Sentencia Penal de Corte Suprema de Justicia (Pleno), 2ª de lo Penal, 24 de Abril de 2019

Ponente:Luis Mario Carrasco M.
Fecha de Resolución:24 de Abril de 2019
Emisor:Segunda de lo Penal

VISTOS:

Como quiera que ambos recursos reproducen la misma historia, la misma causal, el mismo motivo y las mismas disposiciones legales infringidas, así como el mismo concepto de la infracción, haremos un solo resumen del mismo.

HISTORIA CONCISA DEL CASO

Con el Informe de Auditoria Especial No 104-576-2005-DAG-DAGL, remitido al Ministerio Público el 9 de noviembre de 2009 por la Contraloría General de la República, relativo al manejo de fondos de la Junta Comunal de S.F., se inicia la investigación penal por la existencia de irregularidades administrativas, que dieron lugar a una lesión patrimonial por el orden de B/.441,592.87

Durante la investigación se dispuso recibir declaración indagatoria a los señores M.E.K. quien durante el período auditado se desempeñó como Representante de Corregimiento y P. de la Junta Comunal de S.F.; y V.E.B. quien fungió durante ese mismo período como C. de la Junta Comunal, quienes en atención a sus funciones, cada uno tenía a su cargo la administración y custodia de los fondos. Al rendir sus descargos cada uno negó las imputaciones que se le formularon.

Cerrado el sumario, el Juzgado Sexto de Circuito Penal del Primer Circuito Judicial de Panamá, abrió causa criminal contra los dos imputados, como presuntos infractores de las disposiciones legales contenidas en el Capítulo I, Título X, del Libro II del Código Penal de 1982; y durante la audiencia ordinaria ambos se declararon inocentes de los cargos que se le formularon; sin embargo, mediante Sentencia No. 53 de 6 de junio de 2012 el Juzgado Sexto de Circuito Penal los condenó a cada uno a la pena de cuatro años de prisión, a KENNEDY como autor y a BENAVIDES como cómplice primario del delito de P.D., en perjuicio de la Junta Comunal de S.F..

Contra esta decisión la defensa de los sentenciados recurrió en apelación y el Segundo Tribunal Superior de Justicia del Primer Distrito Judicial de Panamá, al resolver la alzada confirmó el fallo de primera instancia.

UNICA CAUSAL DE FONDO EN AMBOS RECURSOS

Indebida aplicación de la Ley sustancial penal, prevista en el numeral 1 del artículo 2430 del Código Judicial.

MOTIVO UNICO EN QUE SE FUNDAMENTA LA CAUSAL EN AMBOS RECURSOS

En la sentencia impugnada dictada por el Segundo Tribunal Superior de Justicia, se llega a la conclusión de que la acción humana contraria a la ley penal desarrollada por MARIO E.K. consiste en que en su condición de P. de la Junta Comunal de S.F., durante el período comprendido entre el 1 de septiembre de 1999 al 30 de junio de 2003 y por el procesado V.E.B. en su condición de C. de la Junta Comunal de S.F., durante el mismo período, a propósito de la de la ley de contrataciones públicas y del Código Fiscal, así como los procedimientos administración, percepción o custodia que le fue otorgada a cada uno en razón de sus respectivos cargos incurrieron en la desatención de las normas para el manejo de fondos públicos, lo que ocasionó la sustracción o malversación de B/.441,592.87, sin embargo, el Tribunal AD QUEM aplica a los hechos una disposición legal que se refiere a la apropiación dolosa de dinero, valores, bienes u otros objetos cuya administración percepción o custodia le fueron confiados a cada uno como servidores públicos por razón de su cargo, dejando de aplicar la norma sustantiva que regula los hechos que da por probados la sentencia que sanciona al servidor público que por culpa diere ocasión a que se extravíen los dineros, valores, bienes u otros objetos que le han sido confiados por razón de su cargo, o diere ocasión a que otra persona los sustraiga o malverse. Siendo en este contexto que la sentencia incurre en la causal invocada.

DISPOSICIONES LEGALES INFRINGIDAS Y CONCEPTO DE LA INFRACCION

En ambos recursos se señalan las mismas disposiciones legales infringidas, primero el artículo 322 del Código Penal de 1982, vigente a la fecha en que se cometió el delito, la cual fue infringida en concepto de indebida aplicación, porque el AD QUEM da por probado que M.E.K. en su condición de P. de la Junta Comunal de S.F. por razón de su cargo incurrió en desatención de normas administrativas como la ley de contrataciones públicas y el Código Fiscal, así como los pronunciamientos establecidos para el manejo de fondos públicos lo que dio lugar a la sustracción o malversación de B/.441,592.87 pero estos hechos no se subsumen en esa disposición que se refiere a la apropiación dolosa de fondos públicos por parte de un funcionario público, pero los hechos planteados no se subsumen en la referida norma, por lo cual se produce su infracción en concepto de indebida aplicación.

Igualmente en ambos recursos se señala que el fallo censurado ha infringido el artículo 32 del Código Penal de 1982, que dice:

Artículo 32: Obra con culpa quien realiza el hecho legalmente descrito por inobservancia del deber de cuidado que le incumbe de acuerdo con las circunstancias y sus condiciones personales y, en el caso de representárselo como posible, actúa confiado en poder evitarlo.

La disposición citada ha sido infringida en concepto de violación directa por omisión. Porque en este caso el Tribunal da por probado que M.E.K. como P. de la Junta Comunal de S.F. en el período comprendido entre el 1 de septiembre de 1999 al 30 de junio de 2003, a propósito del manejo de los fondos públicos de esa entidad, cuya administración percepción y custodia le fue otorgada por razón de su cargo, por inobservancia de disposiciones legales propias de la contratación pública y procedimientos administrativos ocasionó la sustracción o malversación de B/.441,592.87 de la Junta Comunal de S.F., lo cual constituye una conducta culposa, y al no aplicar el artículo 32 citado el Tribunal Ad Quem genera infracción en concepto de violación directa por omisión.

Por tanto, la sentencia cuestionada ha infringido el artículo 324 del código penal de 1982, en concepto de violación directa por omisión; porque en este caso el Tribunal de Segunda Instancia da por probado que M.E.K. y V.E.B. el primero como P. y el Segundo como C. de la Junta Comunal de S.F., en el lapso comprendido entre el 1 de septiembre de 1999 al 30 de junio de 2003, a propósito del manejo de fondos públicos de la entidad, cuya administración, percepción o custodia les fue otorgada por razón de su cargo, por inobservancia de disposiciones legales propias de la contratación pública y procedimientos administrativos, ocasionó la sustracción o malversación de B/.441,598.87 pertenecientes a la Junta Comunal de S.F., pero omite aplicar la norma citada que regula la conducta que ha dado por probada la sentencia recurrida en casación.

Con fundamento en lo antes dicho, se solicita a los Honorables Magistrados que Casen la Sentencia impugnada y apliquen a M.E.K. y V.E.B. el artículo 324 del Código Penal de 1982, y en consecuencia declaren que en este proceso se encuentra prescrita la acción penal. (fs. 7543-7550)

OPINION DEL MINISTERIO PÚBLICO.

Luego de hacer un resumen de lo pedido por las partes, basados en la causal contenida en el artículo 2340 numeral 1 del Código Judicial, es decir, por ser la sentencia infractora de la ley sustancial penal, en concepto de indebida aplicación de esta al caso juzgado; así como de los motivos en los cuales se fundamenta la causal, el Ministerio Público analiza el tipo penal aplicado por el Tribunal a, M.E.K.V., específicamente el artículo 322 del Código Penal de 1982, del cual se infiere que el sujeto activo debe ser un servidor público y que la conducta consiste en la apropiación de dineros, valores bienes u otros objetos cuya administración, percepción o custodia le hubiesen sido confiados por razón de su cargo, parte del tipo penal en los que se apoya uno de los elementos de culpabilidad, es decir, el dolo, mientras que el sujeto pasivo es el Estado y el bien jurídico protegido es la Administración Pública.

Luego entonces se advierte que MARIO E.K.V., durante el período investigado era Representante de Corregimiento de S.F. y por ende P. de la Junta Directiva de la Junta Comunal, por lo que le correspondía la administración, precepción o custodia del dinero y demás haberes que le fueron entregados por razón de su cargo y como tal le correspondía velar por la buena marcha de la administración pública.

A juicio del Ministerio Público la buena marcha se vio afectada cuando valiéndose de su condición de servidor pública, autorizó desembolsos en cheque y en efectivo de los fondos de la entidad, con voluntad y conocimiento de causa, porque no acató las normas administrativas contenidas en la ley 56 de 1995, ni las disposiciones contenidas en el artículo 967 acápite b del Código Fiscal con lo cual se generó una lesión patrimonial al Estado por la suma de B/.441, 592.87 según el Informe de Auditoría No 104-576-2005-DAG-DAGL DE 22 de septiembre de 2009, de la Contraloría General de la República, informe en el que se consignaron varias irregularidades detalladas por el MP al folio 7565.

Por los hechos expuestos no comparten el cargo de injuricidad señalado por el recurrente, al describir la conducta de K.V. como culposa ubicándola en el artículo 324 del Código Penal de 1982, y durante sus descargos se refiere a situaciones e irregularidades durante su gestión que acreditan la intención que exige el artículo 322 del Código Penal de 1982.

Luego de este análisis y frente a la conducta de MARIO KENNEDY, siendo la norma infringida la que contempla el P.D. considera la Procuradora que no le asiste razón al recurrente ya que el Tribunal realizó la correcta subsunción del tipo penal, por lo que a su consideración no se acredita el yerro que se le atribuye a la sentencia, como tampoco se acredita la violación del artículo 322 del Código Penal, ni la del artículo 32 de la Constitución Nacional. En cuanto a la situación de V.E.B. el Ministerio Público resume la causal y los motivos similares al caso anterior, para luego mostrar su desacuerdo, destacando que BENAVIDES desempeñaba el cargo de administrador-contador de la Junta Comunal de S.F. y la lectura de la sentencia permite concluir que el tipo penal específicamente contenido en el artículo 322 del Código Penal se adecúa a la conducta de BENAVIDES, lo que dio lugar a su condena como cómplice primario del delito de Peculado por apropiación, causándole una lesión al Estado de B/.441,592.87 por lo que luego de analizar la causal invocada versus la norma penal aplicada por el Tribunal AD QUEM y la conducta desarrollada, resulta contrario a derecho el cargo de injuricidad desarrollado por el casacionista.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

ÚNICA CAUSAL DE FONDO

Indebida aplicación de la ley sustancial penal, prevista en el numeral 1 del artículo 2430 del Código Judicial.

Esta causal ha sido invocada por el Casacionista en cada uno de los recursos interpuestos en favor de M.E.K. y V.E.B..

La causal se produce cuando sin que se invoquen errores de hecho o de derecho en la apreciación de la prueba, se aplica una norma sustantiva a un hecho no regulado por ella.

En este caso el casacionista concluye que se aplicó una disposición legal que no regula la conducta que se dice ejecutaron M.E.K. y V.E.B., contenida en el artículo 322 del Código Penal de1982, que es del siguiente contenido:

"El servidor público que se apropie de dineros, valores, bienes, u otros objetos cuya administración percepción o custodia le hubiesen sido confiados por razón de su cargo, será sancionado con prisión de 2 a 10 años y hasta 250 días-multa.

Si antes de dictarse la sentencia primera instancia en su contra, el responsable del hecho punible reintegrase los dineros, valores, bienes u otros objetos apropiados, la sanción aplicable se le reducirá hasta en dos terceras partes".

Esta norma se refiere a la apropiación dolosa de dineros, valores, bienes u otros objetos cuya administración, percepción o custodia han sido confiados al servidor público por razón de su cargo, dejando de aplicar el Tribunal Ad Quem la norma sustantiva que regula los hechos que da por probados en la sentencia que sanciona al servidor público que por culpa diere ocasión a que se extravíen o pierdan los dineros, valores, bienes u otros objetos que le han sido confiados por razón de su cargo, o diere ocasión a que otra persona los sustraiga o malverse, contenido en el artículo 324 del Código Penal de 1982; que a la letra dice:

El servidor público que por culpa diere ocasión a que se extravíen o pierdan los dineros, valores, bienes, u otros objetos de que trata el artículo 322, o a que otra persona los sustraiga o malverse, será sancionado con prisión de seis meses a un año y de cincuenta a ciento cincuenta días multa.

En estos casos, si el servidor público reintegra parcialmente lo extraviado, perdido o sustraído, la sanción se reducirá de un tercio hasta la mitad y si los reintegra totalmente, se le sancionará solo con días multa, rebajados hasta dos terceras parte.

Según el casacionista por todo lo expuesto se incurre en la causal invocada y se ha infringido el artículo 32 del Código Penal de 1882, cuyo texto es el siguiente:

"Obra con culpa quien realiza el hecho legalmente descrito por inobservancia del deber de cuidado que le incumbe de acuerdo con las circunstancias personales y, en el caso de representárselo como posible, actúa confiado en poder evitarlo." (El subrayado es nuestro).

Para los efectos de resolver La Sala consideranecesario reproducir completo el concepto de culpabilidad como elemento del delito, de manera que si el recurrente citó la norma que describe el elemento de culpa que guarda relación con el objeto de su recurso, resulta meritorio conocer la norma que establece el elemento opuesto a la culpa, entendiéndose que estamos hablando del dolo previsto en el artículo 31 del Código Penal de 1982, que fue el concepto que aplicó el Tribunal en la sentencia, esta norma textualmente dice:

Obra con dolo quien quiere la realización del hecho legalmente descrito, así como quien lo acepta, previéndolo por lo menos como posible. (El subrayado es nuestro)

El mismo Código prevé que nadie podrá ser declarado culpable por un hecho legalmente descrito si no lo ha realizado con dolo, salvo los casos de culpa expresamente previstos por la ley.

Entendemos entonces que si la sentencia aplicó la norma contenida en el artículo 322 del Código Penal de 1982, consideró que los hechos que les imputaron encuadraban en el tipo penal doloso, es decir que la conducta ejecutada por MARIO E.K. y V.E.B. fue realizada con intención y por tanto a sabiendas de que se estaban apropiando o malversando fondos públicos, o al menos aceptaban esa posibilidad previéndola como posible; y no por desconocimiento de las normas de administración de fondos y bienes públicos como lo que argumenta el casacionista, quien alega que se dejó de aplicar por omisión el artículo 324 del mismo Código, es decir que acepta la responsabilidad de sus defendidos pero por falta del deber de cuidado que debieron tener como funcionarios en el manejo de la cosa pública.

Veamos ahora en que consistieron los hechos con los cuales guarda relación la causal invocada, ya que esta causal no se refiere ni está relacionada con la valoración de pruebas, sino con la calificación dolosa o culposa de los hechos.

Estos se encuentran planteados en el informe de Auditoría Especial No. 104-576-2005-DAG-DAGL, relacionado con el análisis de los fondos administrados por el Representante de Corregimiento de S.F.M.E.K., quien a la vez se desempeña como P. de La Junta Comunal y el señor V.E.B. quien se desempeñaba como Administrador- C. de la Junta Comunal, durante el período comprendido del 1 de septiembre de 1999 al 30 de junio de 2003.

Indicaron los contadores que los hechos irregulares consistieron en que la Junta Comunal de S.F. efectuó desembolsos por B/.441,592.87 que no cuentan con documentación sustentadora o no cumplen con los requisitos establecidos en materia de facturación exigidos por el acápite b del artículo 967 del Código Fiscal, contrataciones realizadas sin evidencia de la labor realizada y sin cumplir los procedimientos de contratación establecidos en la Ley 56 de 27 de diciembre de 1995 e irregularidades tales como:

  1. Desembolsos por pagos a personal de servicios profesionales, sin que exista evidencia de haber realizado la labor sin cumplir con los requisitos exigidos (hoja de vida, fotografía y otros), sin informe de gestión y sin haberse refrendado por la Contraloría General;

  2. Pagos a personal de contratos de servicios profesionales sin que exista evidencia de la prestación del servicio, ya que no existe tarjeta de marcación o lista de asistencia, ni otros controles;

  3. Personal contratado por la Dirección Municipal de Aseo Urbano y Domiciliario o el Municipio de Panamá, que recibieron pagos de la Junta Comunal;

  4. Desembolsos a personal sin contrato y sin evidencia de haber prestado el servicio;

  5. Contratación de obras y adquisición de bienes sin cumplir con la ley 56 de 27 de diciembre de 1995;

  6. Pagos de más a proveedores;

  7. Compra de combustible en exceso, desembolsos sin facturas o dichos documentos no cumplen con los requisitos y condiciones de la factura de venta de bienes y/o servicios de crédito o al contado, al por mayor o menor;

  8. Duplicidad en el cobro de viáticos y alteración en cheque;

  9. Compra de repuestos para autos que no pertenecen a la Junta Comunal;

  10. Teléfonos celulares no ubicados;

    Estas irregularidades totalizaron B/.440,586.87 además de faltante en efectivo producto de préstamos obtenidos del señor D.P., por B/1,000.00 totalizando B/.441,592.87

    El informe de Contraloría se encuentra incorporado del folio 5604 al folio 5659 y estos hechos se encuentran descritos específicamente al folio 5608 del proceso en el cual seguidamente se mencionan las irregularidades, especificando los montos de cada una según consta al folio 5609, observándose en esa descripción como se llega a totalizar el perjuicio al Estado en B/.441,592.87.

    Considera La Sala que para definir la situación planteada por el casacionista debemos considerar lo preceptuado en los artículos 31 y 32 del Código Penal de 1982, estrechamente relacionados con la norma citada como indebidamente aplicada artículo 322 del Código Penal de 1982.

    Es fundamental señalar que el contenido del informe de auditoría de la Contraloría General de la Nación fue ratificado mediante declaración jurada rendida por los auditores M.I.V.C., S.E.V.B. y M.E.T. de S. (fs. 5672 a 5678), quienes se mantienen en sus dichos y proporcionan explicaciones adicionales sobre el informe.

    De folio 6090 a folio 6097 constan las declaraciones juradas de E.A.H.C., labora en la Dirección Metropolitana de Aseo Urbano y Domiciliario desde 1995 como técnico de refrigeración, pero brindaba mantenimiento y reparación a los aires acondicionados de la Junta Comunal de S.F. fuera de su horario de trabajo en la Dirección de Aseo; I.A.C. quien pertenece a la Junta Comunal de S.F. desde 1999 pero prestó apoyo en la escuela N.P. ubicada en S.F., su jefe inmediato en la escuela era el profesor A.V. pero su jefe era el H.M.K.; y E.M.B.C. nombrado en el Municipio de Panamá, pero con labores en la Junta Comunal de S.F., cada uno de ellos explica la forma como se les hicieron efectivo los honorarios.

    Luego de ser vinculados mediante diligencia visible de folio 6134 a folio 6150, se tomó la declaración indagatoria de MARIO E.K.V., quien brindo una explicación sobre cada una de las irregularidades que se le fueron describiendo a lo largo de la diligencia, cuya indagatoria se incorporó del folio 7141, al folio así como V.E.B. cuya indagatoria se incorporó del folio 7141, al folio 7159 y folio 7228 a 7242, la cual contiene sus excepciones con relación a las irregularidades que se le describieron.

    Considera La Sala que en términos generales las actividades descritas por los tres testigos que rindieron declaración jurada y por los propios condenados en sus respectivas declaraciones indagatorias, guardaban relación con las funciones de las Juntas Comunales descritas en el artículo 17 de la ley 105 de 8 de octubre de 1973 que suma 23 numerales en total, los cuales describen múltiples funciones relacionadas con diversos temas tales como: educación, salud, paz social, ornato, protección a la niñez, gestión de créditos, formación de cooperativas, seguridad de la propiedad y defensa de los vecinos, nombramiento de comisarios, promoción y organización de huertos caseros y agroindustriales, producción agropecuaria y reforestación, así como están facultados para solicitar cooperación a despachos gubernamentales y municipales.

    Sobre la indebida aplicación de una norma jurídica ya se ha pronunciado la Corte en fallos anteriores, diciendo:

    "La Corte estima que efectivamente el artículo 323 del Código Penal fue aplicado indebidamente al caso bajo análisis. Ello es así por las siguientes razones:

    La función que realiza el J. al momento de dictar sentencia consiste básicamente en la adecuación de los hechos que estima probado en una norma que, a su juicio, consagra tales hechos como hipótesis legal. A este proceso de adecuación la doctrina alemana lo ha denominado proceso de subsunción y la italiana de calificación jurídica.

    Partiendo de esta premisa, la doctrina más autorizada considera que una de las formas como puede ocurrir la indebida aplicación de una norma jurídica, se presenta cuando el precepto se aplica a casos que ella no regula. Es decir, como toda norma jurídica contiene un supuesto de hecho que, establecido en abstracto, sirve de hipótesis para el evento en que ocurra un caso concreto en el seno de la sociedad, el juez viola el precepto, en concepto de indebida aplicación, cuando lo aplica a un hecho diverso de la hipótesis que consagra." (Recurso de Casación interpuesto en el proceso seguido a ANAYANSI ARJONA DE CEBALLOS, sindicada por los delitos de Falsificación de Documento Público y Peculado en perjuicio del Juzgado Primero de Circuito Penal del Primer Circuito Judicial de Panamá. Magistrado Ponente: J.M.F.. Dieciséis de agosto de 1993 Cote Suprema de Justicia, Sala Penal).

    Siendo esto precisamente lo que ha ocurrido en el caso que nos ocupa, el artículo 322 del Código Penal de 1982 tipifica el delito de peculado por apropiación doloso, el cual se perfecciona cuando concurren los siguientes elementos o presupuestos que se deben cumplir:

  11. El sujeto activo debe ser un servidor público,

  12. Debe apropiarse de dineros, valores, bienes u otros objetos,

  13. Debe tener la administración, precepción o custodia de los dineros, valores o bienes,

  14. La administración, percepción o custodia de los dineros, bienes y valores le deben haber sido confiadas por razón del cargo.

    Con relación al primer requisito en el caso de MARIO E.K.V. se cumple por cuanto su condición de funcionario público por elección popular se acreditó con el Acuerdo 4 de 11 de enero de 2010, por medio del cual el Tribunal Electoral le levanta el fuero electoral para que pudiera ser investigado.

    En cuanto a la calidad de funcionario público de VITERBO E.B. no hemos ubicado en la extensa investigación (XIII Tomos) su nombramiento en la Junta Comunal como C., pero su desempeño en la misma fue comprobado por otros medios incluyendo su aceptación del ejercicio del cargo durante su indagatoria, en la cual aclaro que él no ejercía funciones de administrador - contralor, sino que estaba nombrado como contador.

    El segundo elemento está constituido por el verbo apropiarse; es decir, el funcionario debe apropiarse para sí u otras personas, dineros, bienes o valores del Estado, entendiendo que ésta apropiación se realiza con dolo.

    Este fundamental elemento del tipo no fue probado en forma alguna. El informe de los expertos de la Contraloría se limitó a comprobar que hubo malversación de dineros, bienes y valores del Estado, pero el informe que contiene los hechos que constituyen la noticia criminal no da cuenta de la apropiación dolosa de los mismos por parte de KENNEDY y BENAVIDES.

    Por último con relación a los elementos del tipo, en el caso bajo estudio si se probó la administración, percepción o custodia de los dineros, bienes y valores que le fueron confiados por razón del cargo a los dos condenados.

    Partiendo de estas premisas, podemos destacar que la investigación penal no fue más allá de lo dicho por los auditores de Contraloría, por tanto, no corroboraron la apropiación, al dejar de acreditar situaciones como nombramientos o emisión de cheques a favor de cónyuges o parientes dentro del segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad del alcalde, corregidor o representante; tampoco acredito la Fiscalía que la fuente de ingresos privadas estuvieran prohibidas por la ley, ya que el numeral 4 del artículo 16 de la citada ley que trata este tema es abierto, esto con relación al préstamo del señor P.; la Fiscalía no aclaro a través de la Contraloría o del MEF, cuando se implementaron los requisitos para la contratación de servicios profesionales debido a que cuando se producen cambios de gobierno se cambian mucho las normas operativas, cambios que no pueden ser aplicados en forma retroactiva y uno de los investigados afirmo que ese modelo de contrato de servicios profesionales no existía cuando llego a la Junta Comunal.

    Basta conque falte la comprobación de uno de los elementos del tipo, para que la figura delictiva no sea aplicable a los hechos descritos en el informe de Contraloría, en este caso no se probó la apropiación, lo que acredito fue la malversación que no es lo mismo y puede ser como en este caso lo es culposa.

    Las Juntas Comunales son las células más pequeñas de la administración pública en lo que al servicio a la comunidad se refiere y eso no las exime de cumplir con las normas impuestas por la ley y los reglamentos para los fines del manejo de los dineros y bienes del Estado con transparencia y rendición de cuentas; sin embargo, en este caso particular los testigos traídos al proceso mediante declaración jurada dejaron sentado que en efecto se realizaron sus nombramientos y por la demora en el refrendo de los contratos, la Junta Comunal les adelanto pagos que después fueron reembolsados, además dejan constancia de que prestaron el servicio; sin embargo no aparecen registros de los reembolsos, lo cual no necesariamente significa que los mismos fueron objeto de apropiación; y es que el Informe de Contraloría por sí solo no acredita la acción dolosa e intencional de apropiarse o malversar los dineros y bienes del Estado, el informe da cuenta de los hechos; al Ministerio Público le correspondía la tarea de practicar las pruebas de descargo vertidas en las declaraciones indagatorias, probar el motivo, probar la ejecución intencional o dolosa, verificar si en efecto se desarrollaron las obras que fueran verificables a pesar del tiempo transcurrido, verificar la prestación de los servicios por otros medios si no habían registros documentales, todo dentro del marco regulatorio de las finanzas públicas, en relación con las funciones y obligaciones que la ley 105 de 1973 le asigna a las Juntas Comunales, no hay nada que impida que la investigación penal llegue más allá que la auditoría de la Contraloría sin salirse del marco de los hechos auditados en tiempo, modo y lugar, lo que no es correcto es limitar la investigación penal a la auditoría sin profundizarla ya no numéricamente sino en términos forenses incluso se debió investigar si el pecunia de los condenados o su familia más cercana había aumentado en ese período, solicitándole a la contraloría una ampliación del audito, sin esto no podemos asumir que lo que se produjo fue peculado por apropiación.

    Sin lugar a dudas en el desempeño de la Junta Comunal hubo desconocimiento de los procedimientos por parte de su P. y del C., pero el Ministerio Público no ha probado que su actuación haya sido intencional; por tanto, se acredita la indebida aplicación del artículo 322 del Código Penal de 1982, que describe el peculado por apropiación doloso, mientras que se comprueba también el concepto de violación directa de la ley por omisión, al dejar de aplicar el artículo 324 del mismo código; la comprobación de las aludidas infracciones se produce en el momento en que la investigación se reduce a ponderar el contenido del informe de la Contraloría que constituye la NOTITIA CRIMINIS, mientras que el Ministerio Público se limita a la práctica de algunas pocas diligencias como las declaraciones juradas de los auditores para ratificar el informe y la declaración de algunos testigos beneficiarios de los contratos por servicios profesionales suscritos con la Junta Comunal, además de otras diligencias que no van más allá para superar el aspecto contable del informe.

    La función jurisdiccional de condenar es distinta al ejercicio de la acción penal y mientras esta última corresponde exclusivamente al Ministerio Público, la función de condenar le corresponde exclusivamente al J., quien debe contar con dos elementos fundamentales que deben ser proporcionados por el Ministerio Público, prueba de la existencia del delito y prueba de la responsabilidad del imputado, pero la prueba para condenar debe resultar certera, no dejar lugar a dudas y esa certeza también es obligación del Ministerio Público proporcionársela al J. y no podemos describir con certeza en que parte de este proceso se acreditó que M.E.K. y V.E.B. se apropiaron dolosamente de los dineros del Estado que fueron mal manejados o malversados, provocando la cuantiosa lesión patrimonial descrita en el informe.

    Sin embargo, bajo las premisas planteadas la Sala considera CASAR la sentencia y ubicar los hechos en el artículo 324 del código Penal de 1982 que hace referencia al peculado culposo por falta del deber de cuidado y en atención a los mismos parámetros del artículo 56 del código penal de 1982, valorados en la sentencia, fijamos la pena en un año de prisión observando que ni en primera ni en segunda instancia impusieron la pena de días multa, lo que significa que en Casación no podemos agravar la situación de los condenados más allá de la sanción impuesta en las instancias inferiores.

    Como quiera que se acogieron a los trámites del proceso abreviado se les reconoce una rebaja de una tercera parte que representan cuatro meses los cuales disminuidos a la pena principal deja una pena líquida a cumplir de ocho meses de prisión, e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por igual término.

    PARTE RESOLUTIVA

    En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Segunda Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la Sentencia N° 339 de 8 de octubre de 2013, dictada por el Segundo Tribunal Superior de Justicia del Primer Distrito Judicial de Panamá, en el sentido de CONDENAR a M.E.K. y V.E.B. a la pena de ocho (8) meses de prisión, e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por igual término, por el delito de Peculado Culposo, en perjuicio de la Junta Comunal de S.F., por el delito de peculado culposo.

    N.,

    LUIS MARIO CARRASCO

    JOSÉ E. AYÚ PRADO CANALS -- HARRY A. DÍAZ

    ELVIA VERGARA DE ORDÓÑEZ (Secretaria)