Sentencia Generales de Corte Suprema de Justicia (Pleno), 4ª de Negocios Generales, 20 de Septiembre de 2006

PonenteJosé A. Troyano
Fecha de Resolución20 de Septiembre de 2006
EmisorCuarta de Negocios Generales

VISTOS:

El señor Procurador de la Administración en representación del Estado panameño, la Autoridad de Tránsito y Transporte Terrestre (A.T.T.T.) y la señora Procuradora General de la Nación como Tercera Coadyuvante, han interpuesto ante La Sala IV de la Corte Suprema, Recurso de Anulación contra el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2005 dictado dentro del proceso arbitral instaurado por el señor LAURENT JEAN-MARC PARIENTI contra la AUTORIDAD DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE TERRESTRE (A.T.T.T.) y EL ESTADO PANAMEÑO.

El laudo arbitral, cuyo proceso tuvo como sede el Centro de Solución de Conflictos (CESCON) de la Cámara Panameña de la Construcción (CAPAC) y que es objeto del recurso de anulación que nos ocupa, resolvió lo siguiente: (fs.122)

PRIMERO: RECONOCER lo pedido por la parte Demandante en los numerales 1 al 5 de las declaraciones;

SEGUNDO: CONDENAR a LA AUTORIDAD DEL TRANSITO Y TRANSPORTE TERRESTRE y, subsidiariamente, al ESTADO PANAMEÑO a pagarle al señor LAURENT JEAN-MARC PARIENTI la cantidad de TREINTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS VEINTIUN MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES DOLARES (US$32,521,683.00), en concepto de daño emergente, lucro cesante e intereses.

TERCERO: CONDENAR a LA AUTORIDAD DE TRANSITO Y TRANSPORTE TERRESTRE y, subsidiariamente, al ESTADO PANAMEÑO a pagarle al señor LAURENT JEAN-MARC PARIENTI la cantidad de TREINTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS VEINTIUN MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES DOLARES (US$32,521,683.00) en efectivo y dentro del plazo de treinta (30) días, contados a partir de la fecha en que el Laudo quede debidamente ejecutoriado. Transcurrido este plazo sin haberse efectuado el pago el expresado monto devengará intereses a la tasa del cinco por ciento (5%) anual hasta la fecha efectiva del pago.

CUARTO: CONDENAR a la AUTORIDAD DE TRANSITO Y TRANSPORTE TERRESTRE y, subsidiariamente, al ESTADO PANAMEÑO a pagarle al señor LAURENT JEAN-MARC PARIENTI los gastos del proceso, los cuales serán liquidados por Secretaría.

SUSTENTACIÓN DEL RECURSO

I-Procurador de la Administración:

"A.- PRIMER MOTIVO DE ANULACIÓN: La constitución del Tribunal Arbitral y el desarrollo del proceso arbitral no se ajustaron al acuerdo celebrado entre las partes, ni a lo establecido en el Decreto Ley Nº5 de 8 de junio de 1999. Asimismo EL ESTADO, en su condición de parte demandada no fue notificado en debida forma del arbitraje y de otros trámites del procedimiento (literal b del numeral 1 del Decreto Ley No.5 de 1999."

Indica el señor P. de la Administración que fue constituido el Tribunal Arbitral y se desarrolló el proceso arbitral en base al Convenio entre la República de Panamá y la República de Francia sobre el trato y la protección de inversiones (El Convenio), recogido por nuestro ordenamiento jurídico mediante la Ley No. 2 de 25 de octubre de 1983, lo que violenta nuestro fuero interno, es decir el Decreto Ley No.5 de 1999 que regula lo concerniente al Régimen General de Arbitraje, Conciliación y Mediación en Panamá.

Por otro lado, afirma el señor Procurador de la Administración que el desarrollo del proceso no se llevó de acuerdo a lo establecido en el Decreto Ley No. 5 de 1999 desde el inicio, ya que el Estado no fue notificado de la demanda arbitral interpuesta en su contra, siendo de obligatorio mandamiento, puesto que, en base a lo establecido en los artículos 195 y 203 de la Constitución Nacional antes de la entrada en vigencia de los Actos Reformatorios de 2004, todo conflicto o asunto litigioso donde el Estado sea parte para que fuese sometido a arbitraje debía contar con la aprobación del Consejo de Gabinete del Órgano Ejecutivo, previo concepto favorable del Procurador General de la Nación.

En cuanto a este punto, señala el recurrente que el Centro de Arbitraje o el Tribunal Arbitral consideraron que al haberse notificado a la A.T.T.T. de la solicitud de arbitraje o la demanda arbitral instaurada por el señor LAURTENT JEAN-MARC PARIENTI, el Estado Panameño también había sido puesto en conocimiento de la demanda; suposición que según el Procurador de la Administración no es correcta como quiera que la A.T.T.T. es una persona o entidad autónoma y descentralizada del Estado, tal cual lo establece el artículo 1 de la Ley 34 de 28 de julio de 1999. (f.8)

Argumenta el señor Procurador de la Administración que aunque tenga validez la aplicación del Convenio entre las Repúblicas de Francia y Panamá, el mismo fue incumplido como quiera que el Laudo fue dado en Equidad. El artículo VIII de dicho convenio señala que al someterse a arbitraje las diferencias que existan entre las partes se seguirán las reglas de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional, tal como fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución Nº31/98 de 15 de diciembre de 1976.

Consecuentemente, según el señor P., se violentó el artículo 33 de dicho reglamento de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, puesto que el tribunal arbitral aplicará la ley que las partes hayan indicado como aplicable al fondo del litigio. "Si las partes no indican la ley aplicable, el tribunal arbitral aplicará la ley que determinen las normas de conflicto de leyes que estime aplicables; y el numeral 2 del mismo artículo señala que el tribunal arbitral decidirá como amigable componedor (fex aequo et bono) sólo si las partes lo han autorizado expresamente para ello y si la ley aplicable al procedimiento arbitral permite este tipo de arbitraje."

Argumenta el señor P. que las partes no habían autorizado o no habían acordado previamente que el Laudo Arbitral se daría en equidad; por lo tanto, y a contrario sensu de lo señalado por el numeral 2 del artículo 33 del reglamento que se aplicó en el proceso arbitral, el laudo debió ser en derecho.

B. SEGUNDO MOTIVO DE ANULACIÓN: el Laudo Arbitral contiene decisiones que exceden el ámbito o alcance del Convenio arbitral (literal c del numeral 1 del artículo 34 del Decreto Ley No.5 de 1999.

El señor Procurador de la Administración fundamenta esta causa de anulación en que al ser condenado el Estado panameño basándose en proyecciones de utilidades del inversionista a 20 años, contraría los artículos I y V, numeral 2 de la Convención sobre Trato y la Protección de Inversiones entre Panamá y Francia ya que la misma establece que la inversión debe haberse hecho.

"...Las estipulaciones del Convenio celebrado entre la República de Panamá y la República Francesa claramente indican que en caso que hubiese que indemnizar, las indemnización caería sobre los "haberes invertidos", que en este caso estarían constituidos por lo gastos efectivamente efectuados por el ciudadano francés LAURENT JEAN-MARC PARIENTI como dueño de 49.9 por ciento de las acciones de la sociedad Terminal Nacional de Transporte Terrestre de Pasajeros para la Provincia de Colón, S.A. y nunca sobre las expectativas o proyecciones de ganancias de un negocio que jamás inició operaciones, puesto que nunca existió físicamente.

No obstante, para fijar el monto de la condena contra los entes públicos demandados, el Tribunal Arbitral se basó en el análisis comparativo de los informes periciales presentados, y que en sus propias palabras constituyen la "única referencia cierta aportada al expediente", -que le permitiría- "considerar de manera técnica y científica las posibles afectaciones que pudiese haber sufrido el concesionario D., en concepto de daño emergente y lucro cesante, como consecuencia de las acciones u omisiones de la Autoridad que le impidieron la ejecución del proyecto de construcción y operación de la terminal de transporte terrestre para la Provincia de Colón y el Centro Comercial Ferdinand De Lesseps, ambos en la ciudad de Colón." (f.15).

Además de lo antes indicado, el señor P. establece que le fueron reconocidos derechos a una sociedad "DE LESSEPS HOLDING CORPORATION" producto de un supuesto lucro cesante originado por la no explotación de un centro comercial que se localizaría en las instalaciones de la terminal de transporte de C., sin tomar en consideración que dicha persona jurídica de derecho privado de la cual el demandante LAURENT JEAN-MARC PARIENTI es dueño del 100% de las acciones, nunca estuvo incluida en la Resolución mediante la cual la A.T.T.T. otorgó a la sociedad Terminal Nacional de Transporte Terrestre de Pasajeros para la Provincia de Colón, S.A. una concesión provisional para la construcción y operación de una terminal de transporte; por lo que de igual manera el laudo se excedió en su ámbito o alcance, configurándose también la causal establecida en el literal c) del artículo 34 del Decreto Ley 5 de 1999.

2-Autoridad de Tránsito y Transporte Terrestre

La A.T.T.T. mediante apoderado especial, licenciado D.R.C.M. como principal y la firma forense PATTON, MORENO & ASVAT como sustituto para solicitar la anulación del Laudo Arbitral de 27 de enero de 2005, presentaron los siguientes motivos:

1-Primer Motivo (Artículo 34 Numeral "1", Literal "b" del DECRETO LEY No.5): "...1. Cuando la parte que interpone el recurso pruebe: ...b) Que la constitución del tribunal arbitral, el desarrollo del procedimiento arbitral o la emisión del laudo, no se ha ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o de conformidad a lo establecido en el presente Decreto ley, o no haya sido una de las partes notificada en debida forma de la iniciación del arbitraje o de cualquier trámite del procedimiento...".

En primer lugar los apoderados de la A.T.T.T. para fundamentar este punto establecen que, al acogerse la resolución 31/98 (Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional) como reglamento aplicable para el desarrollo el proceso arbitral, el mismo fue violentado en su artículo 5 cuando no se concedió el término establecido en dicha regla para que fuera conformado el Tribunal Arbitral. Como señala el recurrente, el artículo 5 concede un término de 15 días al demandado, luego de la notificación de la solicitud de arbitraje, para que se llegué a un acuerdo sobre la cantidad de árbitros que dictarán el Laudo; por un (1) árbitro o tres (3) árbitro; luego del término, si no hay acuerdo el tribunal será colegiado.

Señalan los apoderados de la A.T.T.T. que CESCON (Centro de Solución de Conflictos de la CAPAC) concedió un término de cinco días para que contestara a la solicitud de arbitraje y como quiera que su cliente rechazó dicha solicitud, CESCON procedió a nombrar un segundo árbitro, quien, conjuntamente con el designado por el demandante, procedieron a elegir al tercero. Estos hechos, según la recurrente, vulneran tanto el Decreto Ley 5 como la Resolución 31/98.

En segundo lugar, señala la recurrente, se incumplió con el reglamento arbitral al no ser notificada en debida forma una de las partes. Sólo fue notificada la A.T.T.T. de la solicitud de arbitraje y de la demanda arbitral, cuando la intención del demandante también era accionar contra el Estado. Esta situación, se enmarca dentro de las causas de anulación establecidas en el literal b) del artículo 34 del Decreto Ley 5 de 1999.

En el punto octavo del libelo del recurso presentado por la recurrente señala:

"...El desarrollo del procedimiento arbitral no se ajustó de conformidad a lo establecido en el primer párrafo del Artículo 19 del DECRETO LEY No.5, que señala: "...El procedimiento arbitral atenderá a la igualdad de las partes, dando a cada una la oportunidad de hacer valer sus derechos...."

Al converger la irregularidad procesal insubsanable de haberse considerado a EL ESTADO como una de las partes y no haber sido notificado de la iniciación del arbitraje y de ninguno de sus trámites, produciéndose así la imposibilidad que pudiera ser oído y tuviera oportunidad de ejercer su defensa; consideramos que EL TRIBUNAL infringió el principio de igualdad de las partes y no otorgó a EL ESTADO la oportunidad de hacer valer sus derechos." (f. 275).

Afirma la recurrente que el hecho de que EL ESTADO al ser considerado como una de las partes y no haber sido notificado de la iniciación del arbitraje y de ninguno de sus trámites, irremediablemente se vulneraron los principios de contradicción y audiencia en materia probatoria, tal cual lo establece el artículo 23 del Decreto Ley 5 de 1999.

Los apoderados de la A.T.T.T. afirman, como tercer argumento, que fue vulnerado el artículo 3 del Decreto Ley 5 de 1999, como quiera que el Laudo Arbitral se dictó en Equidad cuando debió ser dado en Derecho. Dicho artículo establece que las partes determinaran la clase de arbitraje; si no estuviera establecido o no fuera acordado por las partes, será la clase que resulte del reglamento aplicable, y en su defecto será en equidad. Como entre las partes no hubo acuerdo para que el mismo fuera en Equidad, y al aplicarse el Reglamento de la CENUDMI se está vulnerando el numeral 2 del artículo 33 de la Resolución 31/98 que sólo permite esta clase de arbitraje cuando expresamente las partes así lo hubiesen determinado y fuera permitido por la ley aplicable.

A consecuencia de este error, según la autoridad recurrente, también se vulneró el artículo 26 del Decreto Ley No. 5, ya que al emitirse en equidad se dejaron de contemplar las reglas de Derecho, como así lo establece dicha norma.

Por otro lado, como cuarto punto puede esta Sala establecer que la recurrente impugna el Laudo Arbitral por haberse dado sobre materia no arbitrable; es decir, establecen los apoderados de la A.T.T.T. que el artículo 2, numeral 1 del Decreto Ley No.5 contempla la imposibilidad de someter a arbitraje las controversias que puedan surgir de materias que no sean de libre disposición de las partes, como lo es en este caso la prestación del servicio de transporte público de pasajeros y de terminales de transporte terrestre, pues no son susceptibles de arbitraje.

"Bajo esa perspectiva, tenemos que al respecto de la alegada inarbitrabilidad (sic), convergen las siguientes disposiciones legales en materia del servicio de transporte público de pasajeros y terminales de transporte:

1-Ley No.14 de 26 de mayo de 1993 "Por la cual se regula el transporte terrestre público de pasajeros y se dictan otras disposiciones": en su Artículo 1 establece que el transporte terrestre de pasajeros es un servicio público cuya prestación estará a cargo de personas naturales o jurídicas, mediante concesiones otorgadas por el Estado inspirado en el bienestar social y el interés público.

2-Ley No.34 de 28 de julio de 1999 "Por la cual se crea la Autoridad del Tránsito y Transporte Terrestre, se modifica la Ley 14 de 1993 y se dictan otras disposiciones": a través de su Artículo 2 Numeral "7", se ha otorgado a LA AUTORIDAD la atribución de otorgar las concesiones para la explotación del servicio de transporte público y de terminales de transporte terrestre; mientras que en su Artículo 21 se establece categóricamente que todos los servicios prestados por LA AUTORIDAD se consideran de utilidad pública.

En consecuencia, nos encontramos ante una controversia que ha sido planteada en arbitraje por EL DEMANDANTE, sin embargo la misma no podía ser sometida a arbitraje, toda vez que la autorización para prestación del servicio transporte público de pasajeros y de terminales de transporte terrestre, corresponde exclusivamente a LA AUTORIDAD; además de que solo (sic) pueda ser otorgada a nacionales panameños y no extranjeros como EL DEMANDANTE, es decir, que se trata de una potestad pública fundada en el bienestar social y el interés público, es decir aquel que de conformidad con el Artículo 201 Numeral "61" de la Ley No.38 de 2000, ha sido definido como finalidad del Estado, el propio interés colectivo, de la sociedad en su conjunto, en contraposición al interés individual." (f.272).

"2-Segundo Motivo (Artículo 34 Numeral "1", Literal "c" del decreto ley No.5): "...1. cuando la parte que interpone el recurso prueba: ...c) Que el laudo se refiere a una controversia no contenida en el convenio arbitral, o que contiene decisiones que exceden de su ámbito o alcance...".

En cuanto a este punto, la recurrente afirma que el laudo trató controversias no arbitrables ya que EL CONVENIO (Convenio entre la República de Francia y Panamá para la protección de las inversiones realizadas por ciudadanos franceses) sólo se refiere a discrepancias relativas a "inversiones". Señalan los apoderados de la A.T.T.T. que el demandante nunca suscribió con su representada contrato de concesión definitivo, que exige nuestra legislación, por lo que el reclamo presentado ante el Tribunal Arbitral no puede considerarse como un reclamo fundamentado en un contrato de concesión entre las partes; lo que trae como consecuencia que no pueda ser aplicado EL CONVENIO.

En cuanto a la posibilidad de una responsabilidad extracontractual que favorezca al DEMANDANTE, la recurrente argumenta que tampoco podría ser invocado EL CONVENIO, y por consiguiente no podría ser tratado por un tribunal arbitral.

"...En ese sentido, nuestra legislación requiere la concreción de un contrato de concesión definitivo para que se pueda considerar perfeccionado el otorgamiento de cualquier concesión. El ámbito de aplicación del tratado entre nuestra nación y la República Francesa cubre los "haberes" que en dicho texto aparecen en lo general y en lo particular listados y descritos, sin mayor limitación en cuanto al tipo de inversión de que se trate, no obstante indica EL CONVENIO, tal y como citamos arriba que dichos haberes deben haberse invertido conforme a la Legislación de la Parte contratante..." (f.281).

En Segundo lugar, la recurrente manifiesta que, aunque se tome como base legal EL CONVENIO para el procedimiento arbitral y su correspondiente laudo, el mismo reconoce derecho e indemnizaciones en exceso de los que puede reconocérsele al reclamante aún en el caso de que tuviese derecho a la protección de EL CONVENIO y por ende a la Jurisdicción Arbitral.

"DÉCIMO SEGUNDO: El reclamo y la decisión de EL TRIBUNAL ARBITRAL se fundamentan en el artículo quinto de EL CONVENIO, norma que reconoce y regula el derecho de EL ESTADO, siempre que actúe de manera no discriminatoria y por razones de utilidad pública o interés social, a llevar a cabo la expropiación, nacionalización, a los nacionales y a las sociedades de la otra Parte, de las inversiones que le pertenezcan en su territorio y en zonas marítimas; reconociendo la indemnización pronta y adecuada del valor integro de las inversiones correspondientes.

Este derecho, no obstante, se le reconoce únicamente a los nacionales y las sociedades de la otra Parte, esto es, en nuestro caso, únicamente al ciudadano francés reclamente sobre el monto de su inversión, que en caso hipotético de que tuviera algún derecho a reclamar, incluiría únicamente las sumas efectivamente invertidas por él (no el valor de lo que supuestamente se compromete a invertir) en la compra de acciones de la sociedad panameña que explotará la concesión respectiva y no, como equivocadamente determina EL TRIBUNAL ARBITRAL, por el pretendido valor total del proyecto."

En este orden de ideas, señala la recurrente, que para que pudiera existir un reclamo legítimo por parte de una sociedad constituida en Panamá como extranjera y cuyas actividades estén protegidas bajo EL CONVENIO, tendría que ser controlada directa o indirectamente por nacionales franceses, ya bien sea naturales o sociedades, lo cual no es el caso que nos ocupa, ya que, según el propio demandante él posee el 49.9% de las acciones de la sociedad panameña con quien la A.T.T.T. estaba celebrando un contrato de concesión de terminal de transporte; si controlara directa o indirectamente la sociedad con quien se estaría celebrando dicho contrato de concesión, se incurriría en la nulidad de dicho contrato, puesto que esta actividad esta reservada única y exclusivamente para nacionales.

"3. Tercer Motivo (Artículo 34 numeral "2" del DECRETO LEY No.5): "...2. Que el tribunal compruebe que el objeto de la controversia no es arbitrable conforme a la ley panameña, o que el laudo es contrario al orden público panameño....".

En primer lugar, la recurrente fundamenta esta causal de nulidad en reiterada jurisprudencia emanada de la Sala Tercera de esta Corporación; las demandas por indemnización directa contra el Estado o cualesquiera Entidad Pública, son de su única competencia, vía proceso contencioso administrativo de plena jurisdicción y no a través de la jurisdicción especial arbitral.

En segundo lugar, los apoderados de la recurrente afirman que se ha infringido el orden público por lo siguiente:

"PRIMERO: A nivel de la Corte Suprema de Justicia, mediante ponencia del Magistrado C.P.B., en fallo de 16 de marzo de 2000 (sic), emitido a propósito del recurso de nulidad interpuesto por la empresa CABLE & WIRELESS PANAMÁ, S.A., contra el laudo arbitral de 14 de diciembre de 2000, dictado dentro del proceso arbitral seguido entre TELEPHONE & TECHNOLOGIES, S.A. contra CABLE & WIRELESS PANAMA S.A., la Sala señaló que el concepto de orden público, debe ser entendido como el conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituidas en una comunidad jurídica las cuales por afectar centralmente a la organización de esta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos.

SEGUNDO

Consideramos que EL LAUDO es contrario al orden público, puesto que se infringió el ARTÍCULO I de EL CONVENIO, puesto que las reclamaciones planteadas por EL DEMANDANTE no constituyen inversión de conformidad con EL CONVENIO.

Aunado a ello el citado ARTÍCULO I señala que "...Quedando entendido que dichos haberes deben ser o haber sido invertidos conforme a la legislación de la Parte Contratante en cuyo territorio o zonas marítimas se efectúa la inversión, antes o después de la entrada en vigencia del presente Convenio...", por lo que mal podría EL LAUDO señalar condena alguna por lucro cesante e intereses.

TERCERO

Consideramos que EL LAUDO es contrario al orden público, puesto que se infringió el ARTÍCULO V de EL CONVENIO, toda vez que en materia de intereses, claramente señala que su tasa debe ser acordada por las Partes contratantes; sin embargo EL LAUDO ha impuesto condena en base a intereses no contratados ni por EL ESTADO, ni por el Gobierno Francés.

CUARTO

Consideramos que EL LAUDO es contrario al orden público, puesto que se infringió el ARTÍCULO VIII de EL CONVENIO, debido a que no se dio previamente cumplimiento a su Numeral 1, que señala que cualquier discrepancia relativa a las inversiones entre una de las Partes Contratantes y un nacional o una sociedad de la otra Parte Contratante, se solucionará dentro de lo posible amistosamente entre ambas partes interesadas. En ningún momento se llevó a cabo el proceso de solución amistosa de cualesquiera reclamaciones que pudiera considerar tener EL DEMANDANTE.

QUINTO

Consideramos que EL LAUDO es contrario al orden público, puesto que se infringió el ARTÍCULO VIII de EL CONVENIO, puesto que no se dio previamente cumplimiento a su Numeral "2", que establece claramente que si una discrepancia no se ha solucionado amistosamente en un plazo de seis (6) meses, podrá solucionarse según los procedimientos que figuren en los compromisos particulares que pudiesen existir entre las Partes Contratantes y el nacional o la sociedad de la otra Parte Contratante, siempre que dichos compromisos hayan sido firmados antes de la entrada en vigor del presente Convenio. En ningún momento se cumplió el plazo de seis (6) meses señalado en la citada norma.

SEXTO

Consideramos que EL LAUDO es contrario al orden público, puesto que se infringió el ARTÍCULO VIII de EL CONVENIO, debido a que se infringieron las siguientes disposiciones de LA RESOLUCIÓN 31/98:

1-Artículo 3: fue infringido, puesto que de conformidad con las constancias del proceso arbitral, fueron considerada como demandadas LA AUTORIDAD y EL ESTADO, si embargo (sic) el último en ningún momento fue notificado del arbitraje.

2-Artículo 5: su infracción se debió a que la constitución de EL TRIBUNAL ARBITRAL se llevó a cabo en violación del DECRETO LEY 5 y LA RESOLUCIÓN 31/98. En ningún momento procesal se cumplió con la exigencia de los quince (15) días señalados en el Artículo 5 de LA RESOLUCIÓN 31/98.

  1. Artículo 7: EL DEMANDANTE, LA AUTORIDAD y EL ESTADO han sido considerados como parte del proceso arbitral, sin embargo en violación de la citada norma, solamente EL DEMANDANTE nombró a uno de los árbitros, pues ni LA AUTORIDAD, ni EL ESTADO nombró Árbitro, no participó en la designación de ninguno de los Árbitros.

  2. Artículo 15: Al converger la irregularidad procesal insubsanable de haberse considerado a EL ESTADO como una de las partes y no haber sido notificado de la iniciación del arbitraje y de ninguno de sus trámites, produciéndose así la imposibilidad que pudiera ser oído y tuviera oportunidad de ejercer su defensa; consideramos que EL TRIBUNAL infringió el principio de igualdad de las partes y no otorgó a EL ESTADO la oportunidad de hacer valer sus derechos.

  3. Artículo 17: El DEMANDANTE, LA AUTORIDAD y EL ESTADO al ser considerados como partes del proceso arbitral, en ningún momento realizaron gestiones conjuntas para determinar previamente el denominado lugar del arbitraje.

  4. Artículo 19: mal podría habérsele dado el traslado de la petición de arbitraje y demanda arbitral a todos quienes fueron considerados como parte del proceso, si EL ESTADO a pesar de ser considerado como tal, no fue notificado de la iniciación del arbitraje y de ninguno de sus trámites, lo cual conllevó que el proceso arbitral se surtiera sin audiencia de EL ESTADO.

  5. Artículo 33: EL TRIBUNAL ARBITRAL tenía la obligación de celebrar el arbitraje en Derecho y no en equidad, pues LA RESOLUCIÓN 31/98 señala que el Tribunal debe decidir en Derecho salvo que las partes hubieran autorizado expresamente a los árbitros para decidir como amigables componedores (en equidad) y siempre que la Ley aplicable al procedimiento arbitral permite este tipo de arbitraje. Ni EL DEMANDANTE, ni LA AUTORIDAD y ni EL ESTADO, celebraron convenio alguno que sometiera el arbitraje a la equidad.".

    La recurrente, como tercer punto de la causal, se refiere a que el laudo dictado es contrario al orden público, ya que violentó el numeral 4 del artículo 195 de la Constitución Política, vigente a la fecha de inicio del proceso arbitral. Esto es, que se llevó a cabo un arbitraje donde se supone que el Estado y la Autoridad fueron parte, sin la autorización del Consejo de Gabinete; tal cual lo predispone la norma citada.

    También fue vulnerado el orden público, según la recurrente, con el hecho de que no se solicitó el concepto favorable del señor Procurador General de la Nación, tal cual lo dispone el artículo 195, numeral 4, de la Constitución Política, previa entrada en vigencia de los Actos Reformatorio de 2004.

    Por otro lado la recurrente afirma que el Laudo es contrario al orden público puesto que reconoce derechos a un accionista de una sociedad denominada LESSEPS HOLDING, que no guarda relación con el objeto de la Solicitud de Concesión, presentada ante la A.T.T.T.; por consiguiente, el laudo impugnado vulnera la Teoría de la Personalidad Jurídica de las Sociedades Anónimas Mercantiles contemplada en el artículo 251 del Código de Comercio de Panamá, como quiera que la sociedad, al ser una persona jurídica de naturaleza mercantil, tiene personalidad jurídica propia y distinta de otras sociedades de cualquier naturaleza y de la de sus socios para todos los actos y contratos.

    Por último, según la recurrente, se vulneró el orden público porque el procedimiento arbitral no se ajustó a lo establecido en el DECRETO LEY No.5; el Estado no fue notificado de la iniciación del arbitraje, no tuvo la oportunidad de ser oído, proponer y practicar pruebas, alegar y recurrir; lo que conlleva además una violación al debido proceso legal e incumpliendo con lo establecido en el artículo 32 de la Constitución Nacional.

    3-Procuradora General de la Nación (Tercera Coadyuvante)

    La señora Procuradora General de la Nación fundamentó su posición como Tercera Coadyuvante en favor del Estado y la Autoridad de Tránsito y Transporte Terrestre para solicitar que el Laudo de 27 de enero de 2005 fuese anulado, en lo siguiente:

    "...El referido convenio o cláusula legal, aún cuando no era parte del referido Contrato de Concesión motivo de la disconformidad por tratarse de una ley, y por ende una norma de inferior jerarquía que la Constitución Política, debía someterse a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 195 de la constitución Política, por lo que las partes debían solicitar antes de entablar el proceso arbitral, el concepto favorable de la Procuraduría General de la Nación y, posteriormente, la aprobación del Consejo de Gabinete.

    El argumento que precede es sin perjuicio de los otros motivos de Anulación de Laudo Arbitral, desarrollados por los recurrentes, que cuestionan la aplicación de la Ley Nº2 de 1983, ya que solamente es invocable (sic) cuando se traten de inversiones efectuadas por los nacionales o sociedades de las partes contratantes, siendo claro que el objeto litigioso sometido a arbitraje consistía en una expectativa de construcción de una Terminal de Transporte, pero nunca se efectuó una inversión, cuestionamiento y motivo de anulación que respaldo.

    Continuando con el desarrollo del presente motivo de Anulación, es imprescindible remitirnos al entonces numeral 4 del artículo 195 de la Constitución Política de la República de Panamá, vigente al momento de establecerse el proceso arbitral, que sobre la posibilidad de que el Estado pueda someter asuntos litigiosos en el que es parte a arbitraje, preceptuaba lo siguiente:

    "Artículo 195. Son funciones del Consejo de Gabinete:

    ...

  6. Acordar con el P. de la República que este pueda transigir o someter a arbitraje los asuntos litigiosos en que el Estado sea parte, para lo cual es necesario el concepto favorable del Procurador General de la Nación". (Resaltado)."

    La vigencia de la citada norma constitucional, al momento de iniciar el proceso arbitral, resulta evidente, toda vez que no fue hasta el 15 de noviembre de 2004, cuando entraron a regir las últimas reformas constitucionales que entre otras normas, modificó el comentado numeral 4 del artículo 195, correspondiendo, actualmente, al numeral 4 del artículo 200 de la Constitución Política.

    De conformidad con el aludido artículo 195, numeral 4, de la Constitución Política, la intervención del Procurador o Procuradora General de la Nación resulta obligante, necesaria e imprescindible para que pueda ser sometido a arbitraje un asunto litigioso en que el Estado se parte, siendo claro que el concepto favorable constituye una condición previa de procedibilidad (sic), sin la cual no puede iniciarse un proceso de arbitraje donde sea parte el Estado.

    En ese orden de ideas, sobre la importancia del atender los requerimientos previstos en el numeral 4 del artículo 195 de la Constitución Política, y los efectos ante su omisión, la Corte Suprema de Justicia, al determinar que el artículo 7 del Decreto Ley Nº5 de 1999, que establecía que el convenio arbitral establecido en un contrato firmado con el Estado, no requería la aprobación del Consejo de Gabinete ni el concepto favorable del Procurador General de la Nación, era inconstitucional, explicó:

    La cláusula compromisoria pactada por el Estado o cualquiera de las instituciones mencionadas en el artículo 7 del Decreto Ley 5 de 1999, es válida pero tiene eficacia diferida: sólo puede surtir efectos si se cumple la condición prevista en el artículo 195 numeral 4 de la Constitución. Sólo así puede surtir su efecto principal: el sometimiento de la controversia a arbitraje.

    Estima esta Superioridad que la cláusula compromisoria requiere también la aprobación del Consejo de Gabinete y el concepto favorable del Procurador General de Nación para que sea eficaz (sic). Sostener lo contrario, como lo hace la norma impugnada, es contraria lo previsto en la Constitución.

    ...

    Por otra parte, la existencia de acciones populares en el plano constitucional (recurso de inconstitucionalidad) y en el plano legal (acción contencioso-administrativa de nulidad) previstas en nuestro ordenamiento constitucional (artículo 203) revelan que el Estado pueda autolimitarse para recurrir a la jurisdicción constitucional o a la Contencioso Administrativa, sólo si se cumple con la condición prevista en el artículo 195 numeral 4 de la Constitución. De allí que la frase impugnada del artículo 7 del Decreto Ley 5 de 1999, también viola el artículo 203 de la Constitución, ya que esta norma pretende ignorar una condición que la misma Constitución le impone a las instituciones públicas para que puedan someter un conflicto a arbitraje en vez de a la jurisdicción constitucional o a la Contencioso Administrativa.

    En ese sentido, la cláusula arbitral que sustentó el emplazamiento y participación de la AUTORIDAD DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE TERRESTRE en el proceso arbitral, carecía de eficacia, tal como lo explica la doctrina constitucional citada previamente, por lo que mal podía acceder y presentarse al proceso arbitral, ya que sus actuaciones no eran válidas ni eficaces, proceso que s sustentó en una cláusula arbitral sin eficacia o con eficacia diferida, al encontrarse condicionada a los ya referidos requerimientos constitucionales.

    Además, la AUTORIDAD DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE TERRESTRE, aún cuando en apariencia tenía legitimidad en la causa para comparecer al proceso de arbitraje, al ser parte de la controversia que surge del contrato de Concesión para la construcción de una Terminal de Transporte Terrestre y Centro Comercial en la Provincia de C., suscrito con LAURENT JEAN-MARC PARIENTI, o que le confería su deber de oponerse a las pretensiones esgrimidas en su contra, lo cierto es que carecía de legitimidad procesal o ad processum, ya que adolecía de los requerimientos legales y constitucionales para comparecer o, dicho en otras palabras, de la capacidad general para concurrir al proceso, al no haber sido autorizado para ello por el Consejo de Gabinete, previo concepto favorable del Procurador o Procuradora General de la Nación.

    ...En este caso, nos encontramos ante una omisión o pretermisión insubsanable, al haberse proferido el Laudo Arbitral desconociendo el mandamiento constitucional, por lo que la falta de legitimidad procesal de la AUTORIDAD DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE TERRESTRE para comparecer, produce el efecto procesal de nulidad de lo actuado, o en este caso, la Anulación del Laudo Arbitral, por ser contrario el orden publico panameño (sic).

    OPOSICIÓN AL RECURSO

    Admitidos los recursos presentados se le corrió traslado al señor L.J.-MARCP. quien a través de su apoderado legal, G.M.G., se opuso a los mismos oportunamente.

    En cuanto al primer motivo el apoderado del señor PARIENTI señala que el Tribunal Arbitral fue constituido en debida forma ya que se conformó de acuerdo al Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.

    Alega la contra parte del presente recurso de anulación que el señor Director de la A.T.T.T. fue debidamente notificado mediante Nota 2004-06 CESCON de 3 de agosto de 2004, dictada por la Directora del Centro de Solución de Conflictos. Que mediante Nota DG/378/2004 de 11 de agosto de 2004 el señor Director de la A.T.T.T. le manifestó a la Directora del CESCON que resultaba improcedente la solicitud de arbitraje, como quiera que el servicio público está a cargo de personas naturales o jurídicas, mediante concesiones que el Estado otorgará inspirado en el bienestar social y el interés público; y que por tal razón consideraba que habría que tomar en cuenta el bienestar de la sociedad, el cual prima sobre los intereses de los particulares.

    También señala que al invocar el artículo 19 del Reglamento de Arbitraje de CESCON como norma supletoria al reglamento de la CNUDMI, se procedió a continuar el curso del proceso arbitral ya que fue aceptada como valida la sumisión al arbitraje al aplicarse lo que dispone el numeral 26 de la Sección Primera de la Convención de Viena, recogida por la Ley 17 de 31 de octubre de 1979 que señala que todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe y por la otra parte; lo que obligaba a la A.T.T.T. a llegar a un proceso arbitral en base a la Convención de Nueva York (Ley No.5 de 25 de 1983). (f.595).

    Vista la negativa de la A.T.T.T. para aceptar el proceso arbitral se continuó el mismo aplicándose supletoriamente el reglamento de CESCON y se procedió a la designación de árbitros, comunicándole esta decisión a la autoridad demandada mediante notas de 2 y 15 de septiembre de 2004. Afirma el apoderado del señor PARIENTI que esta decisión no fue objetada por la demandada tal como lo dispone el artículo 30 del reglamento de la CNUDMI. (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional).

    Como segundo punto de su oposición se refiere al Desarrollo del proceso arbitral; aquí se resalta el hecho cierto que el 5 de octubre de 2004 las partes, LAURENTE JEAN-MARC PARIENTI y la A.T.T.T. presentaron al Tribunal Arbitral Acuerdo sobre Calendario del Proceso Arbitral, el cual fue aprobado dicho tribunal en la misma fecha.

    Afirma la parte opositora que la demandada (A.T.T.T.) fue notificada en debida forma de las pretensiones del demandante, contestó a los hechos de la demanda, no presentó pruebas oportunamente, pero, sin embargo se opuso y presentó contrapruebas; participó en la evacuación de las mismas y presentó los alegatos correspondientes dentro del proceso.

    Alega la opositora que el proceso arbitral se llevo conforme a lo establecido en el reglamento de arbitraje estipulado para ello por las partes, de acuerdo a lo establecido en el artículo VIII del Convenio celebrado entre la República de Panamá y Francia sobre el Trato y Protección de las Inversiones; Ley No.2 de 25 de octubre de 1983. (f. 597).

    En tercer lugar la parte opositora afirma que El Estado si fue notificado en debida forma, ya que el artículo 2 de la Constitución Política de la República de Panamá, preceptúa que el poder público lo ejerce el Estado conforme lo establece la Constitución, por medio de los Órganos Legislativo, Ejecutivo y Judicial, los cuales actúan separadamente pero en armónica colaboración.

    Para establecer su punto, el opositor cita el numeral 12 del artículo 159 de la Constitución de donde se desprende, según afirma este, que es facultad de la Asamblea Legislativa a propuesta del Órgano Ejecutivo, crear mediante ley Entidades Autónomas para el ejercicio de las funciones del Estado, entendiéndose estas entidades del Estado como personas de derecho público establecidas por ley para el cumplimiento de los fines del Estado.

    "Cuando el Estado actúa a través de cualquiera de sus entidades autónomas descentralizadas, que han sido creadas precisamente para el cumplimiento de los fines públicos, esta (sic) actuando a través de entes autorizados para ello. La calidad de ente del Estado que ostenta una Entidad Autónoma se sustenta en la Constitución Nacional. En otras palabras la Constitución Política y la Ley facultan a las entidades autónomas a tomar decisiones y a representar al Estado, dentro de la esfera de sus competencia legal y funcional." (f.600).

    Argumenta la parte opositora que el Estado al crear la Autoridad de Tránsito y Transporte Terrestre, mediante la Ley No.34 de 28 de julio de 1999, es con el fin de que lo represente para ejercer la función establecida en el numeral 6 del artículo 2 de dicha ley, es decir, la de otorgar las concesiones para la explotación del transporte público y de terminales de transporte terrestre. En consecuencia, todas y cada una de las notificaciones y el proceso de arbitraje comercial internacional se surtieron con la entidad a quien el Estado constitucional y legalmente asignó todas las funciones relacionadas con el transporte terrestre en la República de Panamá y delegó en ella su representación; lo cual se ajusta a lo establecido en el artículo 593 del Código Judicial: EL ESTADO, comparecerá en proceso por medio de su representante autorizado por la Ley, que en el presente caso resultó ser el Director General de la Autoridad de Tránsito y Transporte Terrestre.

    Continuando con el estudio de los argumentos de la parte opositora, en cuarto lugar trata sobre lo que denominó: "LA APROBACIÓN DEL CONSEJO DE GABINETE Y EL CONCEPTO FAVORABLE DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN".

    Al respecto cita al Dr. C.Q. en su obra de Derecho Constitucional, en donde el jurista analiza la fuerza normativa que tienen los tratados. Señala el Dr. Q. que si bien es cierto los tratados asumen la forma de leyes normales y se enumeran igual que éstas, por su fuerza normativa son leyes especialísimas, que no pueden ser derogadas por leyes posteriores, ni siquiera por Constituciones ulteriores a la vigencia de un Tratado, aunque contengan cláusulas contrarias a las cláusulas del mismo.

    Siendo así las cosas, señala la parte, el Laudo Arbitral fue dictado en base al Convenio suscrito entre los Estados de Francia y Panamá, como quiera que el mismo fue celebrado para resolver las discrepancias entre Panamá y un nacional o sociedad de la otra parte contratante; que de no existir la posibilidad de un arreglo amistoso, las discrepancias serían sometidas a un arbitraje internacional.

    "...La República de Panamá suscribió este Convenio Internacional dándole cumplimiento a los procedimientos previstos en su Constitución Política y el mismo obliga a todos sus órganos y entidades, conforme a las estipulaciones de la Convención de Viena y la Convención de Nueva York, ambos instrumentos jurídicos internacionales aprobados por Panamá, a través de su procedimiento constitucional.

    De conformidad con lo expuesto en el tercer párrafo del Decreto Ley No.5 de 8 de julio de 1999 que ... "se podrá acudir al arbitraje internacional cuando la capacidad del Estado y demás personas públicas resulte establecida por tratado o convención internacional.

    Si analizamos la cuestión de validez de las normas internacional insertas en un Tratado Convenio Internacional, dentro de la perspectiva de existencia de jerarquía de normas, sin lugar a dudas concluiremos que la norma fundamental de la cual el Tratado o Convención Internacional extrae su validez, es la Constitución Política. Si la Convención o el Tratado Internacional pudo suscribirse fue porque alguien estaba investido de los poderes en representación del Estado y esa investidura se origina de un orden jurídico anterior a la celebración del Tratado. La Convención o el Tratado Internacional vincula al Estado toda vez que surge del poder que el Estado soberano tiene de imponerse a si mismo obligaciones, condiciones y limitaciones, no se trata en el presente caso de un contrato administrativo celebrado por el Estado, en el que se insertó una cláusula arbitral, sino de un Convenio Internacional celebrado entre la República de Panamá y Francia...".

    Seguidamente la contra parte se refiere a la causal de nulidad contemplada en el literal c, del numeral 1 del artículo 34 del Decreto Ley 5 de 1999, invocada por la recurrente.

    Para oponerse a esta causal, la parte afirma que el Laudo Arbitral contiene decisiones que se enmarcan en el Convenio sobre el Trato y Protección de las Inversiones celebrado entre Panamá y Francia. "El numeral 1 del artículo 1 del citado Convenio incluyó dentro del concepto de "inversión", los bienes, derechos e intereses de toda naturaleza y en particular: las acciones, primas de emisión y otras formas de participación incluso minoritarias o indirectas en las sociedades en el territorio de una de las Partes." (f.607).

    También fundamenta su oposición en el artículo V de la Convención el cual señala que las inversiones gozan en el territorio de la parte contratante de plena propiedad y seguridad y la parte contratante no tomarán medidas de expropiación o de nacionalización o cualquier otra medida cuyo efecto sea desposeer, directa o indirectamente a los nacionales y a las sociedades de la otra parte de las inversiones que le pertenezcan en su territorio y las medidas de desposesión que pudieran tomarse, deben hacerse de conformidad con los procedimientos legales o constitucionales respectivos y dar lugar al pago de una indemnización pronta y adecuada cuyo importe calculado sobre el valor integro de las inversiones correspondientes debe evaluarse, con relación a una situación económica normal.

    Por último, el apoderado del señor LAURENT JEAN-MARC PARIENTI, se opone a la tercera causal de nulidad invocada por el recurrente, afirmando que el objeto de la controversia sí es arbitrable conforme a la Ley panameña y no es contrario al orden público

    En lo medular de su oposición, argumenta la parte que el objeto de la controversia resuelta por el Laudo Arbitral era lograr una indemnización en favor de sus cliente y contra el Estado, por haber incumplido éste sus obligaciones legales y en base al Convenio suscrito entre las República de Francia y Panamá, para la protección de sus intereses como ciudadano francés. El párrafo tercero del artículo 7 del Decreto Ley No.5 de 1999, señala que se podrá acudir al arbitraje internacional cuando la capacidad del Estado y demás personas jurídicas resulte establecida por tratado o convención internacional.

    Por otro lado, la parte alega que el laudo arbitral impugnado no vulnera el orden público ya que el proceso arbitral se realizó conforme a Derecho y en atención a las normas contenidas en el reglamento de arbitraje determinado por la Convención suscrita entre los Estados. En consecuencia, no sólo estaríamos tratando el proceso arbitral sobre la base de un orden público de derecho interno, sino más bien sobre la base de un orden público internacional.

    Finalmente, señala la contra parte, que mediante los recursos de anulación interpuestos se pretende, de manera solapada, suplir las manifiestas deficiencias que en la defensa de la demandada han incurrido sus apoderados y que esta Sala de la Corte, se convierta en una instancia más que resuelva asuntos de fondo y que ya fueron atendidos en el Laudo Arbitral cuya anulación se solicita y que resultan inadmisibles presentar en esta oportunidad procesal, tal como ha sido la reiterada jurisprudencia de la Sala.

    POSICIÓN DE LA SALA

    La Sala considera en primer lugar que debe determinar si, en efecto, el Laudo Arbitral expedido el 27 de enero de 2005, que es objeto de cuestionamiento por parte del Estado y de la Autoridad del Tránsito y Transporte Terrestre, reúne los atributos que permitan calificarlo como un "Laudo Comercial Internacional".

    La determinación de este aspecto es crucial y trascendente para los propósitos de establecer cuál es, en verdad, el ámbito de control mínimo que puede ejercerse sobre él.

    El artículo 6 del Decreto Ley Nº 5 de 8 de julio de 1999 preceptúa en su párrafo final que "El presente Decreto Ley se aplicará al Arbitraje Comercial Internacional, sin perjuicio de los Tratados y Acuerdos Internacionales vigentes en Panamá".

    Por su lado, el artículo 5 del referido Decreto Ley contiene un prolijo listado de elementos y atributos que identifican la presencia de un arbitraje comercial Internacional.

    Sobre este particular, dicha norma señala:

    "El Arbitraje Comercial Internacional es, de conformidad con el presente Decreto-Ley, cuando el objeto o negocio jurídico contenga elementos de extranjería o de conexión suficientemente significativos que lo caractericen como tal o bien que conforme a la regla de conflicto del foro lo califiquen como internacional.

    También se considerará que el arbitraje es comercial internacional al concurrir alguna de las circunstancias siguientes:

    1-Si las partes en un convenio arbitral tienen, al momento de la celebración de ese convenio sus establecimientos u oficinas en Estados diferentes.

    2-Si el lugar del arbitraje que se ha determinado en el convenio arbitral o con arreglo a éste, está situado fuera del país en que las partes tienen sus establecimientos.

    3-Si el lugar de cumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación jurídica que vincula a las partes, está situado fuera del país en que las partes tienen sus establecimientos.

    4-Si el lugar con respecto al cual la controversia guarda una relación más estrecha, está situado fuera del país en que las partes tienen sus establecimientos.

    5-Si la materia objeto del arbitraje es de naturaleza civil o mercantil internacional y/o está relacionada con más de un Estado y/o consista en prestaciones de servicios, enajenación o disposición de bienes o transferencia de capitales que produzcan efectos transfronterizos o extraterritoriales".

    La aplicación de los preceptos transcritos a la situación particular que plantea el presente caso, lleva a la Sala a la convicción de que el Laudo Arbitral que decidió el reclamo interpuesto por el señor L.J.M.-Parienti contra La Autoridad de Tránsito y Transporte Terrestre, no reúne los elementos de extranjería que exige el Decreto Ley Nº 5 de 8 de julio de 1999 para que se le considere "internacional", por las razones que a continuación se detallan:

    1-La controversia guarda relación esencial con una concesión pública para construir y operar en Panamá una terminal de transporte en la provincia de Colón.

    2-El lugar de conclusión o ejecución de la obra era la República de Panamá.

    3-La sociedad a la cual se le otorgó la concesión es panameña y no francesa, ya que fue constituida de conformidad con la leyes de la República de Panamá (TERMINAL NACIONAL DE TRANSPORTE TERRESTRE DE PASAJEROS PARA LA PROVINCIA DE COLÓN) y tiene su domicilio en la provincia de Colón, República de Panamá (Véase foja 166 del Tomo I del expediente).

    4-El derecho sustantivo que el Estado panameño aplicó respecto de la concesión otorgada a la sociedad TERMINAL NACIONAL DE TRANSPORTE TERRESTRE DE PASAJEROS PARA LA PROVINCIA DE COLÓN fue el Derecho Administrativo Panameño (Resolución Nº 1425 de 10 de junio de 2002 expedida teniendo como fundamento legal la Ley 14 de 1993 reformada por la Ley 34 de 1999 y la Ley 38 de 31 de julio de 2000 que regula el procedimiento administrativo general en Panamá (Véase foja 81 del Tomo I del expediente).

    5-El arbitraje se desarrolló en todas sus etapas en la República de Panamá.

    6-Los árbitros que decidieron la controversia son todos panameños.

    7-El señor L.J.M.-Parienti tiene su domicilio en la República de Panamá, como él mismo lo reconoce al conferir poder a su apoderado (urbanización Marbella, calle 47, casa Nº7, corregimiento de Bella Vista de la ciudad de Panamá-Véase Foja 574 del Tomo I del expediente).

    8-La sociedad anónima De Lesseps Holding Corporation que el señor P. afirma ser dueño, es panameña pues fue organizada de acuerdo a la legislación nacional y tiene su domicilio en Panamá (Véase foja 481 del Tomo I del expediente).

    9-Ninguna de las partes en el arbitraje tienen sus establecimientos u oficinas en Estados diferentes a la República de Panamá.

    El examen sereno de los elementos reseñados pone de manifiesto que, tanto la controversia como el mismo Laudo que la pretendió decidir, carecen de "elementos de extranjería o de conexión suficientemente significativos" que permitan caracterizarlo como internacional, a tenor de lo que establece el artículo 5 del Decreto Ley Nº 5 de 8 de julio de 1999.

    Sobre la distinción que existe entre el arbitraje interno y el arbitraje internacional la doctrina especializada ha ofrecido esclarecedores apuntamientos, como el que hacen los tratadistas españoles JOSE MARÍA CHILLÓN MEDINA y J.F.M.M. al señalar que:

    "En principio, el arbitraje interno está concebido para regular conflictos sobrevenidos como consecuencia de relaciones jurídico-privadas en las que todos sus elementos se vinculan a un ordenamiento nacional.

    Su objetivo no es otro que el de sustituir la jurisdicción normalmente competente por el juicio privado, referido a un tribunal nombrado por las partes, y que ha de fallar conforme a sus previsiones(...)

    El arbitraje de derecho privado internacional se sitúa en unas coordenadas bien distintas, tal y como se deduce del nivel actual de su desarrollo institucional y doctrinal. El arbitraje internacional, en principio, ha de abordarse desde un punto de vista negativo: contempla litigios sobrevenidos en relaciones jurídico-privadas afectadas por elementos que no se vinculan en su totalidad a un único derecho nacional". (TRATADO DE ARBITRAJE PRIVADO INTERNO E INTERNACIONAL. Editorial Civitas, Madrid 1991,Segunda Edición, Pág. 383).

    Las referencias legales y doctrinales a que se ha hecho mención, permiten advertir que el Laudo que impugnan los representantes del Estado y de la Autoridad del Tránsito y Transporte Terrestre carece de jerarquía internacional pues el mismo no cumple con los requisitos necesarios para que se le tenga como tal.

    Después de analizar la situación lo que surge, a las claras, es que se han desarrollado una serie de acciones para atribuir artificiosamente carácter internacional a un Laudo que no cumple las exigencias técnicas correspondientes, dando como resultado un fallido intento de eludir la competencia judicial nacional que naturalmente le correspondería por virtud de la materia controvertida.

    Estamos, pues, ante un laudo arbitral interno, dictado por árbitros panameños respecto de una controversia surgida en el país con vista en el derecho local, que se ha proferido al margen de todo el andamiaje supranacional que caracteriza a las decisiones arbitrales internacionales.

    La consecuencia de las circunstancias expuestas, es que si el Laudo no tiene carácter internacional, dicho Laudo es local, como bien lo anota la tratadista M.V.C.R. en su obra "El Recurso de Anulación contra el Laudo Arbitral en el Arbitraje Comercial Internacional" (Euroles, Madrid, 1997, Pág. 42), al indicar que:

    "La definición de la internacionalidad determina el ámbito del régimen especial en los sistemas dualistas. Aquellos supuestos que quedan fuera de la definición legal de la internacionalidad serán domésticos y en consecuencia quedarán regulados por el sistema de soluciones del arbitraje interno".

    Podemos abonar a nuestras consideraciones anteriores respecto a la internacionalidad del laudo señalando que el demandante L.J.-M.P. no cumplía los requisitos para acogerse al Tratado de Protección de Inversiones suscrito entre las Repúblicas de Panamá y Francia, lo que le niega la posibilidad de invocar dicho tratado.

    Estos requisitos son:

    1- La concesión se otorgó a la sociedad panameña denominada TERMINAL NACIONAL DE TRANSPORTE TERRESTRE DE PASAJEROS PARA LA PROVINCIA DE COLÓN, con domicilio den Panamá, y de la cual el ciudadano francés alega poseer 49.9% de las acciones.

    2- La protección que ofrece el Tratado se reconoce a las sociedades constituidas en el territorio de una de las partes contratantes conforme a la legislación de ésta que sea controlada directa o indirectamente por nacionales de una de las partes contratantes o por personas jurídicas que posean su domicilio social en el territorio de una de las partes contratantes y estén constituidas conforme a la legislación de ésta. (numeral 3 artículo 1).

    En seguimiento de las consideraciones expresadas, la Sala estima que el Laudo Arbitral controvertido en el presente caso, es interno y no internacional como se alega, y, por tanto, es susceptible de ser atacado a través del recurso de anulación que consagra el Decreto Ley Nº 5 de 8 de julio de 1999, como lo han planteado los representantes del Estado y de la Autoridad del Tránsito y Transporte Terrestre.

    Luego de haber determinado que el laudo dictado en la demanda interpuesta por el señor L.J.M.-Parienti contra la A.T.T.T. es de naturaleza interna y no internacional como se pretendió hacer ver en fraude a nuestra legislación, corresponde a esta Colegiatura deliberar sobre la capacidad de las partes para interponer el presente recurso de anulación contra el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2005, toda vez que el apoderado del señor P. niega la legitimación del señor Procurador de la Administración en representación del Estado como parte independiente para interponer recurso de anulación contra el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2005.

    Iniciemos nuestro análisis citando nuestra Carta Magna en cuanto al Ministerio Público se refiere:

    Artículo 219: El Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, el Procurador de la Administración, los Fiscales y P. y por los demás funcionarios que establezca la Ley. Los agentes del Ministerio Público podrán ejercer por delegación, conforme lo determine la Ley, las funciones del Procurador General de la Nación.

    Artículo 220: Son atribuciones del Ministerio Público:

    1-Defender los intereses del Estado o del Municipio.

    2-Promover el cumplimiento o ejecución de las Leyes, sentencias judiciales y disposiciones administrativas.

    3-Vigilar la conducta oficial de los funcionarios públicos y cuidar que todos desempeñen cumplidamente sus deberes.

    4-Perseguir los delitos y contravenciones de disposiciones constitucionales o legales.

    5-Servir de consejeros jurídicos a los funcionarios administrativos.

    6-Ejercer las demás funciones que determine la Ley."

    Seguidamente pasamos a transcribir el artículo primero de la Resolución Ejecutiva No.14 de 24 de febrero de 2005, emitida por el señor Presidente de la República en uso de sus facultades legales:

    "PRIMERO: Instruir al Procurador de la Administración para que conforme a lo dispuesto en el artículo 377 del Código Judicial, promueva en representación del Estado, recurso de anulación en contra del laudo arbitral de fecha 27 de enero de 2005, proferido dentro del proceso arbitral instaurado por LAURENT JEAN MARC- PARIENTI contra la Autoridad de Tránsito y Transporte Terrestre y el Estado Panameño." (f.26).

    Al respecto, traeremos a nuestro análisis lo señalado por el artículo 15 del Código Civil de la República de Panamá:

    "Artículo 15: Las órdenes y demás actos ejecutivos del Gobierno, expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria, tienen fuerza obligatoria, y serán aplicados mientras no sean contrarios a la Constitución o a las leyes."

    Como ha quedado establecido en la norma constitucional antes citada el Ministerio Público, representado por los Procuradores y Agentes de Instrucción tienen el deber de defender los intereses del Estado. El señor P. de la República instruyó, de acuerdo a lo establecido en el artículo 377 del Código Judicial, al señor P. de la Administración para que interpusiera ante esta Corporación de Justicia recurso de anulación contra el laudo arbitral de 27 de enero de 2005.

    Si el señor Procurador de la Administración no cumple con esta instrucción estaría vulnerando nuestra Carta Magna e incumpliendo con su deber. Ahora bien, arguye la parte opositora al presente recurso de anulación que al señor Procurador de la Administración sólo le es permitido de acuerdo a lo establecido en los numerales 2, 3, 4, 6 y 7 de la Ley No.38 de 31 de julio de 2000, representar al Estado en los proceso contenciosos administrativos que se ventilan en la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia.

    Si bien es cierto, nuestra Constitución y la ley definen claramente las funciones de las instituciones encargadas de la administración de justicia, al Ministerio Público, en su conjunto, se le ha delegado la función de velar por los intereses del Estado, incluso cuando estos son contrarios a los intereses de entidades que pertenezcan al ejecutivo, autónomas o municipales, a través del señor Procurador de la Administración o la Procuraduría General de la Nación a través de su más alto representante o el agente en quien esta delegue.

    Es opinión de la Sala que la instrucción dada por el señor P. al señor Procurador de la Administración, para el caso que nos ocupa, está acorde con la misión que a él le atribuye el artículo 220 de la Constitución Nacional y reafirmada en los numerales 1 y 3 del artículo 3 de la Ley 38 de 2000, que consiste en: "Promover y defender el estado de derecho, fiscalizando el cumplimiento de la Constitución Política, las leyes, las sentencias judiciales y las disposiciones administrativas" y "Defender los intereses nacionales y municipales"; por lo tanto, consideramos legítima la intervención del señor Procurador de la Administración al interponer el Recurso de Anulación contra el laudo arbitral de 27 de enero de 2005. Además, como quiera que no ha sido declarada inconstitucional por el Pleno de esta Corporación de Justicia, ni ilegal por la Sala Tercera de la Corte, la instrucción y facultad dada al Procurador de la Administración mediante Resolución Ejecutiva No.14 de 24 de enero de 2005, la misma goza de toda validez y eficacia jurídica.

    Debemos continuar nuestro análisis determinando claramente los actores en el conflicto, que en el caso que nos ocupa determinarán las normas de derecho público (interno o internacional) que debemos aplicar.

    En primer lugar debemos señalar a CESCON (Centro de Solución de Conflictos de la Cámara Panameña de la Construcción), ente particular que administró inicialmente el Proceso Arbitral y cuyo reglamento fue utilizado supletoriamente, según se desprende de las piezas encontradas en el expediente.

    El señor LAURENT JEAN-MARC PARIENTI, accionista de "TERMINAL NACIONAL DE TRANSPORTE TERRESTRE DE PASAJEROS PARA LA PROVINCIA DE COLÓN, S.A.", quien sostiene que su inversión se vio afectada por el incumplimiento del contrato de concesión emitido por la A.T.T.T., quien invoca el Convenio para el trato y protección de Inversiones celebrado entre la República de Francia y la República de Panamá.

    La AUTORIDAD DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE TERRESTRE, entidad autónoma, regida por la Ley 34 de 28 de julio de 1999, que tiene como función la planificación, investigación, supervisión, fiscalización, operación y control del transporte terrestre en la República de Panamá, quien resulto demandada en el proceso Arbitral propuesto por el señor LAURENT JEAN-MARC PARIENTI; y,

    El ESTADO, demandado subsidiariamente, por el señor LAURENT JEAN-MARC PARIENTI, por ser la A.T.T.T. una entidad gubernamental.

    Luego de haber determinado claramente la naturaleza jurídica del Laudo Arbitral, las partes del proceso y haber concluido el tema sobre la legitimación del Ministerio Público para proceder con la interposición del presente recurso de anulación, pasaremos a analizar las causas invocadas por el recurrente, establecidas en el artículo 34 del Decreto Ley No.5 de 1999 el cual determina el régimen jurídico de los procesos arbitrales en nuestro país.

    PRIMERA CAUSAL INVOCADA

    Artículo 34. Contra el laudo arbitral interno sólo podrá interponerse el recurso de anulación, por los siguientes motivos tasados:

    1-Cuando la parte que interpone el recurso pruebe:

    a-....

    "...

    b- Que la constitución del tribunal arbitral, el desarrollo del procedimiento arbitral o la emisión del laudo, no se ha ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o de conformidad con lo establecido en el presente Decreto Ley, o no haya sido una de las partes notificada en debida forma de la iniciación del arbitraje o de cualquier trámite del procedimiento...".

    En este punto debemos referirnos a la primera parte del párrafo que conforma la causal, cuando señala: "Que la constitución del tribunal arbitral, el desarrollo del procedimiento arbitral o la emisión del laudo, no se ha ajustado al acuerdo celebrado entre las partes...". Alega el apoderado del señor PARIENTI que la constitución del tribunal arbitral y el desarrollo del procedimiento arbitral se basó en los presupuestos establecidos por el Convenio entre las Repúblicas de Francia y Panamá, es decir sería considerado un arbitraje comercial internacional llevado a través del reglamento de arbitraje dispuesto mediante la Resolución 31/98 de la Comisión de las Naciones Unidas para el Mercantil Internacional.

    Esta Colegiatura considera que el Arbitraje celebrado entre el señor PARIENTI y la Autoridad de Tránsito y Transporte Terrestre ha incumplido con el reglamento acordado entre las partes, específicamente lo establecido en el artículo 5 del reglamento de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo Mercantil Internacional que a la letra dice:

    Si las partes no han convenido previamente en el número de árbitros (es decir, uno o tres) y si dentro de los quince días siguientes a la fecha de recepción por el demandado de la notificación del arbitraje las partes no han convenido en que habrá un árbitro único, se nombrará tres árbitros.

    Se observa a foja 717 del expediente copia de la citación efectuada por CESCON al Director de la A.T.T.T. donde se le pone en conocimiento de la solicitud efectuada por el señor PARIENTI para realizar un procedimiento arbitral entre él y la A.T.T.T.; a foja 2 de dicho documento se indica:

    En atención a lo anterior, y luego de verificar el cumplimiento, por parte del solicitante, de los requisitos para solicitar el arbitraje tal como lo regula el artículo 14 del Reglamento de Arbitraje del Centro; y con fundamento en el artículo 17 del mismo remitimos a usted copia de la solicitud de arbitraje, así como de los documentos anexos para que reciba traslado de la misma y presente en tiempo oportuno su contestación.

    Según lo establece el reglamento aplicable en la contestación de la solicitud arbitral, la Autoridad, como parte interesada del proceso, deberá designar el árbitro, quien podrá ser escogido de la nómina o listad de árbitros de CESCON, o por designación independiente (separada).

    La contestación deberá presentarse en el término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la recepción de la presente notificación y deberá cumplir con los requisitos señalados en el artículo 18 del Reglamento de arbitraje y el artículo 15 del Reglamento Administrativo del Centro.

    De lo transcrito se desprende que CESCON incumplió con lo establecido en el literal g) del artículo 3 del Reglamento de arbitraje aplicable ya que, éste indica que con la notificación al demandado de la solicitud de arbitraje se le hará una propuesta del número de árbitros (uno o tres) cuando las partes no lo hubiesen pactado.

    "Artículo 3:

    1-La parte que inicialmente recurra al arbitraje (en adelante denominada "demandante") deberá notificarlo a la otra (en adelante denominada "demandada").

    2-...

    3-La notificación del arbitraje contendrá la información siguiente:

    1. ...

    2. ...

    3. ...

    4. ...

    5. ...

    6. ...

    7. Una propuesta sobre el número de árbitros (es decir, uno o tres), cuando las partes no hayan convenido antes en ello.

      4- La notificación del arbitraje podrá contener asimismo:

    8. Las propuestas relativas al nombramiento del árbitro único y de la autoridad nominadora mencionada en el párrafo 1 del artículo 6;

    9. la notificación relativa al nombramiento del árbitro mencionada en el artículo 7;

    10. El escrito de demanda mencionado en el artículo 18."

      No se observa en la nota enviada al señor Director de la A.T.T.T. que se le hubiese hecho una propuesta para la conformación del tribunal arbitral, sino más bien se le concedió a la Autoridad de Tránsito sólo el término de cinco (5) días hábiles para designar al árbitro que conformaría el Tribunal Arbitral, cuando el Reglamento de la Comisión de las Naciones Unidas claramente establece un término de 15 días para que las partes llegaran a un acuerdo en el establecimiento de un árbitro único, que de no ser así, se nombrarían tres árbitros.

      Esto quiere decir, en otras palabras, que de no llegar a un acuerdo para que el arbitraje sea precedido por árbitro único, las partes seguirían el procedimiento establecido en el artículo 7 del reglamento de arbitraje aplicable: "Si se han de nombrar tres árbitros, cada una de las partes nombrará uno. Los dos árbitros así nombrados escogerán el tercer árbitro que ejercerá las funciones de presidente del tribunal".

      Se observa a foja 722 del expediente copia del Acta de 18 de agosto de 2004 donde CESCON procedió a escoger, mediante sorteo, el árbitro no designado por la Autoridad de Tránsito, lo que da lugar a confirmar que el Centro incumplió con el reglamento aplicable.

      El administrador del arbitraje incurrió en error al aplicar el reglamento del propio CESCON cuando se invoca el Convenio entre Francia y Panamá el cual claramente indica que será aplicable el reglamento de la Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo Mercantil Internacional (Artículo VIII), y que fija términos distintos para el procedimiento de conformación del tribunal arbitral y el desarrollo del procedimiento arbitral.

      Otro punto a tratar es lo relativo al tipo de arbitraje que determinó el laudo. El tribunal arbitral indicó que a falta de disposición expresa y de conformidad con lo establecido en el artículo 3 del Decreto Ley No.5 de 8 de julio de 1999, las diferencias que se debatieron en el proceso se resolvieron conforme al arbitraje en equidad.

      Esta determinación del tribunal arbitral vulnera el artículo 33 del reglamento aplicable (Resolución 31/98 de la Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo Mercantil Internacional), el cual establece que sólo si las partes lo autorizan, expresamente, el arbitraje será en equidad. Esta Colegiatura no encuentra en el compromiso arbitral que se establezca que el arbitraje será en equidad, por lo tanto el tribunal arbitral yerra nuevamente al establecer un arbitraje en equidad, que según el reglamento aplicable, sólo sería de tal forma si hubiese existido una autorización expresa de las partes.

      Artículo 33:

      1-...

      2-El tribunal arbitral decidirá como amigable componedor (fex aequo et bono) sólo si las partes lo han autorizado exrpesamente para ello y si la ley aplicable al procedimiento arbitral permite este tipo de arbitraje.

      3-...

      Continuando con el análisis de esta causal se refiere en su parte final a la indebida notificación a una de las partes llamadas al proceso, como presupuesto imprescindible para darle inicio y desarrollarse con su participación, gozando de oportunidad de ejercer su derecho de defensa, pues de lo contrario se incurriría en un vicio de nulidad.

      Veamos la parte final de la causal alegada por el recurrente, que dice:

      b) Que..., ...no haya sido una de las partes notificada en debida forma de la iniciación del arbitraje o de cualquier trámite del procedimiento.

      Como se puede apreciar de las constancias procesales, resulta que el proceso arbitral y sus posteriores trámites procesales se inició y desarrolló con la notificación y participación única de la AUTORIDAD DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE TERRESTRE.

      El Artículo 1 de la Ley 34 de 1999 establece que la A.T.T.T. tendrá personaría jurídica propia, autonomía en su régimen interno en el manejo de su patrimonio, e independencia en el ejercicio de sus funciones, sujeta a la política general del Órgano Ejecutivo por conducto del Ministerio de Gobierno y Justicia.

      Artículo 1 de la Ley No.34 de 1999: Se crea el organismo denominado Autoridad de Tránsito y Transporte Terrestre, en adelante denominado La Autoridad, como una entidad descentralizada del Estado, con personería jurídica, autonomía en su régimen interno y en el manejo de su patrimonio e independencia en el ejercicio de sus funciones, sujeta a la política general del Órgano Ejecutivo por conducto del Ministerio de Gobierno y Justicia.

      Es por ello que partiendo de estos enunciados, esta colegiatura no comparte la afirmación efectuada por la parte opositora en cuanto a que la A.T.T.T. por ser una entidad estatal, al comunicársele la solicitud de arbitraje efectuada por el señor PARIENTI, se había perfeccionado la comunicación al ESTADO, de dicha solicitud.

      La A.T.T.T. representa al ESTADO en lo que tengan que ver con sus funciones, taxativamente señaladas en el artículo 2 de la Ley 34 de 1999:

      "Artículo 2: La Autoridad tiene todas las funciones relacionadas con la planificación, investigación, dirección, supervisión, fiscalización, operación y control del transporte terrestre en la República de Panamá y, para su cumplimiento, ejercerá las siguientes atribuciones:..."

      Tampoco está señalado en la Ley 34 de 1999, específicamente en el artículo 16, el cual señala las funciones del Director General de la A.T.T.T. que éste pueda, por sí o por apoderado legal, representar al ESTADO o NACIÓN en un procedimiento judicial o arbitral que se interponga en su contra.

      Y es que en este tema tiene que entrar en juego y aclararse, para mayor comprensión, que una cosa es la actividad funcional que ejercen los órganos que forman la administración pública del Estado, o para el Estado y éste como entidad individual obligado a atender los intereses públicos a través de sus órganos de administración pública, sean estos como gobierno central, autónomos o semiautónomos.

      Al respecto el profesor FRANCISCO ULLOA-LORÍA de la Cátedra de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Centro América, Costa Rica, en una publicación titulada "La Administración pública y personalidad jurídica de las administraciones públicas, organización de la administración pública en Costa Rica, central y descentralizada", presenta de manera clara como es la personalidad jurídica del Estado:

      "... La etimología del término administrar nos remite a la palabra "ministrare" (servir). Por contracción deriva de "Admanus trahere". De tal forma, el término expresa el concepto de manejo o gestión.

      Doctrinarios administrativos la califican como la acción del gobierno al dictar y aplicar las disposiciones necesarias para el cumplimiento de las leyes y para la conservación y fomento de los intereses públicos y al resolver las reclamaciones que da lugar el demandado.

      Jurídicamente, se define a la administración pública de dos formas: subjetivamente y objetivamente. Subjetivamente es el sujeto orgánicamente considerado. Objetivamente es toda la actividad realizada tanto por los entes como por los órganos.

      Con base en el criterio objetivo, se estima que la administración es la actividad práctica que despliega el Estado, a través de sus órganos para atender inmediatamente los intereses públicos como propios.

      Tal característica, la distingue además con respecto a la legislación y la jurisdicción, pues a través de la legislación se limita y en cierta medida se dirige la conducta a los individuos y por su parte la jurisdicción procura el cumplimiento de la voluntad legislativa.

      Por consiguiente:

      1-En la actividad administrativa el Estado se convierte en sujeto de la actividad.

      2-Utiliza medios propios para lograr los fines cuya consecución considera debe reservar a su acción directa.

      Según la concepción objetiva la administración pública, se establece que su función se concreta al satisfacer de manera inmediata y continua las necesidades colectivas, dentro del ámbito del ordenamiento jurídico.

      Por su parte la concepción subjetiva de la administración define su función como el conjunto de órganos estructurados jerárquicamente en el Poder Ejecutivo, cuyo fin es satisfacer las necesidades colectivas. La actividad de gobierno no se incluye en la actividad administrativa que cumplen estos órganos, pues es una actividad absolutamente política.

      G. define a la Administración Pública como "la actividad permanente, concreta y práctica del Estado que tiende a la satisfacción inmediata de las necesidades del grupo social y de los individuos que lo integran".

      O. define el Derecho Administrativo como: "aquella actividad que tiene como sujeto la administración. "Entiéndase por administración el conjunto total de centro de acción que desarrollan actividades jurídicas relevantes para el Derecho Administrativo".

      Citando a G., agrega O. " se debe atender como centro de acción para este efecto, a la doctrina italiana cuando denomina como figura jurídica subjetiva a toda entidad material o inmaterial cuyo operar produce efectos jurídicos"...

      Con respecto a la definición de la personalidad del Estado acota D. al respecto: "El sujeto de derecho no siempre es una persona física, sino que puede ser jurídica, llamadas por algunas inapropiadamente personal ficticias, civiles o ideales. El Estado es una persona jurídica de carácter público de existencia necesaria".

      Si bien el Estado posee una sola personería, su capacidad de actuar se manifiesta tanto a nivel de derecho público como de derecho privado; sin embargo, algunos doctrinarios han sostenido la distinción del Estado como persona de derecho público y como persona de derecho privado, más cabe subrayar lo expuesto por G.: "La aplicación de distintos ordenamientos jurídicos al sujeto no significa que su personalidad se divida y multiplique" y añade además "la personalidad jurídica es necesariamente una sola en todos los casos y ello es también válido para el Estado."

      La importancia de la personalidad del Estado radica también en el hecho de hallarse sujeto, no sólo a su propio orden interno, sino que además al orden jurídico constitucional." (http://www.uaca.ac.cr/acta/1997nov/francis.htm).

      Por otro lado, H.K. presenta una clara teoría de la personalidad jurídica del ESTADO como sujeto A., tal cual se tiene en el caso en estudio:

      "El Estado como sujeto activo: el órgano estatal. Si el Estado es representado como un sujeto activo, diciendo que él ha hecho o lo otro, surge la pregunta cuál sea el criterio según el cual se atribuyen al Estado los actos realizados por determinados hombres, calificando esos actos de actos del Estado o de funciones estatales, o, lo que es lo mismo, por qué se considera a determinados hombres, al efectuar determinados actos, órganos del Estado.

      La respuesta a esta pregunta es la misma que se dio a la pregunta análoga referente a la persona jurídica como ente colectivo situado bajo el orden jurídico estatal. En la atribución de la conducta de determinado individuo a la sociedad estatal constituida por el orden jurídico sólo se expresa que esa conducta está determinada, por el orden jurídico constitutivo de la sociedad estatal, como condición o consecuencia. Como el problema del Estado como persona activa y, especialmente, como persona que cumple obligaciones jurídicas y ejerce derechos subjetivos, es un problema de imputación atributiva, es necesario tener conciencia de la naturaleza de esta operación intelectual para captar el verdadero sentido del problema...

      Desde el punto de vista de una consideración orientada hacia el derecho, sólo puede concebirse como una función estatal la función determinada por el orden jurídico, es decir, una función jurídica en el sentido estricto o lato de la palabra. Puesto que con la imputación atributiva de una función, determinada en el orden jurídico, desempeñada por un hombre determinado, a la persona del Estado, sólo se expresa la referencia a la unidad del orden jurídico que determina la función; toda función determinada en el orden jurídico puede ser atribuida al Estado, como personificación de ese orden jurídico; es decir, cabe afirmar -para servirse de una metáfora- de toda función determinada en el orden jurídico, que es desempeñada por el Estado como persona. Con ello no se dice otra cosa sino que la función se encuentra determinada por el orden jurídico.

      Si se investiga el uso lingüístico considerado, es decir, si se intenta establecer bajo qué condiciones el lenguaje jurídico atribuye ciertas funciones determinadas por el orden jurídico nacional al Estado, como cuando se dice que el Estado -a través de determinado hombre como órgano suyo- desempeña determinada función, resulta que, en general, sólo se atribuye al Estado la función determinada por el orden jurídico, sólo se interpreta como función del Estado, cuando es desempeñada por un individuo que trabaja con división del trabajo, designado al efecto, o, lo que es lo mismo, que un individuo sólo es considerado órgano del Estado cuando, conforme a procedimiento determinado por el orden jurídico, es llamado a desempeñar esa función. En tanto la función es referida a la unidad del orden jurídico determinante, atribuyéndosela al Estado, sociedad constituida por ese orden jurídico, la misma es representada como función del Estado y ese orden jurídico es personificado. El Estado, como orden social, es el orden jurídico nacional (a diferencia, del internacional), arriba definido. El Estado, como persona, es la personificación de ese orden.

      Con todo, como ya se expuso anteriormente, debe advertirse que junto a este concepto del Estado aparece un segundo concepto, diferente pero estrechamente relacionado con el primero, un segundo concepto de Estado incluido en el primero, utilizando cuando es representado como una persona actuante: ya la personificación no del orden jurídico total, que regula la conducta de todos los individuos que viven dentro de su dominio territorial de validez, sino de la de un orden jurídico parcial formado por aquellas normas de orden jurídico nacional (estatal) que regulan el comportamiento de los individuos que tienen carácter de órganos calificados como "funcionarios" y que funcionan con división del trabajo.

      El orden jurídico parcial constituye un grupo social parcial al que sólo pertenecen aquellos individuos. Las funciones de esos individuos sólo son atributivamente imputadas a ese grupo parcial.

      Se trata del Estado como aparato burocrático de funcionarios, con el gobierno en la punta.

      ... Como ya se expuso en un contexto anterior, la actividad designada como administración del Estado consiste en dos partes diferentes en su estructura jurídica. La función gubernamental, esto es, la del jefe del estado y los miembros del gabinete, de los ministros o secretarios de Estado, así como, en buena parte, de los órganos administrativos inferiores del gobierno, es una función jurídica específica, en el sentido estricto de la palabra, a saber: producción y aplicación de normas jurídicas generales e individuales, mediante las cuales se obliga a los individuos sometidos al derecho, los súbditos, a determinar conducta, en tanto se enlaza a la conducta contraria un acto coactivo cuya ejecución, al llevarse a efecto por un órgano que funciona con división del trabajo, es atribuida al Estado.

      ... También como administración estatal directa, el Estado mantiene su carácter jurídico. Dado que el orden jurídico parcial que constituye el Estado en sentido estrecho, el Estado como aparato burocrático de funcionarios con el gobierno en la punta, es una parte integrante del orden jurídico total, que configura el Estado en sentido amplio, aquel Estado cuyos súbditos son el dominio de validez personal, y cuyo territorio, del dominio de validez territorial del orden jurídico, y cuyo poder es la eficacia de ese orden, resulta que la atribución imputativa al Estado en sentido estricto, como referencia a la unidad del orden jurídico parcial, implica una atribución al Estado en sentido amplio, como referencia a la unidad del orden jurídico total." TEORÍA PURA DEL DERECHO, H.K., Segunda Edición, ROBERTOVERNEGO, T..(http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=1039).

      A lo largo de todo el proceso, hemos observado que la intención del demandante fue distinguir entre la A.T.T.T. y El ESTADO PANAMEÑO o LA NACIÓN, en nuestra opinión, distinguir a conveniencia puesto que al ESTADO se le demanda subsidiariamente con el fin de obtener de éste el resarcimiento de un daño que le produjo el supuesto incumplimiento de una entidad de gobierno, o propiamente del Estado, atendiendo a los conceptos doctrinales expuestos líneas antes. Esta distinción, a conveniencia, distorsiona la personalidad del Estado, lo que dio pie a solicitar en el proceso arbitral que se aplicara indebidamente la normativa jurídica y doctrinal, trayendo como consecuencia que se vulnerara el derecho del Estado a un debido proceso.

      Está claro que el señor L.J.-MarcP. demanda en base a la personalidad activa del Estado, queriendo diferenciarlo del funcionario o entidad representativa (A.T.T.T.) con el fin de que aquel, utilizando el concepto amplio de Estado-Sociedad, pero con personalidad jurídica propia y total, lo indemnice por haber perdido una inversión y dejado de percibir ciertas sumas de dinero a causa de una relación contractual fallida con la A.T.T.T.

      Esta acción o posición también implica un error, puesto que como se ha podido ver, el Estado es uno, como bien lo señala el recurrente y tomando como fuente al Dr. C.Q.. Sin embargo, no puede aplicarse todo régimen jurídico al Estado, sino el que corresponde, en atención a la calidad especial de ente jurídico que es y que en el caso sub judice sería el procedimiento establecido en el artículo 195 de la Constitución Nacional vigente a la fecha de interposición de la demanda, tema conexo con otra de las causas de nulidad invocadas y que trataremos más adelante.

      Por tal razón, debemos señalar que el Centro de Solución de Conflictos de la Cámara Panameña de la Construcción (CESCON), escogido como administrador del arbitraje, incurrió en error al considerar que bastaba la comunicación a la A.T.T.T. de la intención manifestada por el señor LAURENT JEAN-MARC PARIENTI de solicitar un arbitraje contra la A.T.T.T. y El Estado Panameño (f.717), cuando debió aplicar lo establecido en materia de arbitraje en el artículo 195 de la Constitución vigente en ese momento y notificar legalmente al Estado.

      Por lo expuesto, la Sala considera probada la parte final de la primera causal invocada, y coincide con el recurrente en cuanto a que no fue notificada en debida forma una de las partes (El Estado) de la iniciación del arbitraje, ni de los trámites subsiguientes del proceso quien no obstante no haber comparecido legalmente al proceso y por tanto encontrarse en estado de indefensión, resultó condenado por el laudo arbitral cuya anulación se solicita.

      En conclusión y luego de analizado el presente laudo arbitral desde el prisma del Convenio celebrado entre Francia y Panamá, queda probada la casual alegada por lo siguiente:

      1) El Tribunal no se conformó de la manera como lo exigía dicho Reglamento. El propio L. reconoce que el Tribunal Arbitral se conformó con arreglo al Reglamento de Arbitraje del Centro de Solución de Conflictos de la CAPAC (CESCON) Ver fojas 305.

      2) El Laudo señala que como la Autoridad del Tránsito no designó árbitro, CESCON, según su Reglamento, procedió a la selección del segundo árbitro.

      3) No se cumplió el término que señala el artículo 5 del Reglamento de Naciones Unidas para la integración del Tribunal Arbitral. Según este artículo se deben conceder 15 días al demandado, luego de la notificación de la solicitud de arbitraje, para que se llegue a un acuerdo sobre la cantidad de árbitros que dictarán el Laudo (1 ó 3), y luego del término, si no hay acuerdo, el Tribunal será Colegiado. La Autoridad de Tránsito señala en su recurso que CESCON sólo dio 5 días para que contestara la solicitud de arbitraje y como ellos lo rechazaron, CESCON procedió a nombrar el segundo árbitro quien junto con el del demandante designaron al tercero.

      4) El Laudo se dictó en equidad, pese a que las partes nunca establecieron acuerdo expreso sobre este tema, con lo cual se desconoció el numeral 2 del artículo 33 del Reglamento de Naciones Unidas ("El Tribunal Arbitral decidirá como amigable componedor (FEX AEQUO ET BONO) sólo si las partes lo han autorizado expresamente para ello y si la ley aplicable al procedimiento arbitral permite este tipo de arbitraje.

      5) No se notificó al ESTADO PANAMEÑO o LA NACIÓN, al cual se tuvo como parte en todo momento, de la solicitud planteada por el señor PARIENTI de dirimir sus diferencias con éste a través de un proceso arbitral e invocando el Tratado celebrado entre la República de Francia y la República de Panamá para la protección de las inversiones de sus nacionales en ambas naciones.

      CAUSAL INVOCADA: El Laudo es contrario al Orden Público

      " Artículo 34. Contra el laudo arbitral interno sólo podrá interponerse el recurso de anulación, por los siguientes motivos tasados:

      1-...

      a)...

      b)...

      c)...

      d)...

  7. Que el tribunal compruebe que el objeto de la controversia no es arbitral conforme a la ley panameña, o que el laudo es contrario al orden público panameño...".

    Esta causal invocada está directamente ligada a la analizada anteriormente; el señor LAURENT JEAN-MARC PARIENTI solicita ante CESCON dirimir a través de un arbitraje las diferencias que mantiene con la A.T.T.T. y que el ESTADO lo indemnice por los daños y perjuicios que le han causado estas diferencias, invocando el Tratado celebrado entre Francia y Panamá para la protección de las inversiones de sus nacionales en los Estados Partes, el día 28 de julio de 2004. Según el reglamento aplicable para el laudo arbitral in examine (numeral 2 del artículo 3 del Reglamento de la Comisión de las Naciones Unidas para del Desarrollo del Mercantil Internacional) el proceso arbitral se inicia en la fecha en que la notificación del arbitraje es recibida por el demandado (A.T.T.T.), ocurriendo este hecho el día 4 de agosto de 2004, por lo que se encontraba vigente el numeral 4. del Artículo 195 de la Constitución Política, el cual fue modificado por el Acto Reformatorio No. 1 de 2004; reformas que entraron en vigencia posteriromente, por lo cual no le son aplicables al caso.

    Dicho artículo establecía que:

    Artículo 195. Son funciones del Consejo de Gabinete:

    ...

    4. Acordar con el P. de la República que éste pueda transigir o someter a arbitraje los asuntos litigiosos en que el Estado sea parte, para lo cual es necesario el concepto favorable del Procurador General de la Nación.

    CESCON debió aplicar correctamente la norma constitucional arriba citada y girar la notificación de la intención del señor LAURENT JEAN-MARC PARIENTI de dirimir el conflicto surgido con la A.T.T.T y El Estado Panameño. a través de un procedimiento arbitral, al señor Ministro de Gobierno y Justicia como representante del Ejecutivo y miembro del Consejo de Gabinete, para que este ente gubernamental acordara con el señor PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA que sometiera a arbitraje el asunto litigioso donde el Estado era parte, pues el Ministro de Gobierno y Justicia es el funcionario del Órgano Ejecutivo, rector y responsable de las actividades relacionadas con el transporte en nuestro país, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley No.34 de 1999, que dice:

    "Artículo 1: Se crea el organismo denominado Autoridad de Tránsito y Transporte Terrestre, en adelante denominado La Autoridad, como una entidad descentralizada del Estado, con personería jurídica, autonomía en su régimen interno y en el manejo de su patrimonio e independencia en el ejercicio de sus funciones, sujeta a la política general del Órgano Ejecutivo por conducto del Ministerio de Gobierno y Justicia."

    Se encuentran en el expediente las certificaciones expedidas, tanto por el señor Ministro de la Presidencia (f.153), como por el S. General de la Procuraduría General de la Nación (f.448) donde se establece que no consta que el Consejo de Gabinete hubiese autorizado el procedimiento arbitral o la Procuraduría hubiese emitido concepto favorable para tal fin, en el caso que nos ocupa.

    Es más, aún cuando se aceptase en vía de discusión, que aquellos casos en los que el Estado previamente haya pactado someter a arbitraje los asuntos litigiosos (cuando estaba vigente el numeral 4 del artículo 195 de la Constitución Nacional), no es necesario el Acuerdo previo del Consejo de Gabinete con el Presidente de la República para someter el asunto a arbitraje, en nuestra opinión ello no es óbice para que se desconociera el otro requisito contenido en la norma constitucional (art. 195, numeral 4 C.N.), consistente en la necesidad de obtener previamente "el concepto favorable del Procurador General de la Nación", intervención que como señala la señora Procuradora en su escrito como tercero coadyuvante en este recurso de anulación, era "obligante, necesaria e imprescindible" (f.825) en el proceso arbitral y con lo cual no se cumplió.

    Pero si aceptásemos, sólo como una hipótesis, el argumento del señor PARIENTI en el sentido que por haberse notificado y comparecido la A.T.T.T al proceso arbitral debe entenderse por ello que el Estado, como ente jurídico, participó en ese proceso, es de resaltar, por ser de vital importancia, que la comparecencia del Estado no se realizó conforme a lo exige la Ley Procesal para todo proceso en el que es parte el Estado, es decir con la intervención del Ministerio Público, quien tiene entre sus funciones defender los intereses del Estado, tal cual lo dispone el numeral 1 del artículo 347 del Código Judicial, que reza así:

    "Corresponde a todos los agentes del Ministerio Público las siguientes funciones:

  8. Defender los intereses del Estado o del municipio, según los casos y representar al Estado en los procesos que se instauren en contra de éste;...".

    La exigencia contenida en el artículo transcrito respecto a la forma en que debe estar representado el Estado para asegurar su defensa es en todo proceso sin distinguir su naturaleza y es, además, una exigencia de orden público, por tanto, de rigurosa aplicación, quedando fuera de la voluntad de las partes, e incluso juzgador, el obviar su cumplimiento.

    Esta exigencia tiene su razón de ser en la condición especial y privilegiada con la que el Estado actúa como sujeto procesal, concediéndosele ciertas prerrogativas procesales, con fundamento en que el Estado no puede ser declarado insolvente frente a las obligaciones en que incurre, tal cual lo sostuvo la Sala Civil de la Corte en sentencia de fecha 27 de abril de 1998, de la siguiente forma:

    "Lamenta la Sala no compartir la opinión del juzgador de segunda instancia; postura que, a nuestro juicio, es producto de la interpretación aislada que se ha hecho del artículo 1963 del Código Judicial. Esa disposición, donde se plasman las garantías que se le reconocen como litigante al Estado y a sus instituciones, ha de ser necesariamente interpretada en vinculación estrecha con otras disposiciones del Código de Procedimiento que también le asignan una situación de privilegio al Estado, en los casos en que éste se ve precisado a actuar como sujeto procesal dentro de un juicio de carácter contencioso, ya sea en calidad de demandante, ya sea en calidad de demandado. En tal sentido, no hay que olvidar que la ley concibe al Estado, para estos efectos, como un ente con características que lo diferencian de los particulares, ostentando potestades que expresamente le son reconocidas en el mundo del proceso. Y no se trata de meros privilegios otorgados en menoscabo de la igualdad procesal que ha de respetarse en aplicación del principio del debido proceso. La razón de que al Estado se le concedan ciertas prerrogativas procesales encuentra respaldo en la noción universalmente aceptada de que el organismo estatal, a diferencia de los particulares, no puede ser declarado insolvente frente a las obligaciones que se deriven de la responsabilidad que emane de las actividades que despliega. Es, por así decirlo, una noción consagrada en la ley con dos propósitos muy claros: para impedir que las funciones propias del ente estatal se vean en peligro de no poder ejercerse, si son obstaculizadas con motivo de las gestiones procesales que se desarrollen en su contra; y para facilitarle, como litigante, las diligencias que adelante, en el entendido de que actúa en nombre y en representación, no de intereses privados, sino en interés de toda la Nación." (Banco Hipotecario Nacional recurre en casación en la Acción de Secuestro que le sigue a BERASVAS, S.A. y R.A.B.. Magistrado Ponente: E.A.S., Panamá, veintisiete (27) de abril de mil novecientos noventa y ocho (1998).)

    No podemos perder de vista que en nuestro país el arbitraje está sometido a una regulación especial y de forzoso cumplimiento cuando es el Estado quien debe concurrir a un proceso arbitral o de cualquier otra naturaleza, de manera que al no cumplirse con esta regulación, se está atentando contra el orden público interno, lo que constituye causal de anulación de acuerdo al Decreto Ley No.5 de 1999.

    En relación a esta causal invocada, la Corte tiene que ser consecuente con sus posiciones previamente establecidas y dejar claro que el orden público internacional debe ser armónico con nuestro derecho positivo Constitucional y legal.

    La jurista mexicana O.S.-Cordero de G.V. en su obra La Constitución y los Tratados Internacionales, un acercamiento a la interpretación judicial, concluye que:

    "Como fue señalado, la Constitución no establece un sistema de fuentes que revele el lugar jerárquico que ocupa cada uno de los ordenamientos jurídicos que lo componen. En consecuencia, será función del intérprete atribuirle el lugar que ocupa o bien negarle lugar alguno.

    También será función del intérprete, previo a la resolución del caso concreto, buscar que tanto el orden internacional como el nacional coexistan armónicamente y puedan tener aplicación de manera simultánea, pues no se trata de anular a una de las dos normas en conflicto, privando totalmente de sus efectos a una de ellas; sino de definir su aplicabilidad a un caso concreto."

    Debemos referirnos ahora al concepto de orden público a manera de aclaración y por la importancia de la necesidad de respetarlo y mantenerlo, por lo que consideramos oportuno citar algunos comentarios sobre el contenido y significado del concepto.

    El jurista argentino Dr. J.D.R.G. en su obra "Diccionario Jurídico" señala que Orden Público es:

    "Conjunto de normas y de instituciones que tienen por objeto mantener en un país el buen funcionamiento de los servicios públicos, la seguridad y la moralidad de las relaciones entre los particulares, y de las cuales éstos no pueden, en principio, apartarse en sus convenciones. (Capitant). B. señala en forma concordante que el orden público "es un límite de la autonomía contractual, en el sentido de que las partes no pueden afectarlo, aún de común acuerdo". En efecto, nuestra ley dispone que "Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres" (artículo 21 C.C..)...

    ...La ley civil dispone, además, que ninguna persona puede tener derechos irrevocablemente adquiridos contra una ley de orden público." (Diccionario Jurídico, Editorial Claridad, Sexta Edición, Argentina, 1965).

    Trasladando el concepto de Orden Público a los efectos de los presuntos derechos y actos dictados en contravención a las disposiciones constitucionales, no es posible desconocer la superioridad de la Constitución sobre las demás normas, de tal suerte que, cualquier disposición contenida en actos, resoluciones o sentencias, etc., que no estuviese de acuerdo a lo que señala la constitución, carecen de validez y corresponde declarar su nulidad, por ser precisamente la ley suprema o soberana, no susceptible de ser desconocida o desacatada por cuanto que tiende a mantener el orden público, esto es, a mantener el buen funcionamiento de los servicios públicos, la seguridad y la moralidad de las relaciones entre los particulares y asegurar el ejercicio normal de las atribuciones propias que ejerce el Estado y que deben ser respetadas por funcionarios y particulares.

    Es evidente que en el presente caso no se notificó al Estado para que se tuviera como parte en un proceso arbitral, ni tampoco hubo representación del Ministerio Público en dicho proceso, por lo que se llevó a cabo contraviniendo preceptos legales y constitucionales, lo que es contrario al orden público, configurándose de esta manera la causal de nulidad invocada y establecida en el numeral 2. del artículo 34 del Decreto Ley No.5 de 1999.

    En este momento es oportuno hacer referencia a lo planteado por el apoderado del señor PARIENTI en su escrito de oposición al recurso de anulación del presente laudo arbitral cuando invoca el numeral 2 del artículo 32 del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas que a la letra dice:

    2. El laudo se dictará por escrito y será definitivo, inapelable y obligatorio para las partes. Las partes se comprometen a cumplir el laudo sin demora.

    Aquí encontramos nuevamente la invocación del Reglamento de las Naciones Unidas para el tema del arbitraje comercial, cuando durante el desarrollo del procedimiento arbitral el reglamento que prevaleció fue el del centro administrador del arbitraje.

    La dualidad de conveniencia que exhibe la parte opositora frente al presente recurso, exige que se le recuerde que la Sala ha concluido que el arbitraje al cual fue sometida la Autoridad de Tránsito y Transporte Terrestre no es de naturaleza comercial internacional y que por lo tanto le son aplicables las normas contenidas en el Decreto Ley No. 5 de 1999 en cuanto a lo que se refiere a las formas de impugnación de laudos (artículo 34 y s.s.) por lo que frente a la vulneración del orden público nacional existen recurso extraordinarios como lo es el Recurso de Anulación de Laudos Arbitrales, que precisamente garantizan que podrá restablecerse el orden constitucional y legal cuando existen causas justificadas y debidamente probadas.

    Las resoluciones emitidas por entes jurisdiccionales, administrativos y de policía, luego de estar ejecutoriadas también son finales, definitivas y de obligatorio cumplimiento, lo que no quiere decir que no puedan ser atacadas mediante recursos extraordinarios previamente establecidos en nuestra Constitución y la ley cuando haya méritos suficientes y realmente excepcionales para ello y que puedan provocar su modificación o anulación, como por ejemplo la violación del orden público.

    Por todo lo anterior, esta Corporación le concede la razón a los recurrentes en el presente caso, ya que se han probado causas suficientes para decretar la anulación del laudo en examen, es decir el tribunal arbitral no se constituyó, el desarrollo del procedimiento arbitral y la emisión del laudo vulneraron el acuerdo celebrado entre las partes y el Decreto Ley 5 de 1999. Además, se dejó en indefensión a una de las partes llegando incluso a ser condenada y por último se probó que el laudo dictado es contrario al orden público panameño.

    En consecuencia, LA SALA DE NEGOCIOS GENERALES DE LA CORTES SUPREMA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA NULO el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2005 dictado dentro del proceso arbitral instaurado por LAURENT JEAN-MARC PARIENTI contra la AUTORIDAD DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE TERRESTRE (A.T.T.T.) y EL ESTADO PANAMEÑO, que tuvo como sede el Centro de Solución de Conflictos (CESCON) de la Cámara Panameña de la Construcción (CAPAC).

    No hay condena en costas de acuerdo a lo establecido en el artículo 1077 del Código Judicial.

    N. y cúmplase,

    JOSÉ A. TROYANO

    ANÍBAL SALAS CÉSPEDES -- WINSTON SPADAFORA FRANCO (Con Salvamento de Voto)

    YANIXSA Y. YUEN C. (Secretaria General)

    SALVAMENTO

    DE VOTO DE W.S. FRANCO

    Con el respeto que me es característico, manifiesto que no estoy de acuerdo con la decisión adoptada en este negocio por la mayoría de los integrantes de la Sala Cuarta de Negocios Generales.

    Aún cuando no escapan a mi percepción las delicadas cuestiones planteadas por el Estado Panameño en su recurso de anulación, he analizado de manera objetiva esta controversia, arribando al convencimiento de que el recurso carece del sustento legal que esta Corporación de Justicia le reconoce en la sentencia, por las razones que procedo a explicar.

    En primer término, disiento de la conclusión a que arriba la sentencia, en el sentido de que laudo arbitral objeto de análisis no es un laudo internacional, sino un laudo interno. Considero que la posición inicial de la Sala Cuarta, cual había sido reconocer el carácter internacional del laudo, era la correcta.

    Esa posición ha sido ahora reemplazada por una nueva apreciación, en el sentido de que el laudo no reúne los elementos de extranjería suficientes para que se le considere internacional, y por tanto, debe dársele el tratamiento y la connotación de un laudo interno. Particularmente difiero de esa conclusión, por lo siguiente:

    Al examinar las piezas que componen el expediente, no queda duda que el asunto en debate es la invalidación de lo decidido por un tribunal arbitral, que siguiendo las reglas del arbitraje internacional, decidió un conflicto cuyo objeto, también es internacional, por así haberlo dispuesto las partes. Tampoco existe duda, que la controversia arbitral tiene elementos significativos que determinan su carácter internacional, a tenor de lo que establece el Artículo 5 del Decreto Ley No.5 de 1999.

    En tal sentido, conviene destacar que el proceso arbitral se instauró de acuerdo al Artículo VIIIdel Convenio sobre el Trato y la Protección de Inversiones entre el Gobierno de la República de Panamá y el Gobierno de la República Francesa, suscrito el 5 de noviembre de 1982, y aprobado mediante Ley No.2 de 25 de octubre de 1983. La norma en cita es del tenor siguiente:

    "Artículo VIII.

    1-Cualquier discrepancia relativa a las inversiones entre una de las Partes Contratantes y un nacional o una sociedad de la otra Parte Contratante, se solucionará dentro de lo posible amistosamente entre ambas partes interesadas.

    2-Si tal discrepancia no se ha solucionado amistosamente en un plazo de seis meses, podrá solucionarse según los procedimientos particulares que pudiesen existir entre las Partes Contratantes y el nacional o la sociedad de la otra Parte Contratante, siempre que dichos compromisos hayan sido firmados antes de la entrada en vigor del presente Convenio.

    En ausencia de tales compromisos, esta discrepancia será sometida al arbitraje internacional, conforme al reglamento de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional tal como fue adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución No.31/98 del 15 de diciembre de 1976 y teniendo en cuenta las disposiciones de este Convenio." (las negritas son del Tribunal).

    Al analizar dicho texto se desprende, sin mayor esfuerzo, que el laudo arbitral dictado en este caso es de carácter internacional; que para resolver la controversia se aplicaría como derecho sustantivo el Convenio Franco-Panameño sobre el Trato y Protección de las Inversiones; y que el Reglamento Arbitral a utilizar,sería el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional (CNUDMI).

    Estos últimos aspectos no son refutados por la decisión suscrita por mayoría, toda vez que en esta misma sentencia se señala de manera categórica: que se violó el reglamento de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas acordado por las partes. (Ver páginas 30, 31, 32, 39 de la sentencia)

    Lo anterior denota la aceptación por parte de la Sala, de que para resolver la controversia se aplicaría como derecho sustantivo el Convenio Franco-Panameño sobre el Trato y Protección de las Inversiones, y que el Reglamento Arbitral a utilizar,sería el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional (CNUDMI), puesto que así también lo establece el Convenio.

    Siendo ello así, no alcanzo a comprender cómo la Sala puede negar el carácter internacional del laudo, si el mismo Convenio Franco-Panameño, que provee el marco de aplicación del reglamento arbitral (que la Sala analiza y aplica), establece claramente en la cláusula citada ut supra, que el laudo que se dicte será de carácter internacional.

    Esta incongruencia pone de manifiesto que el Convenio fue aplicado por el Tribunal de anulación, pero de manera parcial, lo cual no parece jurídicamente correcto. Por ello, llama la atención, que la misma S. le reproche al opositor de la anulación, "la dualidad de conveniencia que exhibe" (ver página 45 de la sentencia), por el hecho de reclamar la aplicación del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de Naciones Unidas.

    Por otra parte, y aún si en gracia de discusión se aceptara que el laudo es interno, y no internacional, sobreviene un segundo problema con los razonamientos que fundamentan esta sentencia:

    Recordemos que nos encontramos ante un Convenio Bilateral entre dos Naciones (Panamá y Francia), que constituye el marco sustantivo que permite la instauración del proceso arbitral del señor L.J.M.-PARIENTI (ciudadano francés) contra la AUTORIDAD DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE TERRESTRE y el Estado Panameño.

    Ese Convenio, que en todo momento es tenido como marco esencial normativo, estipula que en caso que las discrepancias que surjan entre las partes no se pudiesen solucionar de manera amistosa, serían sometidas al arbitraje internacional (punto al que ya me he referido), conforme al Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional, tal como fue adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución No.31/98 del 15 de diciembre de 1976, y teniendo en cuenta las disposiciones de ese Convenio.

    El Reglamento de Arbitraje aplicado para el Proceso Arbitral (Resolución 31/98 del CNUDMI), dejó establecido con absoluta claridad, en su artículo 32, lo siguiente:

    Artículo 32. FORMA Y EFECTOS DEL LAUDO.

    ...

    El laudo se dictará por escrito y será definitivo, inapelable y obligatorio para las partes. Las partes se comprometen a cumplir el laudo sin demora. (las negritas y el subrayado son de la Sala).

    La lectura de esta norma evidencia que el Reglamento de CNUDMI, elegido voluntariamente por las partes para resolver el conflicto arbitral, estableció con precisión inequívoca, que el laudo que se dicte en aplicación de dicho Reglamento, es definitivo e inapelable, obligatorio, y debe cumplirse sin demora.

    Un cuidadoso análisis del lenguaje contenido en el reglamento, nos lleva a reconocer que éste contempla una clara renuncia a la interposición de cualesquiera recursos que dilaten el cumplimiento de la decisión arbitral, ya sean los llamados recursos ordinarios (apelación, etc), u otros mecanismos extraordinarios que podrían atacar la eficacia y validez del laudo, como lo sería el recurso de anulación. De allí, que el artículo 32 antes citado, establezca la afirmación que el laudo arbitral dictado dentro del marco de ese reglamento, será definitivoy debe cumplirse sin demora.

    La definitividad no puede implicar otra cosa, que la aceptación de las partes de que la decisión del tribunal arbitral sería aceptada por éstas, como la decisión última y final en cuanto a la controversia, sin que quedasen otras vías ulteriores para enervar lo resuelto. Y, es que asegurar la obligatoriedad y pronto cumplimiento del laudo, es consustancial a la figura del arbitraje, particularmente cuando se trata de un arbitraje de carácter internacional, como a mi juicio, es la naturaleza de este laudo, por haber quedado así consignado en el Convenio Bilateral que le de marco y sustento a este arbitraje.

    Ante la voluntad manifiesta de las partes, no podría admitirse que la decisión arbitral definitiva contenida en el laudo arbitral internacional de 27 de enero de 2005, pueda ser objeto del recurso de anulación, y por lógica consecuencia, que no cabe la anulación del laudo con sustento en las causales de nulidad que establece el Decreto Ley 5 de 1999.

    Una posición similar adoptó la Sala Cuarta, con ocasión del recurso de anulación presentado por BANCO DISA contra el laudo arbitral internacional de 31 de octubre de 2002, dictado dentro del Proceso Arbitral promovido por CURACAO EXIMPORT ENTERPRISES, CO., N.V., contra BANCO DISA, S. A. Así, en resolución de 5 de mayo de 2003, la Sala Cuarta de Negocios Generales expresó:

    "...resulta claro que, ab-initio, el presente recurso no es viable ya que, como quedó claramente expuesto en la antes referida Advertencia de Inconstitucionalidad, las partes en conflicto acordaron someter sus diferencias, y en efecto lo hicieron, a un proceso arbitral internacional regido por el Reglamento de Arbitraje del Centro de Conciliación y Arbitraje de Panamá, de marzo de 2000, renunciando legalmente de esta manera a interponer el recurso de anulación que por esta vía pretende el BANCO DISA, S.A.

    La situación planteada, como es obvio, produce el rechazo de la anulación solicitada e impide a la Sala atender y pronunciarse sobre las otras consideraciones alegadas por el proponente del Recurso de Anulación." (El resaltado es nuestro).

    La conclusión que deriva de lo expuesto, es que este Tribunal debió reconocer que las partes (El Estado Panameño y el Estado Francés), convinieron de manera espontánea, y bajo su voluntad soberana, que los conflictos relacionados con las inversiones se resolverían en un foro especializado para atender el asunto: el arbitraje internacional, y aplicando el reglamento de CNUDMI, que le confiere un carácter de definitividad a la decisión arbitral.

    Esa voluntad debió ser acatada, para no afectar la naturaleza de la libertad contractual que es inherente a la figura del arbitraje.

    En definitiva, mantengo el criterio de que el laudo dictado era de carácter internacional, y siendo que el reglamento arbitral aplicable no permitía su impugnación por medios ulteriores, la Sala Cuarta no podía conocer del presente recurso de anulación. Sin embargo, como la mayoría no comparte mi punto de vista, no me queda otra alternativa que expresar de manera categórica y respetuosa que, SALVO MI VOTO.

    Fecha: ut supra.

    WINSTON SPADAFORA F.

    YANIXSA YUEN.-Secretaria General.-