Sentencia Contencioso de Corte Suprema de Justicia (Panama), 3ª de lo Contencioso Administrativo y Laboral, 21 de Abril de 2004
| Ponente | Jorge Fábrega Ponce |
| Fecha de Resolución | 21 de Abril de 2004 |
| Emisor | Tercera de lo Contencioso Administrativo y Laboral |
VISTOS:
El Lcdo. M.A., actuando en su propio nombre y representación, ha presentado demanda contencioso administrativa de nulidad, a fin de que se declare nula por ilegal, la última parte de la Cláusula 47 de los contratos de concesión Nº309 de 24 de octubre de 1997, suscrito entre Cable & Wireless Panamá S.A y el Estado y Nº 30-A de 30 de enero de 1996 suscrito entre BSC de Panamá, S.A., y el Estado por conducto del Ministerio de Gobierno y Justicia, otorgados para operar el servicio de telefonía móvil celular en la República de Panamá que dice:
"ARTICULO 47: FACTURACIÓN DEL SERVICIO
...
A fin de facturar el servicio, EL CONCESIONARIO podrá aproximar la duración de cada llamada al minuto entero siguiente."
Previo a la admisión de la demanda, quien recurre solicitó suspensión provisional de los efectos del acto demandado, que fue resuelta mediante resolución de 22 de septiembre de 2000, en la que la Sala Tercera decidió no acceder a la solicitud incoada. Luego de ello, en resolución de 5 de octubre de 2000, fue admitida la demanda y también se dispuso correr traslado de la misma al Ministro de Gobierno y Justicia y a la Procuradora de la Administración. Mediante resolución de 8 de noviembre de 2000, se adiciona a la resolución que admite la demanda, que se envié copia de la demanda al Ente Regulador de los Servicios Públicos, a fin de que rinda también un informe de conducta en los términos que la Ley contempla.
FUNDAMENTO DE LA DEMANDA
Según el Lcdo. M.A., la última parte de la Cláusula 47 de los contratos de concesión Nº309 de 24 de octubre de 1997, suscrito entre Cable & Wireless Panamá, S.A. y el Nº30-A de 30 de enero de 1996, suscrito entre BSC de Panamá, S.A., y el Ministro de Gobierno y Justicia, infringen el artículo 17 de la Ley 31 de 8 de febrero de 1996 "por la cual se dictan normas para la regulación de las telecomunicaciones en la República de Panamá" y el artículo 49 del Decreto Ejecutivo Nº21 de 12 de enero de 1996 "Por el cual se dicta el Reglamento sobre la Operación del Servicio de Telefonía Celular" que dicen:
ARTICULO 17: El Estado por conducto del Consejo de Gabinete o del Ente Regulador, según proceda, otorgará concesiones a los particulares, ya sean personas naturales o jurídicas, para la operación y explotación de servicios de telecomunicaciones, siempre que se salvaguarde el bienestar social y el interés público...
"ARTICULO 49: El concesionario facturará a sus clientes los cargos por el consumo de los servicios previstos por él, especificándose el tipo de servicio, el período que abarca y el tiempo de uso factura según corresponda.
Para facturar, el Concesionario dispondrá de un sistema automático de facturación que le permita establecer con exactitud los cargos por los servicios que presta."
La violación que alega la parte actora a las antes disposiciones citadas, medularmente se sustenta sobre la base de que la disposición impugnada es contraria "al interés general", pues, faculta al concesionario facturar a su favor fracciones de minutos por el costo de un minuto, es decir, no se factura con exactitud los servicios prestados por el concesionario, hecho que evidencia que el Estado contrató en perjuicio de las mayorías y en favor del particular, en este caso, el concesionario. También se argumenta que el artículo 49 del Decreto Ejecutivo Nº21 de 12 de enero de 1996, expresamente le ordena al que otorga la concesión, que el concesionario disponga de un sistema automático de facturación que le permita establecer con exactitud los cargos por los servicios que presta.
INFORME DE CONDUCTA DEL FUNCIONARIO DEMANDADO
Mediante Nota NºDPER-2320 de 29 de noviembre de 2000, el Director Presidente del Ente Regulador de los Servicios Públicos rindió el respectivo informe explicativo de conducta que reposa de fojas 119 a 123 del expediente en el que señala que los contratos de concesión que otorgaron el derecho de explotar las Bandas "A" y "B" de la Telefonía Móvil Celular fueron suscritos por el Ministerio de Gobierno y Justicia en representación del Estado con las empresas operadoras BSC de Panamá, S.A., y Cable & Wireless Panamá, S.A., y no por el Ente Regulador. Aclaró que este ente sólo está facultado por Ley para otorgar concesiones tipo B que son aquellas que se otorgan sin formalidad de licitación pública, y a ello añade que la creación y funcionamiento del Ente Regulador aconteció después de realizada la Licitación Pública para el otorgamiento de la Banda A y la firma del Contrato de Concesión Nº30-A de 30 de enero de 1996.
En su informe el Director Presidente del Ente Regulador plantea que el hecho de que en los contratos de concesión de la telefonía móvil celular exista una norma que otorga el derecho a los concesionarios de aproximar la duración de cada llamada al minuto entero siguiente, no constituye violación al principio contenido en el Artículo 17 de la Ley Nº31 de 1996, pues, ese derecho es una condición pactada entre las partes contratantes a través de la cual el Estado, en un acto de libre negociación, regulado...
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