Sentencia de Corte Suprema de Justicia (Panama), 1ª de lo Civil, 27 de Octubre de 1993

VISTOS:

La Alcaldesa del Distrito de Arraiján señora V.R. de S., ha promovido proceso contencioso administrativo de nulidad a fin de que la Sala declare que es nulo el artículo segundo del Acuerdo No. 22 de 21 de mayo de 1990 dictado por el Consejo Municipal del Distrito de Arraiján.

En la citada disposición se nombra a la Licda. C.E.B.R. como abogado consultor del Municipio de Arraiján.

El Procurador de la Administración, quien actúa en este proceso en interés de la ley, contestó la demanda mediante la Vista No. 426 de 14 de agosto de 1992. Dicho funcionario sostiene que la Sala debe acceder a la pretensión de la parte demandante porque el acto administrativo impugnado infringe algunas disposiciones de la Ley 106 de 1973, reformada por la Ley 52 de 1984.

El abogado de la parte demandante, Licdo. D. de la R.A., sostiene, tanto en la demanda como en el alegato presentado ante esta Sala el 25 de mayo de 1993, que el Consejo Municipal carecía de facultad para nombrar a la citada abogada. Entre las disposiciones legales que invoca para fundamentar su pretensión se encuentran los artículos 42, 45 y 17 de la Ley 106 de 1973, conforme fue reformada por el Decreto-Ley 21 de 1989. Si bien la Corte Suprema declaró inconstitucional el Decreto-Ley 21 de 1989, sostiene dicho abogado que el mismo debe aplicarse porque el acto impugnado se dictó bajo la vigencia de ese Decreto-Ley.

Debe determinar la Sala, entonces, si el Decreto-Ley 21 de 1989, declarado inconstitucional por el Pleno de esta Corte Suprema mediante la sentencia de 8 de mayo de 1992, puede ser aplicado por esta Sala con posterioridad a dicha sentencia, por una parte, y por otra parte, si el acto administrativo impugnado debe confrontarse con el texto original de la Ley 106 de 1973, por haber recobrado vigencia los artículos que derogaba parcialmente el Decreto-Ley 21 de 1989.

1. Derogación e inconstitucionalidad: el problema de la ultraactividad de una ley inconstitucional.

   La Sala Tercera de esta Corte Suprema ha establecido muy claramente la distinción entre derogación e inconstitucionalidad en la sentencia de 8 de junio de 1992. En esta sentencia, la Sala afirmó que el fenómeno de la derogación de un reglamento o de una ley es distinto al de la inconstitucionalidad de los mismos. En el segundo caso cesa la vigencia de la ley por ser incompatible con una norma de jerarquía constitucional y la declaratoria de inconstitucionalidad produce la nulidad (ex nunc en Panamá) de la norma legal o reglamentaria, mientras que en la derogación ésta pierde su vigencia, en la concepción tradicional por un mero cambio de voluntad legislativa o ejecutiva, respectivamente, o en concepciones más modernas, en razón de la inagotabilidad de la potestad legislativa. La derogación procede, pues, de un juicio de oportunidad política y no de un juicio de validez normativa como lo es la declaratoria de inconstitucionalidad; y, por último, la declaración de inconstitucionalidad de una ley o de un reglamento corresponde privativamente a la Corte Suprema, mientras que la derogación de una ley es realizada por otra ley, y, por lo tanto, puede y debe ser aplicada por cualquier juez.

   La Sala debe aclarar el sentido del artículo 311 de la Constitución, que contiene lo que en el derecho comparado se llama la cláusula o disposición derogatoria. Esa norma dispone, como es usual en muchas constituciones, que "quedan derogadas todas las leyes y demás normas que sean contrarias a esta Constitución". En general, se estima que ésta sólo es aplicable a las leyes preconstitucionales, pero hay quienes sostienen que éstas al ser incompatibles con una norma constitucional posterior están afectadas por una inconstitucionalidad sobrevenida (solución italiana), que han sido derogadas (solución alemana) o bien se ha adoptado una solución ecléctica, como en España en donde el Tribunal Constitucional ha señalado, en sentencia del 2 de febrero de 1981, que cabe tanto la inaplicación por derogación en el caso concreto por los tribunales ordinarios como la declaración de inconstitucionalidad pronunciada por él mismo con efectos erga omnes (cfr. J.T., "La caducité des lois incompatibles avec la Constitution", publicado en Annuaire International de Justice Constitutionnelle 1990, Editorial Económica-Presses Universitaires D'Aix-Marseille, París y Aix-en-Provence, 1992, págs. 219 a 316).

   De esa norma constitucional no puede entenderse que el efecto de la inconstitucionalidad es la derogación. Es claro que las normas legales posteriores a la Constitución que sean incompatibles con ésta son inconstitucionales, y en esto no hay discusión. Sólo con respecto a las leyes preconstitucionales la hay. En Panamá seguimos, con respecto a las leyes anteriores a la Constitución de 1972, una tesis similar a la ecléctica que se ha adoptado en España: la Corte...