VIII. El Equilibrio Contractual y la Cláusula de Ajuste de Precios por Variaciones en los Costos.

Autor:César Omar Pinilla Marciaga
Cargo:Magistrado Suplente del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas
Páginas:59-69
RESUMEN

Introducción. Ajustes de precios: materia presupuestaria en el contrato público. ¿Cómo garantiza la cláusula de ajuste de precios el equilibrio contractual? Aplicación por ministerio de la ley de las cláusulas exorbitantes: ¿Por qué excluye contratos no destinados a obras o suministros de la construcción?. Entidad pública que reglamentara la clausula de ajuste de precios: El concepto de la... (ver resumen completo)

 
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Introducción

Es menester hacer una breve reflexión del panorama financiero mundial para entender la materia de variaciones de los costos en los materiales, no necesariamente provocado por el alza de los derivados del petróleo, sino por las fluctuaciones del valor monetario del dólar norteamericano factor cambiario en el cual está basada la economía panameña, en contraste con el cada vez más alto valor del Euro, eso sin mencionar el Yen Japonés, entre otros factores que afectan directamente la estabilidad del financia-miento de las obras nacionales, adicionalmente la escasez repentina de recursos naturales en el mundo, sin decir de los productos alimenticios, lo cual viene provocando hace más de una década, inestabilidad en el intercambio comercial entre los países productores y los consumidores, de los cuales Panamá forma parte, variando con ello y en forma constante, la valorización o devaluación de las acciones y el flujo de importaciones de las empresas transnacionales en todo Latinoamérica.

Ahora bien, es importante entender que la inestabilidad financiera excita el sentido de pavor a la inversión, o sea; quien tiene los recursos y puede normalmente invertirlos financiando a particulares contratados por el Estado para la realización de obras públicas, sean personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras; normalmente no lo hacen por temor a perder su inversión ante el constante vaivén de la balanza internacional de precios, esto es, el alza (o la baja) del valor de las materias primas y de intercambio, entre otros respectivamente. Ese freno o temor a la inversión es conocido como recesión.

Tanto la inflación, definida, como el aumento de los precios en el mercado debido a la exuberante cantidad de efectivo invertido o circulante que sobrepasa la capacidad de repago a corto plazo, como su consecuente contrapartida llamada recesión, crean

Ambientes de quiebra en el sector privado y público mundial y porque no decirlo, del bloque latinoamericano, acrecentando cada vez más la inestabilidad de las inversiones y el producto interno bruto de cada país, estos fenómenos económicos producen la devaluación de la moneda y la necesidad de generar una sobre acumulación de efectivo para garantizar una contraprestación, que permita el pago del financia-miento de las obras públicas ya iniciadas, el beneficio indirecto para el contratista es casi nulo, trayendo como resultado la desaceleración de la economía, la baja productividad, el cierre de empresas o la fusión entre ellas, como es el caso de los bancos, las aerolíneas o del sector de la construcción, etc.

Adicionalmente la constante fluctuación en la balanza internacional de precios no sólo está determinada por la inflación o la recesión imperante en los países industrializados, sino por la puesta en marcha de estrategias macroeconómicas de países ricos que compran o acaparan inmensas cantidades de monedas o divisas extranjeras, debilitando con ello la inflación o fortaleciendo la recesión de los mercados y asegurando el alto costo de sus monedas y por consiguiente de sus productos a exportar.

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Si bien, la economía globalizada hizo posible el comercio electrónico, que agiliza las ganancias inmediatas mediante transferencias o depósitos electrónicos, por comunicaciones satelitales entre la bolsa Euronext, el Nasdaq norteamericano, el LSE Londinense (por sus siglas "London StockExchange"), el Down Jones, entre otros, también está transformando los mercados presenciales con el inconveniente de la aceleración de la ocurrencia del "riesgo de la desestabilización" del mercado al conocerse de manera inmediata los nuevos índices de precios (o devaluando simultáneamente) por el momento, las economías dolarizadas y por ende desacelerando la inversión y, ¿por qué no decirlo? en el valor mismo de la contraprestación esperada por los contratistas que suscribieron contratos de duración prolongada con el Estado, y cuyo cumplimiento se ve afectado por las variaciones de costos como consecuencia de la fluctuante balanza comercial.

Ajustes de precios: materia presupuestaria en el contrato público

Ante lo ya indicado, el Estado al suscribir contratos de duración prolongada debe realizar las respectivas reservas que garanticen la disponibilidad presupuestaria para sufragar el costo inmediato del objeto contratado, como también tomar las previsiones o reservas presupuestarias para afrontar el costo de diversas situaciones, que aunque imprevisibles pudieran poner en riesgo su terminación y entrega oportuna.

Los ordinales 9 y 10 del artículo 18 de la Ley 22 de 27 de junio de 2006 regulan parte de la situación temática de las variaciones de costo dentro de los contratos públicos, trayendo como resultado la respectiva obligación de generar una reserva presupuestaria para que la Res Pública no quede en estado de indefensión económica ante la ocurrencia de hechos imprevisibles como los serían las variaciones de costo:

"Artículo 18. Principio de economía. En cumplimiento de este principio, se aplicarán los siguientes parámetros:

  1. ...

  2. La autoridad respectiva constituirá la reserva y el compromiso presupuestario requerido, tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato. Los ajustes que resulten necesarios se registrarán de acuerdo con lo establecido por la ley vigente y la disponibilidad presupuestaria.

  3. Por ser los ajustes de precios objeto de materia presupuestaria, deberán formar parte de la ley anual que, para tales efectos, expida la Asamblea Nacional y promulgue el Órgano Ejecutivo." (La subraya en los ordinales es nuestra).

Los ajustes de precios afectan el cálculo de las reservas presupuestarias dentro de la Ley Anual de Presupuesto General del Estado realizadas para sufragar la posible ocurrencia de las variaciones de costos en la balanza comercial, pero ello estará efectivamente determinado en la Ley, si la autoridad correspondiente llámese entidad contratante realizó la respectiva reserva y compromiso presupuestario para tal fin.

Por lo que, dentro de la contratación pública está implícita la aplicación del principio de economía, al igual que los de eficacia, responsabilidad y transparencia, pero por ser las variaciones de costo un tema presupuestario se deben establecer los reglamentos o fórmulas que procuren una solución cónsona con la realidad del Estado panameño ante la fluctuante balanza comercial.

¿Cómo garantiza la cláusula de ajuste de precios el equilibrio contractual?

Las cláusulas de ajuste de precios por variaciones en los costos dentro de los contratos públicos garantizan el mantenimiento del equilibrio contractual existente al momento de la formalización del contrato, y el mismo se ve fortalecido con la implementación de adendas que contrarresten aquellas contingencias no previsibles, con lo cual pudiera ponerse en tela de duda el cumplimiento cabal del objeto del contrato por el contratista.

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La facultad de la aplicación de las cláusulas de ajuste de precios por variaciones en los costos dentro de los contratos públicos está debidamente definida en el artículo 71 de la Ley 22 de 27 de junio de 2006, modificada por la Ley 41 de 10 de julio de 2008, que regula la contratación pública y dicta otra disposición, definiendo dicha facultad en los siguientes términos:

"Artículo 71. Contratos de duración prolongada. En los contratos de duración prolongada que se extiendan más de un periodo fiscal, la Contraloría General de la República podrá dar su refrendo al contrato respectivo, sujeto al cumplimiento de lo que disponen el artículo 23 de la presente Ley y las normas establecidas en la Ley de Presupuesto de la Nación.

Las entidades podrán incluir en estos contratos cláusulas de ajuste de precios por variaciones de costo, mediante fórmulas matemáticas. La Dirección General de Contrataciones Públicas reglamentará todo lo concerniente a esta materia." (La subraya es nuestra).

Igualmente el artículo 221 del Decreto Ejecutivo No. 366 de 28 de diciembre de 2006, establece la posibilidad de incluir en los contratos cláusulas de ajuste por variaciones en los costos, mediante fórmulas matemáticas, en caso de contratos de duración prolongada:

"Artículo 221: (Cláusulas de ajuste)

Las entidades podrán incluir en estos contratos cláusulas de ajuste de precios por variaciones de costo, mediante fórmulas matemáticas.

En los contratos de obra, servicios y suministros con personas naturales o jurídicas, consorcios o asociaciones accidentales, la entidad contratante podrá reajustar los precios aumentándolos o disminuyéndolos, cuando varíen los costos directos o indirectos, estrictamente relacionados con la obra, el servicio o el...

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