Sentencia Contencioso de Corte Suprema de Justicia (Panama), 3ª de lo Contencioso Administrativo y Laboral, 12 de Junio de 2006
| Ponente | Winston Spadafora Franco |
| Fecha de Resolución | 12 de Junio de 2006 |
| Emisor | Tercera de lo Contencioso Administrativo y Laboral |
VISTOS:
El licenciado A.V., actuando en representación de CABLE AND WIRELESS PANAMA S.A., ha presentado demanda contencioso administrativa de plena jurisdicción, a fin de que se declare nula, por ilegal, la Resolución No. JD-3996 de 12 de junio de 2003, dictada por el Ente Regulador de los Servicios Públicos, el acto confirmatorio, y para que se hagan otras declaraciones.
Mediante el acto impugnado, se ordenó a la empresa CABLE & WIRELESS PANAMA S.A., que mantenga la facilidad "Restricción por Código" que ofrece a los clientes del servicio de Telecomunicaciones No. 101, denominado "SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES BASICA LOCAL." (V. fojas 1-3 del expediente).
Como razón fundamental para tal decisión, el Ente Regulador de los Servicios Públicos señaló que la facilidad de restricción por código es un servicio vertical que forma parte del servicio de telecomunicaciones No. 101, descrito anteriormente, el cual es prestado desde la central telefónica de la empresa CABLE & WIRELESS PANAMA S.A., y que además ha sido de gran aceptación por los clientes, debido a que dicha facilidad ayuda a evitar el fraude telefónico.
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FUNDAMENTO DE LA DEMANDA
Sostiene la parte actora, que la decisión del Ente Regulador conlleva una ostensible violación al ordenamiento jurídico, particularmente de lo establecido en los artículos 5, 42 y 73 de la Ley 31 de 1996, y de los artículos 20, 39 y 74 del Decreto Ejecutivo No. 73 de 1997, reglamentario de la Ley 31 de 1996, normas que establecen básicamente lo siguiente:
a.La. Ley 31 de 1996 (Por la cual se dictan normas para la regulación de las telecomunicaciones en la República Panamá):
-Artículo 5 (numeral 6): Establece entre otros aspectos, que la política del Estado en materia de telecomunicaciones, será establecer un régimen que imprima certeza y seguridad jurídica,
-Artículo 42 (numeral 1): Establece entre las obligaciones del concesionario, operar los servicios objeto de la concesión en forma ininterrumpida, en condiciones de normalidad y seguridad, y sin incomodidades irrazonables para los clientes, salvo las interrupciones que sean necesarias por motivos de seguridad, mantenimiento y reparación, las cuales deberán sujetarse a las directrices del Ente Regulador;
-Artículo 73 (numeral 4): Establece que en adición a las funciones y atribuciones generales del Ente Regulador de los Servicios Públicos señaladas en su ley constitutiva, éste tendrá en materia de telecomunicaciones, la atribución de adoptar las medidas necesarias, para procurar que los servicios de telecomunicaciones se brinden en forma eficiente, ininterrumpida, sin interferencias y discriminaciones;
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Decreto Ejecutivo No.73 de 1997: (Por el cual se reglamenta la Ley No.31 de 8 de febrero de 1996, que dicta normas para la regulación de las telecomunicaciones en la República de Panamá).
-Artículo 20: Establece que no se considerará que el concesionario ha incumplido las obligaciones derivadas de su contrato de concesión, si el incumplimiento se debe a cualquier circunstancia que se encuentre fuera de su control por razones de fuerza mayor o caso fortuito.
-Artículo 39: Establece que el Ente Regulador tratará a todos lo concesionarios de manera igualitaria y no discriminatoria. Las metas de calidad exigidas a un concesionario para la prestación de un determinado servicio, se exigirán en iguales términos y condiciones a todos los concesionarios que presten el mismo servicio, incluidos los casos en que haya reclasificación de servicios.
-Artículo 74: Establece que para prestar cualquier servicio de telecomunicaciones es necesaria la obtención previa de la correspondiente concesión. Los concesionarios operarán sus redes y prestarán los servicios concedidos dentro de su área de concesión, de forma regular, continua y eficiente, en condiciones de normalidad y seguridad, de acuerdo con los términos de su contrato de concesión, la Ley, el presente Reglamento, los acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República de Panamá y demás disposiciones aplicables, vigentes al momento de otorgar la concesión.
Las infracciones legales endilgadas se sustentan en los siguientes hechos y argumentos:
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Que la restricción
por código no es un servicio público de telecomunicaciones, sino una facilidad
adicional, accesoria, opcional, creada por propia voluntad de la empresa CABLE
& WIRELESS PANAMA S.A., para evitar o controlar las llamadas no deseadas, y
que no incrementa el uso de las telecomunicaciones como servicio básico. Reitera, que la restricción por código
tampoco es un servicio vertical derivado del servicio de telecomunicación
básico local, por lo estima que la obligación impuesta a la empresa
concesionaria es violatoria de lo dispuesto en el artículo 74 del Decreto
Ejecutivo No. 73 de 1997;
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Que la facilidad de restricción por código es
sustituible por otros productos similares, como lo es la alternativa que ofrece
La Casa del Teléfono a través del producto denominado Bloqueador Inteligente
Starling, y para lo cual no se requiere concesión ni autorización del Ente
Regulador. Subraya, que la facilidad
adicional que ofrece Cable & Wireless Panama S.A., a través de la
Restricción por Código, no requiere concesión, por lo que mal puede exigirse el
cumplimiento del servicio, actuación que por tanto es violatoria de lo
dispuesto en los artículos 20 y 74 del Decreto Ejecutivo No. 73 de 1997, y los
artículos 42 y 73 de la Ley 31 de 1996;
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Que se está obligando a CABLE & WIRELESS sin que exista norma legal que lo sustente, a prestar una facilidad que no es parte del servicio concesionado, sino una iniciativa propia de la empresa, lo que produce inseguridad jurídica para el concesionario, y por ende, viola lo dispuesto en el artículos 5 de la Ley 31 de 1996. En el mismo sentido añade, que esta previsión es además discriminatoria contra la empresa, pues se arguye que al ser el único operador efectivo en ese momento de la concesión de telecomunicaciones básica 101, se requiere que preste obligatoriamente el servicio, (pero no se le exige a otros concesionarios), lo cual es violatorio del artículo 39 del Decreto Ejecutivo No. 73 de 1997.
Finalmente expresa, que la obligación que se impone a la empresa CABLE & WIRELESS PANAMA S.A., no incentiva, sino que desalienta la creación de nuevas facilidades adicionales o servicios verticales, y limita la libertad de la empresa de disponer y utilizar su central telefónica para prestar a la totalidad de sus clientes, todos los servicios verticales que pudieran existir en el futuro.
Por ende, solicita la nulidad del acto acusado, y la reparación de los derechos subjetivos de la concesionaria, en el sentido de declarar que el servicio de restricción por código es un producto o facilidad adicional, que puede ofrecer o dejar de ofrecer libremente a la empresa a sus clientes, pues no es un servicio de aquellos que deba prestar de manera regular y continua, según lo establecido en el contrato de concesión.
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INFORME DE ACTUACIÓN DEL ENTE DEMANDADO
De la demanda instaurada se corrió traslado al Ente Regulador de los Servicios Públicos, en vías de que rindiera un informe explicativo de su actuación, lo que se materializó a través de la Nota No. DPER-3987-03 de 19 de diciembre de 2003, en la cual informó lo siguiente:
En primer término, indicó que la actuación demandada se origina en la comunicación recibida por el Ente Regulador, de parte del Gerente General de la empresa Cable & Wireless Panama S.A., en el sentido de que la concesionaria dejaría de ofrecer el producto conocido como Restricción Por Código, y que el proceso de deshabilitación del servicio concluiría a finales del mes de julio del año 2003.
Que la respuesta del Ente Regulador se materializó en la expedición de la Resolución JD-3996 de 12 de junio de 2003 (acto impugnado), mediante el cual se le indicó a la empresa que debía continuar prestando el servicio, por tratarse de un servicio vertical que es...
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