el equilibrio entre obligaciones y derechos que caracterizan los contratos conmutativos."

    "ARTICULO 4:

  2. Las propuestas se presentarán en dos (2) sobres cerrados. Uno contendrán la proposición formal y técnica, ajustada al pliego de cargos y el otro contendrá el precio y la fianza de propuesta.

  3. Una vez entregados los sobres, en la hora indicada se suspenderá el recibo de sobres y se procederá a la apertura de los que contengan las condiciones técnicas, en el orden en que sido presentados, y pasarán a la consideración de una comisión técnica, que dispondrá del término que se le fije, el cual no será mayor de treinta (30) días, para rendir un informe técnico sobre las propuestas. Las comisiones técnicas estarán integradas, en forma paritaria, por servidores públicos y por profesionales particulares idóneos en el objeto del contrato de que se trate.

  4. Las ofertas calificadas en base al cumplimiento del ochenta y cinco por ciento (85%) de los requisitos exigidos. Una vez acogidas las ofertas calificadas por quien deba adjudicar el contrato, la comisión técnica convocará a un nuevo acto dentro de un término no mayor de dos (2) días ni mayor de ocho (8) días calendario, para la apertura de los sobres que contengan el precio de todas la ofertas calificadas.

    Si el precio del proponente que hubiese ofrecido el menor precio resultare elevado o gravoso a juicio de quien deba adjudicar el contrato, se negociará el precio con dicho proponente, y si hubiese acuerdo, se remitirá al ministro o al jefe de la entidad contratante para que efectúe la adjudicación.

  5. De no llegarse a un acuerdo, se procederá de inmediato a negociar con quien presentó la segunda propuesta que contenga el menor precio, y así sucesivamente hasta que se adjudique o se declare desierto el concurso,."

    LEY 42 DE 2 DE MAYO DE 1974

    "ARTICULO 5:

  6. Otorgar las concesiones para la explotación de los puertos nacionales existentes y los que en el futuro se construyan."

    "ARTICULO 24: Corresponderá a la AUTORIDAD PORTUARIA NACIONAL, otorgar, mediante contrato con personas naturales o jurídicas, las concesiones para la construcción y explotación de las instalaciones marítimas y portuarias en los siguientes bienes del Estado:

    Fondos, playas y riberas de mar; y

    Cauces y riberas de los ríos y esteros."

    ACUERDO Nº9 DE 24 DE MARZO DE 1976

    "ARTICULO 43: Todo concesionario deberá pagar semestralmente y por anticipado, una renta que fijará el Comité Ejecutivo, tomando en cuenta, entre otras condiciones, la naturaleza y magnitud del proyecto a realizarse, el valor de los bienes dados en concesión, el plazo de la concesión y cualquier otro factor que considere conveniente."

    El 16 de la Ley 56 de 1995, para el apoderado de la Contraloría General de la República resultan infringido ya que el Contrato...

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