Sentencia Contencioso de Corte Suprema de Justicia (Pleno), 3ª de lo Contencioso Administrativo y Laboral, 23 de Julio de 2007

Ponente:Winston Spadafora Franco
Fecha de Resolución:23 de Julio de 2007
Emisor:Tercera de lo Contencioso Administrativo y Laboral

VISTOS:

El Lcdo. J.M.M., en su condición de apoderado sustituto de PROGRESO-ADMINISTRADORA NACIONAL DE FONDOS DE JUBILACIONES, PENSIONES Y CESANTÍAS, S.A. (en adelante PROGRESO), interpuso ante la Sala Tercera demanda contenciosa-administrativa de plena jurisdicción para que se declare nulas las Resoluciones Nº 001 de 5 de febrero de 2004 y Nº 008 de 1 de abril de 2004, proferidas por el Consejo de Administración del Sistema de Ahorro y Capitalización de Pensiones de los Servidores Públicos (en adelante el SIACAP).

BREVES ANTECEDENTES

La Secretaría Ejecutiva del SIACAP preparó un Informe de Actividad por entidad Administradora de Inversiones, donde consta que la demandante invirtió cuatro millones de balboas de los recursos del SIACAP que administra, en la compra de bonos corporativos del Primer Banco del Istmo, S. A. (en adelante Banistmo) transacción cuya realización comprobó la Comisión Nacional de Valores.

Conforme expresa el acto atacado, el referido banco posee el 33.34% de la Administradora de Inversiones del SIACAP PROGRESO-ADMINISTRADORA NACIONAL DE FONDOS DE JUBILACIONES, PENSIONES Y CESANTÍAS, S.A., por lo que constituye una matriz de ésta.

En consecuencia, el ente demandado impuso a la actora una multa de B/.100,000.00, la cual fue reducida luego a B/.40,000.00, por la infracción del numeral 3 del artículo 19 de la Ley 8 de 6 de febrero de 1997, que prohíbe a las Administradoras de Inversiones de los recursos del SIACAP invertir en valores emitidos por las Administradoras de Inversiones, sus matrices, sus subordinadas o filiales.

NORMAS VIOLADAS Y EL CONCEPTO DE LA INFRACCIÓN

De acuerdo con esta norma, la suma de las inversiones que una entidad administradora de inversiones efectúe en depósitos bancarios a plazo fijo, letras de cambio, cédulas hipotecarias y otros títulos representativos de captaciones, instrumentos de deuda y acciones de instituciones bancarias autorizadas por la Comisión Bancaria Nacional o sociedades que pertenezcan a un mismo grupo empresarial, no podrá exceder de la cantidad menor del cinco por ciento (5%) del Fondo del SIACAP a su cargo, ni el sesenta por siento (60%) de su patrimonio neto."

A juicio de la actora, la norma citada permite a las entidades administradoras de fondos del SIACAP invertir dentro de los parámetros cuantitativos que ella señala. Sin embargo, los actos acusados basan la sanción impuesta en el hecho de que la actora invirtió dineros del SIACAP en una sociedad accionista de PROGRESO, como es Banistmo, de lo cual se deduce que SIACAP no consideró irregular ni violatorio, los montos invertidos sino el hecho de que la inversión se realizó en bonos de una sociedad perteneciente al grupo empresarial de PROGRESO. En consecuencia, la norma citada resultó infringida dado que la misma autoriza de manera expresa a las sociedades administradoras de los fondos del SIACAP, a invertir dichos fondos en sociedades relacionadas a las sociedades administradoras, como son el caso de PROGRESO y BANISTMO.

La referida norma alude a la aplicación de las disposiciones de la Ley 38 ibídem a todos los procesos administrativos que se surtan en cualquier dependencia del Estado. En síntesis, el apoderado judicial de la actora señala que la entidad sancionadora no aplicó el procedimiento instituido en la Ley 38 de 2000, cuyo pilar fundamental es la observancia del debido proceso, especialmente, tratándose de actuaciones en sede de procedimiento administrativo sancionador, como es el caso de la imposición de una multa.

Esta norma establece entre las causales de nulidad de los actos administrativos, la expedición de los mismos con prescindencia u omisión absoluta de trámites fundamentales que impliquen una violación del debido proceso legal. Señala el apoderado de la demandante, que esta norma se violó porque la multa impuesta a su representada no fue precedida del procedimiento establecido en la excerta legal citada, con lo cual se le dejó en indefensión al no observarse el debido proceso. Agrega, que al investigar la violación de la Ley, la demandada estaba obligada a surtir un procedimiento con conocimiento y participación de PROGRESO, garantizándole el derecho a realizar descargos, a presentar pruebas y en general, a defenderse adecuadamente de los cargos hechos en su contra.

Cabe anotar, que la entidad demandada remitió su informe explicativo de conducta mediante Nota SIACAP-N-No. 635-2004 de 27 de octubre de 2004 (Ver (fs. 22-24); mientras que el Procurador de la Administración contestó la demanda a través de la Vista No. 202 de 5 de julio de 2005, en la que pidió a la Sala que niegue las pretensiones de la demanda (Ver fs. 72-79).

DECISIÓN DE LA SALA TERCERA

Expuestos los argumentos de las partes, corresponde a la Sala decidir sobre el mérito de los cargos de ilegalidad.

En tal sentido, esta Superioridad considera que el primer cargo debe descartarse, pues, a simple vista se aprecia que la apoderada judicial de PROGRESO interpretó el artículo 27 del Decreto Ejecutivo No. 27 de 27 de junio de 1997 de forma aislada, sin considerar el texto del artículo 19 de la Ley 8 de 6 de febrero de 1997, que es sumamente claro en cuanto a las restricciones a que están sujetas las inversiones de los recursos del SIACAP. Entre esas restricciones, el numeral 3 de la misma norma prohíbe a las administradoras de inversiones, como es el caso de PROGRESO, "invertir en valores emitidos por las entidades administradoras de inversiones, sus matrices, sus subordinadas o filiales". Por su parte, el artículo 32 del Decreto Ejecutivo No. 27 de 27 de junio de 1997, que la parte actora no citó entre las normas violadas, preceptúa a este respecto que para los efectos del artículo 19 de la Ley 8 de 1997, "se entenderá que las matrices y subordinadas son aquellas empresas que poseen el 10% por ciento o más de las acciones de la entidad administradora de inversiones o donde ésta última tiene el diez por ciento (10) o más de la propiedad, respectivamente."

En ese orden, dentro del negocio administrativo quedó acreditado que PROGRESO estaba afectada por la restricción legal contenida en la norma citada, tal como se colige de la certificación visible a foja 15, donde el Gerente General de esa entidad administradora le indica al Secretario Ejecutivo del SIACAP, que el Primer Banco del Istmo (Banistmo), tiene una participación del 33.34% en las acciones de PROGRESO (f. 46).

En resumen, la Sala conceptúa que PROGRESO ciertamente realizó actos contrarios a la prohibición contenida en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley 8 de 1997, ya que según consta en la Nota CNV-DMI-147-03 de 6 de noviembre de 2003, suscrita por la Oficial de Inspección y Análisis Mercados e Intermediarios de Valores, de la Comisión Nacional de Valores, "efectuó compra de US$4,000,000.00 en Bonos Corporativos de Primer Banco del Istmo, S.A., en mercado secundario. La transacción se realizó el 29 de julio de 2003" (f. 43).

Es de anotar, que con el criterio expuesto coincidieron los peritos de la Procuraduría de la Administración, quienes al responder la pregunta cuatro del cuestionario reconocieron que la Ley 8 de 6 de febrero de 1997 establece restricciones a las inversiones, por lo que estiman que la inversión hecha por PROGRESO "es prohibida debido a que no cumple con los criterios de inversión enmarcados en la Ley especial del SIACAP, en lo referente específicamente a las condiciones de seguridad..." (f. 183).

Como corolario, la Sala estima que el acto censurado no violó el artículo 27 del Decreto Ejecutivo No. 27 de 27 de junio 1997.

Los dos últimos cargos de ilegalidad están relacionados con la infracción del debido proceso, respecto del cual se citaron como violados los artículos 37 y 52 (numeral 4) de la Ley 38 de 2000. En este punto la Sala debe reconocer la razón a la demandante, pues, en autos consta que la aplicación de la sanción pecuniaria impuesta contra PROGRESO se hizo en claro detrimento del referido principio constitucional.

A este respecto, lo primero que cabe observar es que en el presente caso estamos ante un proceso administrativo sancionador, en el que la entidad fiscalizadora de los fondos del SIACAP le impuso a PROGRESO una multa, inicialmente de B/.100,000.00 y luego rebajada a B/.40,000.00, "por el incumplimiento del numeral 3 del artículo 19 de la Ley 8 de 6 de febrero de 1997" (ver f. 2).

En tal sentido, salta a la vista que la Resolución No. 001 de 5 de febrero de 2004 fue dictada sin que, previamente, se hubiesen formulado cargos a PROGRESO y consecuentemente, sin que ésta hubiese tenido oportunidad de ofrecer sus descargos, de aportar pruebas y alegar. Así se colige de los autos y en particular, del expediente administrativo dentro del cual se impuso la sanción (ver fs. 32-51), donde consta que la citada resolución tuvo como base únicamente documentación acopiada oficiosamente por la propia demandada, entre la cual resalta el informe relativo a la actividad desplegada por PROGRESO en el mes de agosto de 2003 (ver f. 45), al igual que la certificación rendida por la Oficial de Inspección y Análisis de Mercados e Intermediarios de Valores de la Comisión Nacional de Valores (ver f. 43), mediante los cuales se acreditó la compra de bonos de Banistmo por un monto de B/.4.0 millones.

Los hechos expuestos, relativos a la infracción del debido proceso, se infieren incluso de los argumentos expuestos por la Procuraduría de la Administración en la contestación de la demanda y en sus alegatos, donde afirma que "Los descargos planteados por Progreso constan en el recurso de reconsideración que fue sustentado oportunamente..." (ver fs. 77 y 213). Tal afirmación, a juicio de la Sala, se aparta de una sana interpretación de la garantía del debido proceso, que exige que el afectado tenga oportuno conocimiento de los cargos que existen en su contra, de modo que no sólo pueda rebatirlos, sino también aportar las pruebas que estime necesarias para una defensa eficaz. Pretender que con la sola interposición de un recurso de reconsideración contra una resolución condenatoria se satisface el debido proceso, no es más que corroborar un reconocimiento a medias de este derecho.

Los razonamientos expuestos son cónsonos con el contenido del numeral 31 del artículo 201 de la Ley 38 de 2000 que venimos mencionando, el cual incluye como elementos integrantes del debido proceso "dar el derecho a audiencia o ser oído a las partes interesadas, el derecho a proponer y practicar pruebas, el derecho a alegar y el derecho a recurrir".

Abonando a lo expuesto, la Sala Tercera se refirió en Sentencia de 1 de febrero de 2006 a los elementos anotados, al considerar que el debido proceso se había cumplido porque en el expediente respectivo constaba "que el demandante tuvo conocimiento de los cargos imputados y oportunidad de defensa, ya que existe constancia de que rindió declaración durante la audiencia, ejerciendo su oportunidad de presentar los descargos. De la misma forma, ejerció los recursos de impugnación que la ley contempla contra el decreto de personal" (J.A.N. contra el Ministerio de Gobierno y Justicia).

Más concretamente, en Sentencia de 26 de abril de 2006, esta S. se refirió a la necesidad de que en los procesos sancionatorios como el que nos ocupa, la sanción esté precedida de los elementos esenciales para la plena observancia del debido proceso, como la formulación de cargos, la oportunidad de ofrecer descargos y también la de presentar pruebas. En la referida sentencia, la Sala, luego de realizar un pormenorizado examen del derecho al debido proceso y de su aplicación en los negocios administrativos, puntualizó lo siguiente:

"1- El acto acusado sanciona al actor sin darle oportunidad de presentar sus descargos:

Un simple análisis de las constancias procesales permite

advertir que el proceso administrativo seguido contra el señor REINIER JELLE

PLOOIJER es de carácter sancionador, derivado del hecho de que éste no cumplió

la orden de suspensión de la obra que realizaba dentro de su propiedad,

decretada mediante Resolución No. ABT 04-02-03 de 17 de febrero de 2003, la que

además le impuso una multa de B/.50.00 y la obligación de adoptar las medidas

de mitigación necesarias para evitar la erosión (fs. 10-11). Tal incumplimiento

motivó que la ANAM expidiese la Resolución ARTB No. 042-03 de 20 de octubre de

2003 (acto acusado), donde sancionó al actor con multa de B/.10,000.00

"por seguir las actividades de construcción de su proyecto sin haber

presentado el respectivo Estudio de Impacto Ambiental" y con la

destrucción de los muros que retenían el agua que alimentaba la toma de agua

del IDAAN.

No obstante lo anterior, el Administrador Regional de la ANAM de Bocas del Toro en ningún momento citó al demandante para formularle cargos, ni mucho menos para darle oportunidad de ser escuchado o de que aportara algún tipo de prueba en su defensa. Ello llama la atención de la Sala porque luego de realizada una primera inspección en el lugar de los hechos el día 26 de marzo de 2003, el funcionario de la ANAM que intervino en la misma recomendó, entre otras medidas, "Citar al señor R.P., para tomarle una declaración."

En esa línea, la Sala estima que en el presente caso el organismo demandado debió desarrollar sus atribuciones ajustándose a un marco básico de respeto a los intereses de quien podía resultar perjudicada con tales actuaciones. La garantía del debido proceso, que tiene en nuestro medio rango de derecho fundamental, forma parte de ésta noción universal que tiene que ser observada por todos los servidores públicos. El hecho de que la entidad demandada tenga facultad para iniciar de oficio una investigación, lo mismo que para fiscalizar e imponer sanciones a quienes infrinjan la Ley, contrario a la errónea tesis del Procurador de la Administración, no constituye una patente para sancionar con omisión absoluta de los trámites a los que se ha hecho referencia.

De allí, que llame la atención de la Sala que aun cuando la entidad demandada citó la Ley 38 de 2000 entre los fundamentos de las decisiones impugnadas (ver fs. 2 y 3 vuelta), no haya aplicado el procedimiento administrativo establecido en esa excerta legal, que la obligaban como se ha dicho, a garantizarle a la investigada el pleno respeto a su derecho de defensa. Como corolario, la Sala concuerda con la apoderada judicial de PROGRESO en cuanto a que los actos demandados están viciados de nulidad, al haberse dictado con omisión de trámites fundamentales que afectaron gravemente su derecho al debido proceso.

Por las razones expuestas, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA NULAS, POR ILEGALES, las Resoluciones No. 001 de 5 de febrero de 2004 y No. 008 de 1 de abril de 2004, proferidas por el Consejo de Administración del Sistema de Ahorro y Capitalización de Pensiones de los Servidores Públicos.

N.,

WINSTON SPADAFORA FRANCO

ADÁN ARNULFO ARJONA L. -- ALBERTO CIGARRUISTA C.

JANINA SMALL (Secretaria)