Sentencia Penal de Corte Suprema de Justicia (Pleno), 2ª de lo Penal, 25 de Mayo de 2018

Ponente:José Eduardo Ayu Prado Canals
Fecha de Resolución:25 de Mayo de 2018
Emisor:Segunda de lo Penal
 
CONTENIDO

VISTOS:

Pendiente de pronunciamiento de fondo se encuentra el recurso de casación formalizado por la Fiscalía Primera Especializada en Delitos Relacionados con Drogas, en contra del Auto de Segunda Instancia No.79 del 17 de abril de 2012 proferida por el Segundo Tribunal Superior de Justicia del Primer Distrito Judicial.

La decisión judicial censurada mediante el recurso de casación impetrado, confirmó la Sentencia Absolutoria N° 21 de 14 de junio de 2010, mediante la cual el Juzgado Segundo del Circuito Judicial de Colón, Ramo Penal, declara la nulidad de lo actuado dentro del proceso seguido a H.M.M., J.D.U.R., J.K.P.D., A.F.S., E.F.S., S.Z.F., y L.A.A., sindicados Por El Delito Contra La Seguridad Colectiva Relacionado Con Drogas, Contra La Seguridad Colectiva Y Contra La Economía Nacional, hecho Denunciado de Oficio. Mientras que A.J.W., es sindicado Por El Delito Contra La Seguridad Colectiva Relacionado Con Drogas y Contra La Seguridad Colectiva, hecho Denunciado de Oficio.

Cumplidos los trámites procesales inherentes al traslado del recurso a la Procuraduría General de la Nación y luego del acto de audiencia oral, corresponde a la Sala pronunciarse sobre el fondo de la pretensión procesal esbozada por el recurrente, a lo que procedemos previa la consideración de las siguientes anotaciones.

HISTORIA CONCISA DEL CASO

El presente proceso tuvo su origen para el 15 de enero de 2009, cuando la Policía Nacional, recibió la noticia criminal que alertaba sobre la existencia de una empresa criminal que realizaría actos en la Provincia de Colón, en procura del tráfico de drogas ilícitas oculta en baterías de automóviles.

Lo anterior, provocó la activación de un operativo de vigilancia y seguimiento, denominada "Atlántico", que condujo a la identificación de los miembros de la empresa criminal, así como las acciones mancomunadas y en equipo que realizaron para traspasar la droga de uno a otro.

Mediante Diligencia de Inspección Ocular sobre el vehículo Toyota Hi Lux, con matrícula No.705303, se dio con el hallazgo de 83 paquetes de una sustancia pastosa con hierba, a la cual se le practicó prueba de campo preliminar arrojando resultado negativo para la detección de drogas, sustancia que quedó a órdenes de la Agencia de Instrucción, en custodia de la Policía Nacional.

Se practicó igualmente una diligencia de allanamiento y registro en la casa P52, Nueva Italia, en la cual estaba presente el señor E.F. en compañía de L.A.S.G., V.A.P., J.A.A.C., J.V., T.G., B.C.R. y A.J.W.C..

En los estacionamientos de la preciada residencia se encontraba el vehículo Toyota, Corolla, Placa No. 701016, a nombre de E.R.M.Q., dentro del cual sobre la vicera un sobre plástico trasparente contentivo de una hierba seca que se presume sea marihuana.

Otra diligencia de Allanamiento y Registro fue practicada en el Taller de Reparación de Baterías Alvear, en el cual se encontraron 184 pastillas azules, que se presumen son sustancias ilícitas.

El Laboratorio de Sustancias Controladas mediante dictamen pericial, certificó que la hierba seca contenida dentro de 83 paquetes rectangulares, corresponde a la sustancia perniciosa conocida como marihuana en un peso de 29. 29 kilogramos.

Igual situación ocurre con el sobre plástico encontrado del Toyota Hi Lux, con placa 705303 y con el sobrecito plástico transparente hallado dentro del vehículo Toyota, Corolla, con placa No. 701016.

Mediante Diligencia Sumarial del 19 de enero de 2009, la Fiscalía Primera Especializada en Delitos Relacionados con Drogas, dispone la Formulación de cargos a los procesados J.K.P.D., J.D.U.R., E.E.F.S., A.F.S., S.Z.F., L.A.A.H., H.M., como presuntos infractores de las disposiciones contenidas en el Capítulo IV, del Título VII, Delitos Contra El Orden Económico; Capítulo V Delitos Relacionados con Drogas y Capítulo VII Asociación Ilícita del Título IX del Libro Segundo del Código Penal. A A.J.W.C., como infractor de las disposiciones contenidas en el Capítulo V (Delitos Relacionados con Drogas) y Capítulo VII (Asociación Ilícita) contenida en el Capítulo IX del Libro Segundo del Código Penal. (fs. 424-436)

La Agencia de Instrucción culminó las investigaciones de rigor a través del escrito remisorio No. 115 del 6 de abril de 2010, solicitando se profiera un Auto de Llamamiento a Juicio en contra de los señores procesados J.K.P.D., J.D.U.R., E.E.F.S., A.F.S., S.Z.F., L.A.A.H., H.M., como presuntos infractores de las disposiciones contenidas en el Capítulo IV, del Título VII, Delitos Contra El Orden Económico; Capítulo V Delitos Relacionados con Drogas y Capítulo VII Asociación Ilícita del Título IX del Libro Segundo del Código Penal. A A.J.W.C., como infractor de las disposiciones contenidas en el Capítulo V (Delitos Relacionados con Drogas) y Capítulo VII (Asociación Ilícita) contenida en el Capítulo IX del Libro Segundo del Código Penal. (fs. 1222-1246)

La Audiencia Preliminar fue celebrada por el Juez Segundo Penal del Circuito Judicial de Colón, el día 27 de mayo de 2010, bajo las reglas del proceso abreviado cuando los procesados J.K.P.D., J.D.U.R., E.E.F.S., A.F.S., S.Z.F., L.A.A.H., H.M., fueron llamados a juicio como presuntos infractores de las disposiciones contenidas en el Capítulo IV, del Título VII, Delitos Contra El Orden Económico; Capítulo V Delitos Relacionados con Drogas y Capítulo VII Asociación Ilícita del Título IX del Libro Segundo del Código Penal. Y A.J.W.C., como infractor de las disposiciones contenidas en el Capítulo V (Delitos Relacionados con Drogas) y Capítulo VII (Asociación Ilícita) contenida en el Capítulo IX del Libro Segundo del Código Penal. (fs. 1303-1329)

Mediante Sentencia Absolutoria No. 21 del 14 de junio de 2010, el Tribunal de Primera instancia declara la nulidad de lo actuado dentro del proceso, ordenando la libertad de los procesados, con la imposición de las medidas cautelares del caso. Manteniendo la medida cautelar asignada a L.A.. Ordenando además la desaprehensión y entrega de los vehículos, de dineros, pertenencias y bienes de los procesados.

Dicha decisión fue recurrida por la Fiscalía de Grado, siendo confirmada por el Segundo Tribunal Superior mediante Auto No. 79 del 17 de abril de 2012.

RECURSOS DE CASACIÓN PRESENTADOS POR LA FISCALÍA RECURRENTE.

Como quiera que los recursos impetrados por cada uno de los procesados, tienen como primera causal error de derecho en la apreciación de la prueba que ha influido en lo dispositivo de la sentencia y que implica violación de la ley sustancial penal", contenida en el numeral 1 del artículo 2430 del Código Judicial, con fundamento en los mismos cinco motivos consideramos prudente que lo procedente es su exposición por una ocasión y exponer entonces de manera individual lo atinente a la segunda causal que si difiere en su fundamentación para los procesados.

RECURSO DE CASACIÓN EN EL CASO DE J.K.P.D., J.D.U.R., S.Z.F., ERUBEY FORSYTHE, A.F., A.W.C., H.M.Y.L.A.A.

PRIMERA CAUSAL INVOCADA

Como primera causal de fondo, el censor cita "Error de derecho en la apreciación de la prueba que ha influido en lo dispositivo de la sentencia y que implica violación de la ley sustancial penal", contenida en el numeral 1 del artículo 2430 del Código Judicial.

MOTIVOS

Como primer motivo señala el recurrente que el Tribunal de Alzada, al momento de valorar el Acta de la Diligencia de Inspección Ocular, concluyó erróneamente que ello denota el manejo inadecuado de la cadena de custodia de evidencia, sobrevalorando el resultado negativo de la prueba de campo practicada a través de la Diligencia de Inspección Ocular.

Dicha prueba de haber sido analizada de acuerdo a las reglas de la lógica y la experiencia, habría conducido que la diligencia practicada el día viernes 16 de enero de 2009, a las 4: 15 P.M., por lo que ante la concurrencia del fin de semana y el cierre de los despachos públicos, toda sustancia ilícita incautada quedó a órdenes de la Agencia de Instrucción, en custodia de la Policía Nacional; además la prueba de campo practicada mediante la inspección ocular es una prueba preliminar, pues la prueba preliminar, pues confirmación del tipo y cantidad de droga la provee la prueba pericial.

El examen parcial del acta de inspección ocular, infringió la regla que otorga regularidad legal a los documentos públicos mientras no se demuestre lo contrario; lo cual influyó en lo dispositivo del fallo de decretar la nulidad absoluta. Una adecuada estimación del acta de inspección ocular sobre la droga, permitiría reconocer que no existe un inadecuado manejo de la evidencia; por el contrario la droga quedó en custodia de un estamento de seguridad; sumado a que el procedimiento adecuado es que tras la práctica de la prueba de campo la droga debía ser analizada por el Laboratorio de Sustancias Controladas, tal y como ocurrió en la presente causa.

Como segundo motivo sostiene el recurrente que el Tribunal de Alzada, al ponderar la cadena de custodia de evidencias le restó valor probatorio al resaltar que la descripción que se dio a la droga era diversa a la anotada en la inspección ocular.

Dicha prueba de haber sido analizada por el Tribunal Superior conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia; habría reconocido que la evidencia fue entregada a la Fiscalía de Drogas para su remisión al Laboratorio de Sustancias Controladas el día lunes 19 de enero de 2009, iniciada la semana laboral siguiente. Por otro lado, el elemento subjetivo que incide en que una persona describa un objeto de una forma y otra lo reconozca de otra, no desvirtúa el hecho principal de que la sustancia ilícita recabada poseía propiedades propias de la marihuana.

Al menospreciar dicho documento público el A quem inobservó la regla de que otorga regularidad legal a los documentos públicos, mientras no se demuestra lo contrario; lo cual influyó en lo dispositivo del fallo de decretar la nulidad absoluta. Una adecuada apreciación de la cadena de custodia de evidencias, habría incidido en la ponderación de que la Policía Nacional cumplió su labor de custodia que tenía sobre la sustancia ilícita y la entregó a la Agencia de Instrucción al primer día hábil siguiente a la incautación, realizando una descripción general que no desvirtúa la inspección ocular, lo cual asegura la legitimidad del medio probatorio.

Como tercer motivo plantea la representación social que el Tribunal Superior al examinar el oficio remisorio de la droga al Laboratorio de Drogas, concluyó incorrectamente que la descripción que detalla es diferente a la consignada en los antecedentes.

El Tribunal Ad quem debió haber estimado el oficio en mención atendiendo a la lógica y la experiencia, lo cual hubiera conducido a determinar que la descripción detallada en ese instrumento es igual a la provista en la cadena de custodia de evidencias; además el oficio se elaboró al día siguiente de la recepción de la evidencia, lo que da cuenta de su legitimidad.

El examen sesgado del oficio en mención, infringió la regla que otorga regularidad legal a los documentos públicos mientras no se pruebe lo contrario; lo cual influyó en lo dispositivo del fallo de decretar la nulidad absoluta. La estimación adecuada de la nota remisoria antes descrita, habría permitido reconocer que no existe un inadecuado manejo de la evidencia; por el contrario, la descripción contenida en el informe es la misma indicada en la cadena de custodia; sumado a ello la presteza con la que se remitió la droga al Laboratorio de Sustancias Controladas asegura la legitimidad de la diligencia.

Un cuarto motivo lo constituye según el recurrente, que el Tribunal de Alzada al ponderar el análisis pericial menosprecio su valor al señalar que la sustancia ilícita analizada era supuestamente diversa a la detallada en la Inspección Ocular.

El Tribunal Ad quem de haber estimado dicho documento público atendiendo a las reglas de la lógica y la experiencia; de ese modo, habría reconocido que el análisis químico es el medio probatorio idóneo para describir apropiadamente la evidencia, porque es realizado por un perito, al contrario de lo que ocurre en la inspección ocular elaborada por un lego en química.

Al soslayar tal situación, el Tribunal Ad quem inobservó la regla que otorga regularidad legal a los documentos públicos mientras no se demuestre lo contrario; lo cual influyó en lo dispositivo del fallo de decretar la nulidad absoluta. La apreciación adecuada del análisis pericial, habría incidido en la ponderación de que la autoridad facultada para analizar el enervante lo hizo y determinó a través de los exámenes químicos correspondiente el tipo y cantidad de enervante, lo cual asegura la legitimidad del medio probatorio.

El quinto motivo que sustenta la causal consiste en que el Tribunal Superior al al examinar los informes secretariales que preliminarmente comunicaron el resultado positivo para la detección de drogas, menosprecio su valor probatorio al concluir que no son el medio regular para detallar ese hecho.

El Tribunal de Alzada de haber estimado los elementos mencionados atendiendo a la reglas de la lógica y la experiencia, habría llegado a la conclusión que nuestra legislación probatoria no es existe limitación de medios de prueba, salvo las restricciones a los derechos humanos, la moral y las buenas costumbres, que no han sido infringidos con los informes secretariales; amén que por tratarse de anotaciones preliminares de un resultado positivo para detección de drogas, estaban sujetos a comprobación por el respectivo peritaje químico, que en este caso resultó positivo siendo determinante en su legitimidad.

El examen sesgado de los informes secretariales, infringe la regla que otorga regularidad legal a los documentos públicos mientras no se demuestre lo contrario; lo cual influyó en lo dispositivo del fallo de decretar la nulidad absoluta. Una estimación adecuada de los informes secretariales antes descritos, habría permitido reconocer que se trata de medios de prueba válidos, sometidos a confirmación, la cual se produjo con la incorporación al dossier del peritaje químico, lo cual asegura la legitimidad del medio probatorio.

DISPOSICIONES LEGALES INFRINGIDAS

Como normas quebrantadas se señalan el artículo 835 del Código Judicial, así como el artículo 318 del Código Penal.

El artículo 835 se cita infringido en concepto de violación directa por omisión toda vez que al valorar erradamente el Acta de Inspección Ocular, la cadena de custodia de evidencias, el oficio remisorio de la droga al Laboratorio de Sustancias Controladas, el resultado del análisis pericial y el resultado positivo para la detección de drogas, llegó a la conclusión que debía decretar la nulidad de lo actuado del proceso, desconociendo que la autenticidad de los documentos no fue desvirtuada por prueba en contrario, lo que le otorga plena vigencia a la presunción de regularidad legal, así como su legitimidad a la cadena de custodia de evidencias y el resultado final del examen químico que permitió acreditar el aspecto objetivo del delito.

En cuanto al artículo 318, el mismo se anota quebrantado en concepto de violación directa por omisión ya que producto del análisis sesgado del Acta de Inspección Ocular, la cadena de custodia de evidencias, el oficio remisorio de la droga al Laboratorio de Sustancias Controladas, el resultado del análisis pericial y el resultado positivo para la detección de drogas, llegó a la conclusión que debía decretar la nulidad de lo actuado del proceso, sin lograr advertir que los documentos públicos antes descritos tienen la entidad suficiente, así como la legitimidad no desvirtuada por prueba en contrario, para acreditar el aspecto objetivo del delito, lo cual habría incidido en la emisión de una sentencia condenatoria en contra de los procesados.

SEGUNDA CAUSAL INVOCADA DENTRO DEL RECURSO DE CASACIÓN EN EL CASO DE J.K.P.D., J.D.U.R. y S.Z.F..

Como segunda causal de fondo, el recurrente invoca "Error de hecho en cuanto a la existencia de la prueba que ha influido en lo dispositivo de la sentencia y que implica violación de la Ley sustancial penal", contemplada en el numeral 1 del artículo 2430 del Código Judicial.

ÚNICO MOTIVO

Sostiene el recurrente que el Tribunal Superior no examinó los Informes policiales, debidamente ratificados consultables a folios 59 a 106, 134 a 141, 169 a 179, 378 a 381, 506 a 508 y 538 a 542, por ende al no valorar dichas pruebas, no hizo consideración alguna respecto a su existencia.

Dicha omisión no permitió apreciar el intercambio de vehículos que protagonizaron S.Z., J.D.U. y J.K.P.D., con el resto de los intervinientes en el delito, que producen al final la incautación de tres baterías vehiculares que alojaban un cargamento de 83 paquetes que contenía 29 kilogramos de marihuana.

La no valoración de estas pruebas influyó en lo dispositivo del fallo al absolver a Z., U. y P., en cambio de haber sido ponderada el Tribunal Superior habría advertido que prueba que el grupo criminal del cual eran integrantes perfeccionando el traspaso de drogas, lo que habría incidido en una condena por Tráfico Ilícito de Drogas Ilícitas.

DISPOSICIONES LEGALES INFRINGIDAS

Como normas quebrantadas se señalan el artículo 780 del Código Judicial, así como el artículo 318 del Código Penal.

El artículo 780 se dice quebrantado en concepto de violación directa por omisión debido a que el Tribunal Superior no examinó los informes policiales debidamente ratificados, error que influyó en lo dispositivo del fallo, ya que estos elementos probatorios establecen la certeza de la existencia de un grupo criminal ligado a acciones de narcotráfico que ejecutaban acciones mancomunadas en procura del tráfico de un cargamento de marihuana, lo cual al contrario de lo decidido por el Ad quem, se habría arribado a una sentencia condenatoria en contra de Z.F., P.D. y U., como autores del delito de tráfico de loca de droga ilícitas.

Por su parte, se estima que el artículo 318 ha sido violentado en concepto violación directa por omisión toda vez que el desconocimiento de las pruebas recabadas en autos establecen de manera palmaria la participación de los procesados en un grupo criminal, que utilizaba la compartimentación de tareas, la pluralidad de intervinientes y el trabajo en equipo para perfeccionar el tráfico local de drogas ilícito; error en la valoración probatoria que de haber sido valorada habría incidido en la condena de Z., P.D. y U. como autores del delito de tráfico loca de drogas ilícitas.

Es por ello que solicita el recurrente que se case el fallo impugnado y en su lugar los procesados S.Z., F., J.K.P.D. y J.D.U.R. sean sancionados como coautores del delito de tráfico local de drogas ilícitas y ordene el comiso de los bienes aprehendidos provisionalmente.

RECURSO DE CASACIÓN EN EL CASO DE H.M.M.

SEGUNDA CAUSAL INVOCADA

Como segunda causal de fondo, el recurrente invoca "Error de hecho en cuanto a la existencia de la prueba que ha influido en lo dispositivo de la sentencia y que implica violación de la Ley sustancial penal", contemplada en el numeral 1 del artículo 2430 del Código Judicial.

ÚNICO MOTIVO

Sostiene el recurrente que el Tribunal Superior no examinó los Informes policiales, debidamente ratificados consultables a folios 59 a 106, 134 a 141, 169 a 179, 378 a 381, 506 a 508 y 538 a 542, por ende al no valorar dichas pruebas, no hizo consideración alguna respecto a su existencia.

De haberlas valorado, habría apreciado que la presencia de H.M., no tenía otro propósito más que realizar los preparativos para el trasiego del cargamento ilícito, que se produjo justo luego de las reuniones preparatorias que gestó, mediante los intercambios de vehículos protagonizados por el resto de los intervinientes en el delito, que producen al final la incautación de las tres baterías vehiculares que alojaban el cargamento de 83 paquetes que contenían 29 kilogramos de marihuana.

Esta omisión influyó en lo dispositivo del fallo de absolver a H.M., en cambio si hubiera sido ponderada, el Ad quem habría advertido que estos elementos prueban que el grupo criminal del cual era integrante perfeccionó el traspaso de drogas, resultando condenado por el delito de tráfico ilícito de drogas.

DISPOSICIONES LEGALES INFRINGIDAS

Como normas quebrantadas se señalan el artículo 780 del Código Judicial, así como el artículo 318 del Código Penal.

El artículo 780 se dice quebrantado en concepto de violación directa por omisión debido a que el Tribunal Superior no examinó los informes policiales debidamente ratificados, error que influyó en lo dispositivo del fallo, ya que estos elementos probatorios establecen la certeza de la existencia de un grupo criminal ligado a acciones de narcotráfico que ejecutaban acciones mancomunadas en procura del tráfico de un cargamento de marihuana, lo cual al contrario de lo decidido por el Ad quem, se habría arribado a una sentencia condenatoria en contra de Matoza, como autor del delito de tráfico de loca de droga ilícitas.

Por su parte, se estima que el artículo 318 ha sido violentado en concepto violación directa por omisión toda vez que el desconocimiento de las pruebas recabadas en autos establecen de manera palmaria la participación de los procesados en un grupo criminal, que utilizaba la compartimentación de tareas, la pluralidad de intervinientes y el trabajo en equipo para perfeccionar el tráfico local de drogas ilícito; error en la valoración probatoria que de haber sido valorada habría incidido en la condena de Matoza, como autor del delito de tráfico loca de drogas ilícitas.

Es por ello que solicita el recurrente que se case el fallo impugnado y en su lugar el procesado M. sea condenado como coautor del delito de tráfico local de drogas ilícitas y ordene el comiso de los bienes aprehendidos provisionalmente.

SEGUNDA CAUSAL INVOCADA DENTRO DEL RECURSO DE CASACIÓN EN EL CASO DE A.F.S. Y ERUBEY ENRIQUE FORSYTHE SUMOZA.

Como segunda causal de fondo, el recurrente invoca "Error de hecho en cuanto a la existencia de la prueba que ha influido en lo dispositivo de la sentencia y que implica violación de la Ley sustancial penal", contemplada en el numeral 1 del artículo 2430 del Código Judicial.

ÚNICO MOTIVO

Sostiene el recurrente que el Tribunal Superior no examinó los Informes policiales, debidamente ratificados consultables a folios 59 a 106, 134 a 141, 169 a 179, 378 a 381, 506 a 508 y 538 a 542, por ende al no valorar dichas pruebas, no hizo consideración alguna respecto a su existencia.

De haberlas valorado, habría apreciado que los hermanos F. integraba la empresa criminal en el aspecto de coordinación para la ejecución del trasiego del cargamento ilícito, proveyendo los vehículos que servirían para perfeccionar la acción criminal, que al final de la operación ilícita mediante los intercambios de vehículos protagonizados por el resto de los intervinientes en el delito, producen la incautación de las tres baterías vehiculares que alojaban el cargamento de 83 paquetes que contienen 29 kilogramos de marihuana.

La omisión en la valoración del Tribunal Ad quem, influyó en lo dispositivo del fallo, de tal manera que de haber sido valoradas habría advertido que dichas pruebas acreditan la existencia de un grupo criminal del cual era integrante perfeccionando el traspaso de drogas, lo cual habría incidido en un fallo condenatorio en su contra por el delito de Tráfico Ilícito de Drogas Ilícitas.

DISPOSICIONES LEGALES INFRINGIDAS

Como normas quebrantadas se señalan el artículo 780 del Código Judicial, así como el artículo 318 del Código Penal.

El artículo 780 se dice quebrantado en concepto de violación directa por omisión debido a que el Tribunal Superior no examinó los informes policiales debidamente ratificados, error que influyó en lo dispositivo del fallo, ya que estos elementos probatorios establecen la certeza de la existencia de un grupo criminal ligado a acciones de narcotráfico que ejecutaban acciones mancomunadas en procura del tráfico de un cargamento de marihuana, lo cual al contrario de lo decidido por el Ad quem, se habría arribado a una sentencia condenatoria en contra de Matoza, como autor del delito de tráfico de loca de droga ilícitas.

Por su parte, se estima que el artículo 318 ha sido violentado en concepto violación directa por omisión toda vez que el desconocimiento de las pruebas recabadas en autos establecen de manera palmaria la participación de los procesados en un grupo criminal, que utilizaba la compartimentación de tareas, la pluralidad de intervinientes y el trabajo en equipo para perfeccionar el tráfico local de drogas ilícito; error en la valoración probatoria que de haber sido valorada habría incidido en la condena de Matoza, como autor del delito de tráfico loca de drogas ilícitas.

Es por ello que solicita el recurrente que se case el fallo impugnado y en su lugar los procesados F.S. sean condenados como coautores del delito de tráfico local de drogas ilícitas y ordene el comiso de los bienes aprehendidos provisionalmente.

RECURSO DE CASACIÓN EN EL CASO DE A.J.W.C.

SEGUNDA CAUSAL INVOCADA

Como segunda causal de fondo, el recurrente invoca "Error de hecho en cuanto a la existencia de la prueba que ha influido en lo dispositivo de la sentencia y que implica violación de la Ley sustancial penal", contemplada en el numeral 1 del artículo 2430 del Código Judicial.

ÚNICO MOTIVO

Sostiene el recurrente que el Tribunal Superior no examinó los Informes policiales, debidamente ratificados consultables a folios 59 a 106, 134 a 141, 169 a 179, 378 a 381, 506 a 508 y 538 a 542, por ende al no valorar dichas pruebas, no hizo consideración alguna respecto a su existencia.

De haberlas valorado habría apreciado habría concluido que A.W., integraba la empresa criminal en el aspecto de reclutar a S.Z.F., para la ejecución del trasiego del cargamento ilícito, por lo cual fue encontrado en posesión de documentos que establecen relaciones interpersonales, que al final de la operación ilícita mediante los intercambios de vehículos protagonizados por el resto de los intervinientes en el delito, que produce la incautación de las tres baterías vehiculares que alojaban el cargamento de 83 paquetes que contenían 29 kilogramos de marihuana.

Esta omisión influyó en lo dispositivo del fallo que absolvió a A.W., en cambio de ser considerada el Ad quem, habría advertido que estos elementos prueban que el grupo criminal del cual era integrante perfeccionó el traspaso de drogas, lo cual hubiera incidido en su condena por tráfico ilícito de drogas ilícitos.

DISPOSICIONES LEGALES INFRINGIDAS

Como normas quebrantadas se señalan el artículo 780 del Código Judicial, así como el artículo 318 del Código Penal.

El artículo 780 se dice quebrantado en concepto de violación directa por omisión debido a que el Tribunal Superior no examinó los informes policiales debidamente ratificados, error que influyó en lo dispositivo del fallo, ya que estos elementos probatorios establecen la certeza de la existencia de un grupo criminal ligado a acciones de narcotráfico que ejecutaban acciones mancomunadas en procura del tráfico de un cargamento de marihuana, lo cual al contrario de lo decidido por el Ad quem, se habría arribado a una sentencia condenatoria en contra de Matoza, como autor del delito de tráfico de loca de droga ilícitas.

Por su parte, se estima que el artículo 318 del Código Penal ha sido violentado en concepto violación directa por omisión toda vez que el desconocimiento de las pruebas recabadas en autos establecen de manera palmaria la participación de los procesados en un grupo criminal, que utilizaba la compartimentación de tareas, la pluralidad de intervinientes y el trabajo en equipo para perfeccionar el tráfico local de drogas ilícito; error en la valoración probatoria que de haber sido valorada habría incidido en la condena de Matoza, como autor del delito de tráfico loca de drogas ilícitas.

Es por ello que solicita el recurrente que se case el fallo impugnado y en su lugar el procesado A.J.W.C. sea condenad como coautor del delito de tráfico local de drogas ilícitas y ordene el comiso de los bienes aprehendidos provisionalmente.

RECURSO DE CASACIÓN EN EL CASO DE L.A.A.

SEGUNDA CAUSAL INVOCADA

Como segunda causal de fondo, el recurrente invoca "Error de hecho en cuanto a la existencia de la prueba que ha influido en lo dispositivo de la sentencia y que implica violación de la Ley sustancial penal", contemplada en el numeral 1 del artículo 2430 del Código Judicial.

ÚNICO MOTIVO

Sostiene el recurrente que el Tribunal Superior no examinó los Informes policiales, debidamente ratificados consultables a folios 59 a 106, 134 a 141, 169 a 179, 378 a 381, 506 a 508 y 538 a 542, por ende al no valorar dichas pruebas, no hizo consideración alguna respecto a su existencia.

De haberlas valorado habría apreciado habría concluido que L.A., integraba la empresa criminal en sentido de proveer el taller desde donde H.M., coordinó las acciones ilícitas, para la ejecución del trasiego del cargamento ilícito, que al final de las acciones ilícitas, para la ejecución del trasiego del cargamento ilícito, que al final de la operación ilícita mediante los intercambios de vehículos protagonizados por el resto de los intervinientes en el delito, producen la incautación de las tres baterías vehiculares que alojaban el cargamento de 83 paquetes que contenían 29 kilogramos de marihuana.

Esta omisión influyó en lo dispositivo del fallo de absolver a L.A., ya que de haberse ponderado, el Ad quem habría advertido que tales pruebas acreditan la existencia de un grupo criminal del cual era integrante el procesado A., el cual perfeccionó el traspaso de drogas, lo cual habría incidido en su condena por tráfico ilícito de drogas ilícitas.

DISPOSICIONES LEGALES INFRINGIDAS

Como normas quebrantadas se señalan el artículo 780 del Código Judicial, así como el artículo 318 del Código Penal.

El artículo 780 se dice quebrantado en concepto de violación directa por omisión debido a que el Tribunal Superior no examinó los informes policiales debidamente ratificados, error que influyó en lo dispositivo del fallo, ya que estos elementos probatorios establecen la certeza de la existencia de un grupo criminal ligado a acciones de narcotráfico que ejecutaban acciones mancomunadas en procura del tráfico de un cargamento de marihuana, lo cual al contrario de lo decidido por el Ad quem, se habría arribado a una sentencia condenatoria en contra de Matoza, como autor del delito de tráfico de loca de droga ilícitas.

Por su parte, se estima que el artículo 318 ha sido violentado en concepto violación directa por omisión toda vez que el desconocimiento de las pruebas recabadas en autos establecen de manera palmaria la participación de los procesados en un grupo criminal, que utilizaba la compartimentación de tareas, la pluralidad de intervinientes y el trabajo en equipo para perfeccionar el tráfico local de drogas ilícito; error en la valoración probatoria que de haber sido valorada habría incidido en la condena de Matoza, como autor del delito de tráfico loca de drogas ilícitas.

Es por ello que solicita el recurrente que se case el fallo impugnado y en su lugar el procesado L.A. sea condenado como coautor del delito de tráfico local de drogas ilícitas y ordene el comiso de los bienes aprehendidos provisionalmente.

OPINIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

La Licenciada A.B., en su momento Procuradora General de la Nación, al emitir concepto respecto al presente recurso, considera que la premisa fundamental que hasta ahora domina el criterio judicial para decretar la nulidad del proceso, radica en una suerte de apreciación subjetiva de los hechos, cuando se afirma-así por el A Quem-que "no existe certeza de que el material incautado en la Operación Atlántico sea ilícito": Esta premisa surgida inicialmente a instancias de la Inspección Ocular (fs.37-39), tiende, no obstante, a desvanecerse en su totalidad, dado que "la prueba científica" demostró, más allá de toda duda, que la evidencia incautada si contenía sustancia ilícita, identificada como M., en la cantidad de 29.296.17 gramos.

Sin embargo, como puede observarse, otro muy distinto es el panorama que se advierte del fallo judicial, pues, aunque no se diga, tal es la consecuencia de pretender otorga mayor relevancia jurídico-probatoria a la Inspección Ocular sobre la droga. (fs.37-39), por encima, incluso, del análisis pericial (fs. 659-660) y de otros documentos públicos que, no obstante gozan de plena presunción de autenticidad. Por consiguiente, el proceso cognitivo que llevó al juzgador a concluir que no había certeza de que el material incautado en la "Operación Atlántico" fuera ilícito, lleva aparejado el germen de una errónea apreciación de las pruebas vinculadas a la causa, precisamente, al desconocer la "idoneidad legal" de la experticia forense (fs.659-660) que dictaminó la calidad y cantidad de la droga que contenían los ochenta y tres (83) envoltorios analizados por el Laboratorio de Sustancias Controladas del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, máxime cuando el resultado de dicha prueba no ha sido objeto de ningún cuestionamiento "de validez" en el presente proceso penal.

Sumado a ello basados en el principio de valoración objetiva de la prueba, se lleva a concluir que el material que fue analizado por el Laboratorio de Sustancias Controladas del IMELCEF y que sabemos, consisten en 29 kilogramos de marihuana, corresponden al objeto material incautado en la "Operación Atlántico", lo anterior lo determina las diligencias documentales que consignan el envío por parte de la Secretaria General de la Fiscalía Especializada en Delitos Relacionados con Drogas, de los 83 paquetes de diferentes tamaños y colores, con presumible sustancia ilícita que se mantenía oculta en baterías de automóviles, provenientes de la incautación realizada durante el desarrollo de la Operación Atlántico.

Señala además la representación social que el Tribunal Superior apresuró su decisión de confirmar la declaratoria de nulidad del presente proceso, incurriendo en un yerro de valoración probatoria, al concederle mayor relevancia jurídica probatoria a la Diligencia de Inspección Ocular en la que se practicó una prueba de campo preliminar, por encima del dictamen pericial, el cual determinó la cantidad y calidad de la droga, elemento que es crucial para determinar si estamos en presencia de un delito relacionado con drogas, resultando además que dicha prueba es practicada por especialistas químicos del Laboratorio de Sustancias Controladas.

Por ende recomienda que se case la sentencia de Sentencia de Segunda Instancia No. 79 de 17 de abril de 2012, dictada por Segundo Tribunal Superior de Justicia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

PRIMERA CAUSAL

Primeramente consideramos oportuno destacar que el recurrente ha presentado su libelo de casación de forma separada por cada uno de los procesados, tal cual lo determina la técnica casacionista, no obstante puede la Sala percatarse que para los ocho procesados se establece como primera causal el mismo fundamento legal con idéntica descripción de los motivos que la sustentan, por lo que resulta mejor su análisis en conjunto para determinar si se ha demostrado o no los cargos de injuridicidad señalados por el recurrente.

Así señala el recurrente como primera causal para todos los procesados que el Tribunal de Alzada incurrió en: "Error de derecho en la apreciación de la prueba que ha influido en lo dispositivo de la sentencia y que implica violación de la ley sustancial penal", contenida en el numeral 1 del artículo 2430 del Código Judicial.

Cuando se aborda esta causal de casación, siempre conviene ilustrar a la partes con el concepto del autor TORRES ROMERO, quien citado por la doctora AURA EMÉRITA GUERRA DE V. y el doctor J.F. en su obra Casación y Revisión Civil, Penal y Laboral, se refiere al error alegado en los siguientes términos:

"...en esta clase de error aparece una clara discrepancia entre la sentencia y la ley, en la que no se objeta la existencia de la prueba, sino la valoración o calificación que se le hace y que esta incompatible con la ley que la regula. Dicho error de derecho puede ocurrir: a) cuando se acepta al medio probatorio no reconocido por la ley; b) cuando el medio probatorio reconocido por la ley se le da fuerza probatoria que la ley le niega; c) cuando el medio probatorio reconocido por la ley se le niega valor probatorio que la ley le atribuye." (F.P., J. y Guerra de V., A.E., Casación y Revisión Civil, Penal y Laboral, Editorial Sistemas Jurídicos, S.A.; 2001, pág. 269).

Visto lo anterior, es importante resaltar que el yerro en la valoración de la prueba realizada por el Tribunal A quem, debe revestir de vital importancia, al punto de que no haber incurrido en dicho error, el sentido del fallo sería totalmente distinto.

Según la doctrina colombiana se habla de un error de tal protuberancia que de no haberse incurrido en dicho error, el sentido del fallo sería distinto.

En su primer motivo sostiene el recurrente que el Tribunal de Alzada al examinar el acta de inspección ocular sobre la droga, concluyó incorrectamente que ilustra el manejo inadecuado de la cadena de custodia de evidencia, y sobrevaloró el resultado negativo de la prueba de campo practicada a través de la Inspección Ocular. (fs.37-39)

Al analizar el motivo expuesto por el recurrente en la decisión de segunda instancia tenemos lo siguiente:

"...

Es palpable la diferencia del material pernicioso al que le es practicada la experticia visible a foja 659-660, tal como lo alegaron los abogados defensores de los procesados, con la evidencia incautada en la operación policial "Atlántico", ya que se consignó en la diligencia de Inspección Ocular, que actuaran como testigos las unidades de la Policía Nacional Sargento O.G. y el Cabo Eduardo Troya (cfr. Fs. 34-39, 139), que mantenía una consistencia pastosa de color verdoso; no siendo valedera la argumentación del censor, en cuanto a que el transcurso del tiempo cambio el color de la sustancia, pues no se trata del color, sino de la disposición o consistencia, siendo evidente que para transformar la materia vegetal a pasta debió dársele un tratamiento irreversible y no sólo por el paso del tiempo, de allí que no puede tenerse certeza que estemos ante la misma evidencia.

Todo parece indicar que existió una anomalía en el manejo de la cadena de custodia de la evidencia, pieza fundamental que es la que permite determinar si estamos ante un delito Relacionado con Drogas y no es posible llegar a esta convicción a través de otros medios probatorios, en ausencia de la prueba científica, por lo cual resulta de suma relevancia el resultado negativo de la prueba de campo preliminar de campo, observándose en las vistas fotográficas de la Inspección Ocular que si bien la mayoría de la sustancia estaba camuflajeada dentro de las baterías de equipo pesado, no estaba sumergida en ninguna sustancia que pudiera alterar el resultado de la prueba.

Ante las circunstancias presentes en el proceso, llama la atención que si bien, el 16 de enero de 2009, la prueba realizada a la sustancia incautada en la operación policial Atlántico, no resultó positiva para establecer que se estaba ante un delito relacionado con drogas ilícitas., el Agente de Instrucción, no gestionó de inmediato y ante los testigos de hallazgo, las pruebas necesarias para confirmar que el material incautado era ilícito y es hasta el 20 de marzo de 2009, casi dos meses después que se practicó la experticia legal pertinente, con la novedad que el material fue descrito por el Laboratorio de Sustancias Controladas, de manera diferente a lo consignado en la diligencia de Inspección Ocular ya mencionada..." (fs.1487 a 1488)

Ahora bien, como quiera que la sentencia recurrida alude a la Diligencia de Inspección Ocular realizada el día 16 de enero de 2009, consideramos prudente examinar la descripción del material incautado a efectos de determinar si en efecto se ha incurrido en el yerro valorativo señalado por el casacionista, así tenemos lo siguiente:

"...La diligencia se practicará al vehículo Marca Toyota, M.H.L., color gris, placa 705303. Iniciamos en el interior del vehículo donde se observa en el piso parte trasera lado derecho de un saco de nylon que mantiene en su interior una batería grande de color negro la cual contiene varios paquetes rectangulares de tamaño regular los cuales están forrados con cinta adhesiva de color chocolate, los cuales están forrados con cinta adhesiva de color chocolate, los cuales presuntamente mantienen droga, debajo del asiento trasero se mantiene una bolsa de plástico transparente con el Logo Ziploc, la cual contiene una hierba seca que se presume sea marihuana, también encontramos una pesa digital MX-500. En el vagón del vehículo se observan tres (3) baterías grandes de color negra las cuales se verifican y mantienen varios paquetes forrados con cinta adhesiva. Se procede a contar los paquetes teniendo un total de ochenta y tres (83) paquetes de diferentes tamaños los cuales mantienen una sustancia pastosa color verde oscuro al igual mantienen una hierba de color verde las cuales no marcan resultado positivo al efectuarles prueba de campo para marihuana". (fs. 38) (Resaltado de la Sala)

De lo anterior se desprende que la sustancia descrita como 83 paquetes rectangulares aprehendidos dentro del vehículo Toyota Hi Lux, color gris, con matrícula 705303 dentro de la presente causa, se trataba de dos sustancias una pastosa de color verde oscuro y hierba, elemento que no fue analizado por el Tribunal de Alzada al momento de emitir su valoración, de tal manera que se ha demostrado una apreciación incompleta de la prueba, ya que la diligencia sumarial así lo describe.

Sumado a ello tenemos el Informe de Inspección Ocular consultable de folios 136 a 141, a través del cual se describe que los 83 paquetes de diferentes tamaños mantiene una sustancia de color pastosa color verde oscuro al igual que hierba seca los cuales no marcaron positivo al efectuárseles prueba de campo preliminar para marihuana.

Mediante Declaración Jurada el agente del orden E.T. se afirma y ratifica del Informe consultable a folios 136 a 141, señalando que participó de la Diligencia de Inspección Ocular al vehículo Toyota Hi Luz, color gris con placa No 7053003. (fs. 908-909)

Lo anterior refuerza el hecho que la sustancia ilícita encontrada dentro del vehículo Toyota Hi Lux, no correspondía única y exclusivamente a la pasta de color verde oscuro, a la que alude la resolución recurrida sino que se encontraba mezclada con hierba.

Señalando además el recurrente que el Tribunal de Alzada le otorgó un excesivo valor al resultado negativo de la prueba de campo, cuando el correcto elemento de valoración lo constituye el dictamen que realice el Laboratorio de Sustancias Controladas, sobre la sustancia incautada. Al respecto se ha pronunciado esta Corporación en los siguientes términos:

"...En tal sentido la jurisprudencia ha indicado que: "como regla general, se reconoce que los informes del resultado de la diligencia de prueba de campo preliminar realizado sobre las sustancias presuntamente ilícitas, no suelen detallar los datos del químico, reactivo o procedimiento utilizado, porque se sabe que las evidencias son analizadas posteriormente a profundidad y de forma científica por los técnicos del Laboratorio del IMELCF, quienes en definitiva certifican la naturaleza, calidad, peso y demás datos de la droga." (Resolución del 4 de marzo de 2011).

En virtud de lo anterior, la Diligencia de Prueba de Campo preliminar es utilizada por el Ministerio Publico como un indicio para acreditar el hecho punible que se le imputa a una persona, y por ello se denomina "preliminar". Dicha prueba preliminar, es una evidencia que tiene por objetivo, dejar constancia de la presencia de posible sustancia ilícita." (Fallo del 30 de Enero de 2014.)

En virtud de lo anterior, se aprecia que dentro de la presente causa consta el dictamen pericial elaborado por el Laboratorio de Sustancias Controladas, mediante el cual a través de criterio científicos y con los reactivos químicos correspondientes se pudo determinar que la sustancia ilícita incautada descrita como 83 paquetes de diferentes tamaños corresponde a materia vegetal seca, es decir, a la droga conocida como Marihuana (Cannabis Sativa) en un peso de 29, 155 gramos.

Ahora bien, conviene referirnos al cuarto motivo sustentado por el casacionista, por guardar relación con el anterior cuando indica que el Tribunal de Alzada incurre en menosprecio del valor del resultado del análisis pericial al destacar que la sustancia ilícita analizada era diversa a detallada en la inspección ocular.

Esto ya fue objeto de análisis en el primer motivo, cuando se indicó que vía jurisprudencia se ha establecido que el mecanismo idóneo para acreditar la existencia de un hecho punible relacionado con drogas, lo constituye el dictamen que realice el Laboratorio de Sustancias Controladas.

En igual sentido tenemos que el artículo 48 de la Ley 13 de 27 de julio de 1994, señala quien es la entidad encargada de analizar y determinar la naturaleza de la sustancia que se presume sea droga, indicando la norma citada lo siguiente:

"Artículo 48: Los laboratorios técnicos especializados en drogas bajo la dependencia del Ministerio Público contarán con personal científico necesario, encargado de analizar y establecer la naturaleza de la sustancia aprehendida que se presuma sea droga. Realizará, además, cualquier otro análisis que requieran los agentes de instrucción, entregándoles a éstos los resultados de los exámenes mediante certificación oficial que constituirá documento público auténtico."

De lo cual podemos concluir que si bien en la presente causa la prueba de campo preliminar diagnosticó un resultado negativo no es menos cierto que el dictamen realizado por el Laboratorio de Sustancias Controladas, arrojó como resultado positivo que la sustancia incautada dentro de la investigación, corresponde a la droga conocida como "marihuana".

Resultando de imperio destacar que la decisión de segunda instancia solo giró en torno sobre el hallazgo de los 83 paquetes, que contenía una sustancia pastosa con hierba; obviando que se encontró más sustancia ilícita durante el desarrollo de la operación "Atlántico".

Así tenemos que coetáneo al hallazgo de los 83 paquetes, dentro del vehículo Toyota Hi Lux, debajo del asiento trasero también se encontró una bolsa plástica con el logo Z., la cual contenía hierba seca que se presume sea la droga conocida.

Otro sitio en el que se dio con el hallazgo de presunta sustancia perniciosa fue en la residencia No. P 52, en la Barriada Nueva Italia, Casa P 52, Corregimiento de Providencia, en Colón, al momento de realizarse una Diligencia de Allanamiento y Registro.

La Diligencia sumarial, plasma específicamente que en los estacionamientos de la residencia de señor E.F., dentro de un vehículo Toyota, Corolla, color beige, con placa 701016, propiedad de E.R.M.Q., detrás de la visera se encontró un paquete transparente pequeño con sustancia (hierba seca) presumiblemente marihuana. (fs.29)

El resto de la sustancia ilícita también fue objeto de pericia por el Laboratorio de Sustancias Controladas determinándose que arrojan resultado positivo para marihuana (cannabis sativa), así:

"...DESCRIPCIÓN DE LA EVIDENCIA: 1. Ochenta y tres (83) paquetes de diferentes tamaños, conteniendo materia vegetal seca en color chocolate; 2. Un (1) sobrecito plástico transparente conteniendo materia vegetal seca; 3. Una (1) bolsa de plástico transparente conteniendo materia vegetal seca en color chocolate; 4. Ciento ochenta y cuatro (184) pastillas de color azul, las cuales mantienen escrito en la parte trasera el nombre de SILDENAFIL 50 mg, elaborada en LAFRANCOL, S.A...

RESULTADOS Y CONCLUSIONES:

Las muestras de las evidencia 1,2 Y 3 resultaron POSITIVAS para MARIHUANA (cannabis sativa) en la cantidad de 29, 296.17 gramos, lo que equivale a 29.29 kilogramos.

Los pesos individuales fueron los siguientes:

Ochenta y tres paquetes: 29,155.00 g

Un sobrecito plástico 1.17 g

Una bolsa plástica 140.00 g

Peso total: 29, 296.17 g"

Por ende se ha demostrado en debida forma el cargo de injuridicidad propuesto por el recurrente respecto a la valoración sesgada de los elementos de prueba enunciados como lo son la Diligencia de Inspección Ocular realizada al vehículo Toyota, Hi L., color gris, placa 705303, el indicio de la prueba de campo preliminar con resultado negativo y el dictamen pericial del Laboratorio de Sustancias Controladas, lo cual influyó en lo dispositivo del fallo en el sentido de señalar que la sustancia sobre la cual se practicó el dictamen pericial no corresponde a la sustancia recabada durante el desarrollo de la operación "Atlántico".

Como quiera que el segundo y tercer motivo se encuentran íntimamente relacionados al guardar relación con la cadena de custodia conviene su análisis de manera conjunta.

En cuanto al segundo cargo de la primera causal sostiene el recurrente que el Tribunal de Alzada al ponderar la cadena de custodia de evidencias menosprecio su valor al resaltar que la descripción que se dio de la droga era diversa a la anotada en la inspección Ocular.

En cuanto al tercer motivo señala el casacionista que el Ad quem, al valorar el oficio remisorio de la sustancia ilícita confeccionado por la Agencia de Instrucción dirigido al Laboratorio de Sustancias Controladas, concluyo incorrectamente que la descripción que detalla es diferente a la plasmada en los antecedentes.

Ahora bien, como quiera que la censura que hace el recurrente guarda relación con la desestimación del manejo de evidencias realizados dentro de la presente causa, resulta importante conocer una definición de lo que es cadena de custodia, así:

"La cadena de custodia, se puede definir como una secuencia de actos llevados a cabo por el Perito, el agente del Ministerio Público o el Juez, mediante la cual los instrumentos del delito, las cosas objeto o producto de él, así como cualquier otra evidencia relacionada con éste, son asegurados, trasladados, analizados y almacenados para evitar que se pierdan, destruyan o alteren y así, dar validez a los medios de prueba. La cadena de custodia debe ser observada, mantenida y documentada." (.

Sobre la cadena de custodia realizada en la presente causa tenemos que mediante Diligencia de Inspección Ocular, practicada el día viernes 16 de enero de 2009 se estableció que la supuesta sustancia ilícita que se mantiene dentro de los ochenta y tres paquetes; la bolsa plástica Z. contentiva de hierba seca, el vehículo en mención al igual que los documentos y vehículos recabados en la diligencia, permanecerían en custodia de la Policía Nacional.

El día lunes 19 de enero de 2009, el M.J.G. de la Unidad de Investigaciones Sensitivas de la Policía Nacional, suscribió el Oficio DU-IUS-036-09, por medio del cual remite a los ciudadanos aprehendidos en la causa, la documentación recabada durante las diligencias de inspección ocular y allanamientos, loa informes de seguimiento y vigilancia, los informes de novedad que guardan relación con el desarrollo de la operación "Atlántico". En la misma misiva remite la sustancia ilícita que fuera recabada describiendo en cuanto a la droga que se remiten indica que se envían 83 paquetes de diferentes tamaños y colores contentivos de cierta cantidad de hierba seca, color chocolate que se presume sea la sustancia ilícita conocida como marihuana; un sobrecito transparente que en su interior mantiene cierta cantidad de hierba seca, color chocolate que se presume sea la droga conocida como marihuana; una bolsa plástica transparente contentiva de cierta cantidad de hierba seca, color chocolate que se presume sea la droga conocida como marihuana y ciento ochenta y cuatro pastillas de color azul, las cuales mantienen en la parte trasera escrita el nombre de sildenafil de 50 mg, elaborada en Lafrancol, S.A.

Las evidencias en cuestión fueron recibidas conforme ese mismo día por la Fiscalía Primera Especializada en Delitos Relacionados con Drogas, quien mediante el Oficio No. FD1-OP-0357-09(0019-09) del 20 de enero de 2009, remite a la Subdirección de Criminalística lo siguiente: envían 83 paquetes de diferentes tamaños y colores contentivos de cierta cantidad de hierba seca, color chocolate que se presume sea la sustancia ilícita conocida como marihuana; un sobrecito transparente que en su interior mantiene cierta cantidad de hierba seca, color chocolate que se presume sea la droga conocida como marihuana; una bolsa plástica transparente contentiva de cierta cantidad de hierba seca, color chocolate que se presume sea la droga conocida como marihuana y ciento ochenta y cuatro pastillas de color azul, las cuales mantienen en la parte trasera escrita el nombre de sildenafil de 50 mg, elaborada en Lafrancol, S.A.

Posteriormente el Laboratorio de Sustancias Controladas, al momento de emitir su experticia en la descripción de la evidencia expone que evaluó ochenta y tres paquetes de diferentes tamaños, conteniendo materia vegetal seca en color chocolate; un sobrecito plástico transparente conteniendo materia vegetal seca; una bolsa de plástico transparente conteniendo materia vegetal seca en color chocolate y ciento ochenta y cuatro pastillas de color azul, las cuales mantienen escrito en la parte trasera el nombre de Sildenafil 50 mg, elaborada en Lafrancol, S.A..

Frente a ello, tenemos que contrario a lo expuesto en la sentencia recurrida, que concluye que las evidencias que fueron objeto de dictamen pericial no corresponden a las que fueron recabadas durante el desarrollo de la operación "Atlántico"; puede la Sala concluir que la cadena de custodia fue la adecuada y se ajusta a la definición antes citada, al existir una continuidad entre las actuaciones desplegadas por cada uno de los organismos encargados de la custodia de las evidencias, en el orden que correspondía así Policía Nacional, Fiscalía Primera de Drogas y Laboratorio de Sustancias Controladas, por ende existe congruencia en la remisión de las evidencias con la respectiva identificación de los procesados y las piezas de convicción que fueron recabadas durante las diligencias de Inspección Ocular y Allanamiento que se desarrollaron durante la instrucción sumarial.

De lo cual podemos concluir que se ha demostrado los cargos de injuridicidad expuestos por el recurrente.

En cuanto al quinto motivo expuesto por el Ministerio Fiscal accionante, vemos que indica que el Tribunal Superior al examinar los Informes Secretariales que preliminarmente comunicaron el resultado positivo para la detección de droga, menospreció su valor probatorio al concluir que no son el medio regular para detallar ese hecho.

Como fuera analizado en el primer y cuarto motivo, el elemento probatorio idóneo para acreditar la existencia de sustancias ilícitas lo es el dictamen pericial que para tal efecto realice el Laboratorio de Sustancias Controladas, por tanto mal puede señalarse que los mismos constituyen elemento probatorio alguno.

No obstante, no debemos perder de vista que los Informes Secretariales a folios 445 y 655, constituye un mecanismo de información, para que tanto el Agente de Instrucción, como las partes puedan tener conocimiento del resultado de la prueba que está pendiente de ser incorporada, quedando sujeta a verificación por parte del dictamen pericial respectivo. Resultando que dentro de la presente encuesta la información expuesta en los Informes Secretariales, fue confirmada por el Laboratorio de Sustancias Controladas, sin que dicha situación ello pueda estimarse como violatorio de las disposiciones legales establecidas en nuestro ordenamiento especialmente el artículo 2092 del Código Judicial.

Por tanto, la Corte estima que la recurrente no logra acreditar este cargo de injuridicidad endilgado al fallo del Ad-quem.

En conclusión, queda acreditada la causal "error de derecho", pues hubo un error protuberante en la manera como fue soslayada el acta de diligencia de inspección ocular por el Tribunal de Alzada, cuando no identifica la presencia de hierba junto a una sustancia pastosa color verde.

DISPOSICIONES LEGALES INFRINGIDAS Y CONCEPTO DE LA INFRACCIÓN

El recurrente sostiene que la sentencia recurrida vulnera el artículo 835 del Código Judicial, cuyo texto es del tenor siguiente:

Artículo 835. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo haya firmado, elaborado u ordenado elaborar. El documento público se presume auténtico, mientras no se pruebe lo contrario mediante tacha de falsedad.

Dicha disposición ha sido infringida en concepto de violación directa por omisión del artículo 835 del Código Judicial, toda vez que el Tribunal de Alzada valoró incorrectamente el acta de la diligencia de inspección ocular en la que se recabó la sustancia ilícita, la prueba de campo preliminar, la cadena de custodia de la precitada sustancia ilícita al igual que el dictamen pericial elaborado por el Laboratorio de Sustancias Controladas.

Lo señalado por el Ministerio Fiscal tiene sustento en que el contenido de la norma, hace alusión a la autenticidad del documento público, resultando que no se ha demostrado dentro de la encuesta que ninguna de las pruebas antes mencionadas hayan sido tachadas de espurias, con pruebas en contrario, existiendo certeza sobre quiénes son sus suscriptores y por ende su contenido.

Por ende concluye la Sala que le asiste la razón al recurrente ya que las pruebas antes citadas permiten determinar que los ochenta y tres paquetes (83) de diferentes tamaños recabados durante el desarrollo de la operación Atlántico, corresponden a la sustancia ilícita conocida como marihuana en un peso 29,155 g.

La transgresión de la norma adjetiva es decir, del artículo 835 del Código Judicial, y trae como consecuencia la indebida aplicación de la norma sustantiva que en este caso es el artículo 318 del Código Penal, antes de las reformas introducidas por la Ley 40 de 2012, cuyo texto es del tenor siguiente:

"Artículo 318 (314). Quien, con fines ilícitos de comercialización, compre, venda, adquiera, permute, almacene o traspase droga, a cualquier título, será sancionado con prisión de ocho a quince años..."

Por ende al haberse acreditado la primera causal invocada por el censor, ello nos releva de conocer la segunda causal al tenor de lo descrito en el artículo 2446 del Código Judicial, es decir, que se ha acreditado en debida forma la existencia de la sustancia perniciosa conocida como marihuana, nos avocaremos a dictar el fallo que corresponde, según viene expuesto por el artículo 2449 lex cit.

En cuanto a la responsabilidad penal del señor J.D.U.R., J.K.P.D. y S.Z.F., vemos que la misma emerge del contenido del Informe de Vigilancia y Seguimiento del 16 de enero de 2009, elaborado por O.G., C.H., S.B. y A.B..

Señala la misiva policial que a eso de las 11:05 A.M. del 19 de enero observaron la llegada de un Hyundai I10 con matrícula 865255, cuando ingresaba el auto rápido del restaurante M.D.'s de Sabanitas, observaron a un sujeto de tez clara, contextura delgada, cabello negro, vestido con suéter de color blanco sin cuello, pantalón jean color azul, que a la postre resultó ser J.D.U.R., quien se reunión con otros dos sujetos no identificados. Donde luego llegó un vehículo Chevrolet de color verde con placa 681292, del cual bajo el copiloto una persona alta, de tez morena, contextura gruesa; quien vestía un suéter tipo polo de color blanco con rayas horizontales, pantalón jeans de color azul y un pañuelo en la cabeza, quien resultó ser S.Z.F..

Los procesados U. y Z., sostienen una conversación luego a eso de las 11: 42 am abordan un vehículo Chevrolet de color verde, con placa 681292 retirándose del lugar con dirección hacia las afueras de la ciudad de Colón. Este vehículo se estacionó en la Estación de combustible Delta, de Q.L., específicamente en los estacionamientos de un restaurante ubicado en ese mismo lugar.

Posterior a ello a eso de las 12:15 p.m. se aproximó un vehículo Toyota, Hi lUx, color gris con matrícula 705303, el cual se estacionó dos vehículos después del Chevrolet. Cinco minutos después S.Z., salió del restaurante aborda el vehículo Chevrolet color verde, con placa 681292 y desciende con un sombrero color chocolate, con dirección al Toyota Hi Lux, del cual desciende J.K.P.. Z. y P. se saludan, Z. aborda el vehículo Hi L., como conductor, con dirección a la entrada de la Barriada Nueva Italia; mientras que P., se queda en el restaurante con J.D.U. y un individuo identificado como sujeto No. 7.

Luego a a las 12:27 U., P. y el sujeto No. 7, salen del restaurante y abordan el vehículo Chevrolet, con placa 681292, con dirección a las afueras de C.. Para eso de las 12: 35 p.m. observaron que a la salida de lo interno de la Barriada Nueva Italia el móvil T.H.L., color gris 705303 y tomando dirección a Buena Vista.

Cinco minutos los vehículos Chevrolet y Hi L., se encontraron frente a la entrada de la barriada Río Rita, frente a una ferretería en donde U. y P. descienden del Chevrolet y abordan el Toyota Hi Lux, con dirección hacia Panamá; mientras que Z., aborda el Chevrolet, con destino a C., resultando aprehendido el vehículo Hi Lux, a eso de las 12:50 p.m.

Luego a las 2:00 p.m. de ese mismo día se da con la aprehensión S.Z.F., quien conducía el vehículo Chevrolet, color verde 681292, en el Corregimiento de C., C..

Por su parte tenemos que J.D.U.R., al rendir sus descargos el mismo se declara responsable de la sustancia ilícita encontrada en las baterías, excepcionando que en Colón el conocía a una prostituta a quien le dijo que quería marihuana y esta a su vez lo contactó con un sujeto apodado "C.", quien fue la persona que le vendió la sustancia ilícita. Llegando a un acuerdo de que la mercancía se la entregarían en cuatro baterías. En cuanto a la entrega de la mercancía ilícita, explica que estando en el Auto Servicio del M.D.'s, lugar en el que se encontró con este sujeto "Cholo", con el cual convino en recoger las baterías en el cementerio de Nueva Italia. Al percatarse de un carro grande cerca le pidió al señor un acarreo de unas baterías grandes a Panamá, por lo que le ofreció la suma de cien dólares, la gasolina e invitarlo a almorzar. A lo cual le respondió el señor S. que no le justificaba ir a Panamá, con un carro consumidor en gasolina, que para ello contactaba a alguien que tuviera un carro diésel, para ello se contactó con P., quien aceptó el acarreo, citándose en la Delta, pero como no conocía de direcciones le dijo a S. que por 20 o 30 dólares le hiciera el favor de recoger las baterías, realizando la encomienda en el Hi L.. Mientras se quedó con P. en el restaurante luego se encontraron con S. en una ferretería, abordaron el Hi L., para luego ser aprehendidos por la Policía.

Por su parte, S.Z.F., al rendir sus descargos, manifestó que se encontraba trabajando como mensajero realizando unas cotizaciones y comprando una comida para los trabajadores de Nuevo México, cuando el señor U. se le acercó para pedirle un acarreo. N. a ello ya que el carro no era de su propiedad, sino de la empresa, pero que lo podría auxiliar. Para lo cual se contactó con J.P., quien le indicó que se encontraran en la Delta de Río Rita. Luego llegó K., y como U. niK., conocían el lugar del acarreo. El señor le dijo que fuera a buscar la mercancía con el señor, que lo iban a esperar en la Ferretería de Río Rita, luego le entregó el carro a J. y se fue normalmente para hacer su trabajo cuando fue detenido en Cuatro Altos.(T.2. fs. 697-698)

El cargo de mensajero lo reafirma A.F., al rendir su declaración indagatoria, indicando además que lo envió a cambiar unos marcos de una puerta, entrando en contradicciones que pasaremos a analizar. (T. 3. fs 1064-1065)

En ampliación de descargos, el procesado señala que se encontraba en Nuevo México, que iba a comprar una piezas y comprar la comida de unos compañeros, cuando el señor U. le preguntó si le podía hacer un acarreo. A lo cual le respondió que no porque el carro era de la empresa. Para ello, llamó a J., que anteriormente si había realizado acarreos. Pero como él no conocía C. y U., manifestó que la mercancía se la iban a entregar cerca del cementerio, tomó el carro de Jazet y a orillas de calle en el cementerio, cuando llegó un sujeto alto, agarrado, acholado de tez clara, subió las baterías al vagón; posteriormente regresó donde J. y U., le pagó treinta dólares por ello. Niega conocer que las baterías mantuvieran sustancias ilícitas.( T. 3. fs. 929-930)

J.K.P., en sus descargos externó que se dedica al transporte de carga en general, para eso utiliza un camión volquete y el Toyota Hi Lux, color gris, cuya patente está a nombre de Transporte de Carga Porras y el número de R.U.C., es su número de cédula. El día de los hechos el señor S., lo llamó para decirle que había un señor que necesitaba un acarreo de C. a Panamá y que estaba ofreciendo cien dólares, el señor S. le preguntó si estaba disponible. A lo cual le indicó que le diera una hora u hora y media, porque estaba en Las Lajas, Las Cumbres donde el señor B.C.. Acordaron encontrarse en un restaurante en Rio Rita, al llegar S. le manifestó que el acarreo era por el cementerio, pero como no conocía el área de C.. S. le pidió el carro para buscar la mercancía de Uribe, que se encontraba en la Ferretería que está después del restaurante. Luego que U. terminó de comer. Se montaron al carro de S., se dirigieron a la Ferretería, el HI Lux, ya estaba en el lugar; se despidió de S.. U. y su persona abordaron el Hi L., cuando fueron detenidos.

Como pruebas de descargos tenemos copia cotejada del Registro Comercial de Transporte de Carga Porras, al igual que del Registro Tipo "A", del citado establecimiento comercial, ambos con fecha del 9 de julio de 2007.

También se aportan al proceso facturas comerciales de Transporte de Carga Porras, con sus respaldos que corren de los folios 786 a 809; que determinan la relación comercial con la empresa Transporte de Carga Porras y Concreto, S.A.

Al igual que la declaración de B.R.C.T., quien describe que en horas de la mañana, el procesado P., lo asistió con el acarreo de una lavadora, temprano en la mañana de un día del mes de enero, sin dar detalles de día y hora, y luego de ello le manifestó que tenía que retirarse porque debía hacer un acarreo en Colón.

En cuanto a la documentación relativa a la actividad comercial de Transporte de Carga Porras, si bien la misma acredita que el procesado realizó los trámites correspondientes ante el Ministerio de Comercio e Industrias, para dedicarse a la actividad de transporte de mercancía, en nada desvirtúan el contenido de los informes de vigilancia y seguimiento que demuestra su participación en el intercambio de vehículos, resultando que en el vehículo que conducía se encontraron los 83 paquetes de marihuana: al igual que una bolsa plástica marca Z., con hierba que resultó ser marihuana también. Además de ello se dio con el hallazgo de una pesa digital XH-500 de color negro, sin que haya ofrecido una justificación para el hallazgo de la sustancia ilícita dentro del móvil.

Con relación a la documentación que corre de folios 786 a 809, los folios 787, 789, 792 a 796, 798 a 809, son copias simples lo cual incumple la regla establecida en el artículo 833 del Código Judicial, que establece que los documentos se aportaran al proceso en original o autenticados, por tanto mal pueden ser valorados, cuando el propio ordenamiento le establece al Juez reglas de valoración respecto a los documentos.

Por su parte si bien los documentos de fojas 786, 789, 791 y 797, fueron cotejados con su original, no es menos cierto que en nada influyen para exonerar a J.K.P., de su participación en el hallazgo de la sustancia perniciosa conocida como marihuana.

De la declaración de B.C., la misma aun cuando es conteste con lo expuesto por J.P., sólo se limita a describir el quehacer del señor P., en horas de la mañana antes de realizarse la vigilancia y seguimiento, por tanto no le exime del intercambio de vehículos realizada en la estación Delta de C. y del hallazgo de marihuana en 83 paquetes de diferentes tamaños.

En cuanto a S.Z.F., tenemos que pese a la excepción ofrecida, de ser mensajero se contradice notoriamente, ya que primero plasma indicando que se encontraba haciendo cotizaciones y buscando comida. Luego expone que se encontraba comprado unas piezas y comida para sus compañeros; al verificar dentro de la encuesta consta que se ubicó un carné a nombre de S.Z.F., que dice Transporte y Servicios Fuldor, S.A., conductor. No quedando del todo claro sus funciones como empleado de la precitada empresa.

También se contradice con el coimputado A.F. en sus descargos, cuando manifestó que envió a Z. a cambiarle los marcos de una puerta.

Tenemos la documentación que le fue recabada al momento de su aprehensión sin que se pueda observar una sola cotización o factura con fecha del día de los hechos, ni alguna factura relativa a la compra de marcos para puerta, por ello no encuentra respaldo la excepción ofrecida que se encontraba realizando cotizaciones y comprando comida. Prueba de ello es que un vez se da el intercambio de vehículos, no se compró ningún alimento por ende no se acredita la excepción ofrecida.

De la misma manera tenemos que el procesado U., pretende relevar de responsabilidad penal a Z. y P. de los cargos, indicando que es el responsable de la sustancia ilícita, sin embargo debe valorarse en contra de P.D., que el mismo se dirige a C. a realizar un acarreo sin conocer el lugar, resultando contradictoria dicha aseveración conforme a las reglas de la lógica y el sentido común.

Sumado a ello Z., excepciona que llamó a Jazet, para que realizara un acarreo, no obstante el mismo labora para una empresa que realiza transportes, es decir, Transportes Fuldor, S.A., por ende qué sentido tiene llamar a alguien de afuera cuando lo más lógico era llamar a algún compañero de la empresa o al mismo dueño del lugar donde se trabaja.

Lo anterior constituye un elemento de mala justificación, ya que su carné de trabajo indica que es conductor, por tanto presuntamente se dedica al transporte y máxime que por el acarreo se iba pagar cien dólares, según lo indica J.D.U., por tanto no resulta lógico llamar a alguien de Panamá, para realizar un acarreo de C. a Panamá y menos si no conocen el lugar donde buscar la mercancía; cuando su lugar de trabajo es precisamente es el rubro Transporte.

De la misma manera, se tiene que el procesado Z. al ampliar sus descargos niega el haber ingresado a la Barriada Nueva Italia, y que su destino fue el cementerio.

Se contradice con el Informe de Vigilancia y Seguimiento que establece que una vez aborda como conductor del vehículo Toyota Hi Luz, color plateado, con placa 705303, ingresa a la Barriada Nueva Italia y no al cementerio, encontrándose en la entrada de la barriada R.R., con los señores U. y P., quienes ocupaban el vehículo Chevrolet, T. color verde, con placa 681292, para intercambiar los vehículos. Tomando los ocupantes del Toyota Hi Lux, destino hacia Panamá. Mientras que el coimputado Z., abordó el vehículo Chevrolet con dirección a C.. (fs.90-103)

Por las consideraciones antes expuestas, considera esta Colegiatura que le cabe responsabilidad penal a los señores J.D.U.R., J.K.P.D. y S.Z.F., de acuerdo a los cargos que se les imputa, es decir, tráfico interno de sustancias ilícitas, como autores directos del hecho.

En cuanto a H.M.M., al rendir sus descargos, el procesado excepciona que el arribó a Panamá el día 13 de enero de 2009, hospedándose en el Hotel Acapulco, a la mañana siguiente. Expone además que un taxi lo llevó del Aeropuerto al Hotel Texas, más no había habitación, por lo que dejó su maleta en el Hotel Texas; por lo que se hospedó en el otro hotel dejando su maleta que había dejado.

Al día siguiente se trasladó a C., alojándose en el Hotel Internacional, sin salir a ningún sitio. Al día siguiente es decir, el viernes 15 de enero, a eso de las ocho y treinta y nueve de la mañana, pasó su amigo "L.", a quien le compra motores de segunda, preguntándole para donde iba indicándole que para la Carretera, para Vía Guadalupe, a unos talleres a ver unos motores ya que se dedica a eso. Cuando iban por la bajada del Puente de Cuatro Altos, se percató de la ausencia de su pasaporte, razón por la cual se regresó y en el camino pasó por el Taller de su amigo L., L.A.; a quien saludo manifestándole que regresaba.

Luego de regresar al hotel, retiró su pasaporte, fue a la Zona Libre de C.. Al instante según expone su esposa lo llamó para que se fuera donde su prima Orfelina., quien es la mujer de L.A., dueño del taller. Nuevamente retorna al hotel le paga a la señora. Luego se dirige donde L.A., quien le entregó las llaves de su casa, fue allá demoro 20 minutos. Retirándose del lugar cuando retorna al taller, no demoró ni 20 minutos, cuando fue aprehendido por policía.

Expone incluso que el día 14 de enero pagó en el hotel en el que se hospedaba por unos motores, la suma de US $ 1, 700.00 a un "J.", sin tener factura de esa compra, porque fue una transacción verbal.

Tenemos que le cabe responsabilidad del contenido del Informe confeccionado por el M.J.G., que da cuenta de la llegada a nuestro país de un sujeto proveniente de Colombia, con destino a la Provincia de Colón con la finalidad de sostener reuniones y coordinar la entrega de cierta cantidad de droga entre ellas heroína, cuyo nombre responde a H.M.M..

Dicho informe fue afirmado y ratificado por su suscriptor bajo la gravedad de juramento.

A lo anterior, se cuenta con la Nota DIAT/024/09 del 15 de enero de 2009, que confirma la llegada a nuestro país del señor H.M.M., el día 14 de enero de 2009, y quien abordó un vehículo Nissan Xtrail blanco, con matrícula 479250. (fs. 64 a 70)

Se observa un Informe de Vigilancia y Seguimiento del día 15 de enero de 2009, desde las cinco de la mañana, a través del cual se establece el traslado del señor H.M., de la Provincia de Panamá hacia la Provincia de C., para la cual fue trasladado desde el Hotel Texas hacia la Terminal de Transporte de Albrook, en un vehículo, Chevrolet, Aveo con placa 517448. Abordando un autobús de la ruta Panamá-Colón, con matricula comercial B-04 y matrícula particular 678402. Arribando hacia la ciudad de Colón, a eso de las 9: 27 a.m. Abordando un taxi, marca Nissan, tipo sedán color beige, modelo B-13, para hospedarse en el Hotel Internacional, habitación 365.

Al día siguiente desde la 5:00 a.m. se da inicio a la segunda diligencia de seguimiento cuando a la 10:00 a.m. observaron al sujeto, H.M.; quien se dirigió a la Central, para lo cual realizó varias llamadas. A eso de las 10:30 a.m., aborda el puesto trasero del vehículo tipo sedán marca Hyundai modelo I10 de color gris matriculado 865255, con dirección hacia las afueras de la Ciudad de Colón. Posteriormente este vehículo se detiene en la Estación Texaco, ubicada en el Sector de Los Cuatro Altos, para recargar. Luego a los 10 minutos desciende M., quien conversa en el portal del Taller de Reparación de Baterías de nombre "Alvear", ubicado a orillas de la Calle Principal, conversando con un sujeto de tez morena de aproximadamente de 40 a 50 años. Posteriormente tomó un taxi, con dirección hacia la Ciudad de Colón, bajándose frente al Hotel Internacional, ingresando al mismo por la puerta principal. A las 12:30 sale del Hotel Internacional, tomando un taxi Nissan, ingresando a la Zona Libre. Salió de este lugar con destino nuevamente al Hotel Internacional, a eso de la 1:35 p.m. abordando un taxi, con destino. Nuevamente a las afueras de C., nuevamente al Taller Alvear, ingresando al portal del taller en mención, arribando a dicho lugar siendo las 2: 10 p.m.

Posteriormente siendo las 2: 27 p.m. el procesado H. aborda un vehículo Nissan, Tiida, con matricula 417088; el cual ingresó a lo interno de la Barriada la Resurrección, estacionó al frente de la Casa AI -66.

Lo anterior, permite determinar que no es cierto lo expuesto por el procesado cuando manifiesta que ingresó a la República de Panamá el día 13 de enero de 2009. Tampoco resultando veraz lo expuesto en cuanto a que se hospedó en el Hotel Acapulco, ya que los agentes del orden iniciaban el seguimiento desde horas de la madrugada, quedando demostrado que se hospedó en el Hotel Texas el día 14 de enero, es decir, el mismo día que arribó a nuestra República.

También emergen elementos de responsabilidad penal en contra del procesado de lo manifestado por el coimputado L.A., al momento de desarrollarse una Diligencia de Allanamiento y Registro, dentro del Taller Motor Servicio Alvear, cuando indicó que todo se debía al esposo de su prima "Ilder", que dejó una maleta en su casa. (fs. 46)

Otro aspecto que debe ser valorado es la excepción ofrecida por el sindicado cuando indica que se dedica a la compra venta de chatarras y motores; sin aportar mayor elemento que permita acreditar dicha circunstancia y que el día 14 enero, le compró dos motores a un sujeto llamado J., por la cantidad de $1,7000. No obstante el procesado L.A., al rendir sus descargos excepcionó que M., le iba a comprar unos motores a su persona. (fs. 469)

No obstante, el procesado manifestó que sólo ingresó a Panamá, con la suma de $1, 700.00, los cuales invirtió en la compra de los precitados motores, resultando contradictorio el hecho que se gastó todo el dinero en dólares que portaba consigo, razón por la cual al no contar con efectivo en dólares, como pretendía seguir comprando motores, al no tener la moneda de curso legal.

Lo anterior, se puede constatar con el Informe de Aprehensión del procesado Matoza, en el cual no se describe que portara consigo dinero en dólares americanos ni tarjetas de crédito. Adicional a ello, tenemos que al momento de realizar una Diligencia de Allanamiento en la residencia de L.A., con su autorización se encontró una maleta marca Tricicle, con llave, la cual al ser revisada en el momento del Allanamiento, sólo contaba con la suma doscientos cuarenta y cinco mil pesos colombianos. Sin perder de vista que el procesado, en sus descargos aceptó haber ido a la casa del señor L.A., por ende debe tomarse como cierta la afirmación que hace el procesado H., cuando manifiesta que dejó su equipaje en la residencia del coimputado L.A..

Otro aspecto contradictorio es que el procesado no fue aprehendido en el Taller de L.A., sino cerca a la residencia así lo hace saber el Informe de Aprehensión del procesado. Es más al momento de desarrollarse la Diligencia de Allanamiento en la residencia de Alvear, el coimputado M. no estaba en la residencia, por ende falsa su manifestación de que fue aprehendido en el taller del señor A..

También debe valorarse, que el procesado viajó en el vehículo Hyundai I10, matriculado 865255, en compañía de un sujeto que describe como "El Loco", en compañía del coimputado J.D.U., resultando que este lo ubica dentro del móvil en mención. Siendo que dicho vehículo conduce al M.D.'s de Sabanitas, donde terminan de concretar las acciones tendientes al traspaso de la cuatro baterías contentivas de la sustancia descrita como marihuana.

Por tanto, ha quedado demostrado que la presencia del procesado H.M.M., en nuestro país no tenía otra finalidad que coordinar las actividades relacionadas con el trasiego de sustancia ilícita, que dentro de la investigación resultó ser marihuana, razón por la cual debe decretarse responsabilidad penal en su contra por el delito de tráfico interno de drogas, como autor mediato del hecho, por tener dominio del hecho, por conducto de otras personas.

En cuanto a A.F.S., excepciona en su favor que compareció a la Subestación de Policía de Bella Vista, porque fue informado que un trabajador suyo tenía problemas con un vehículo de la empresa, por ende no es cierto que su aprehensión de haya dado fuera de la Sub estación de Policía de Bella Vista, por el contrario expone que su privación de libertad se da cuando se presenta ante dicho lugar con los documentos del vehículo Chevrolet, T., color verde con Placa 681292.

En posterior ampliación de descargos, expone que fue a la Subestación de Buena Vista a verificar que sucedía con un carro de su empresa y su empleado S.Z., el cual trabaja la mensajería y el día de los hechos lo envío para que cambiara los marcos de una puerta que le dieron equivocadas, cuando fue aprehendido en Cuatro Altos. Acepta que le apodan "P. Lindo" y "Fulo"

Frente a ello emergen elementos de responsabilidad en su contra del contenido del Informe del 15 de enero de de 2009, suscrito por el M.J.G., que pone en conocimiento de las autoridades, la existencia de un grupo de personas liderados por H.M., quienes mantenían como próposito coordinar la entrega efectiva de sustancias ilícitas como heroína y marihuana. Resultando que dentro de dichas coordinaciones se encontraba el ciudadano apodado "Fulo", propietario de un BMW blanco quien en compañía de su hermano alias "Cholo", los cuales serían los encargados de la custodia y entrega de la droga a unos sujetos de nacionalidad colombiana y panameña, los cuales utilizarían un vehículo Chevrolet Suburban, color verde, un Toyota Hi Luz y un Hyundai I 10 color gris.

Dicho informe fue afirmado y ratificado por su suscriptor bajo la gravedad de juramento.

El contenido del Informe de Novedad del 15 de enero de 2009, se confirma con el Registro Único Vehicular que da cuenta que A.F. es propietario de un automóvil, color blanco, marca BMW, modelo X 5, con matrícula 246750.(fs. 343)

En el devenir de la instrucción se pudo determinar también que A.F.S., responde al alias de "Fulo" y "Fulo Forsythe". Mientras que E.F.S., responde al alias "Cholo". (fs. 507-508)

De la misma manera tenemos un primer informe de novedad, suscrito por el agente G.C., el día 16 de enero de 2009, quien expone que a eso de las 3:00 p.m, el señor A.F. llegó a la Subestación de Policía de Bella Vista, a fin de hacer entrega de los documentos del vehículo, Chevrolet, color verde con matrícula 681292; los cuales recibió señalando además que el mismo fue aprehendido por unidades de la Policía Nacional, a bordo de un vehículo BMW, X5, color blanco con matrícula 246780 posteriormente.

Contamos con un segundo informe de novedad, el cual describe que a las 3:20 p.m. del día 16 de enero de 2009, se aprehende a A.F., en el Sector de Dos Ríos, a bordo del vehículo BMW, blancovehículo que pasó en tres ocasiones en actitud sospechosa por la Sub Estación de Buena Vista. (fs. 135)

Por ende se contradice, respecto a cómo ocurrieron los hechos de su aprehensión. Otro elemento en el que se contradice, es que manifiesta que el señor S.Z., es empleado de su empresa Transportes Fuldor, laborando como mensajero y que el día de los hechos lo envió a cambiar los marcos de una puerta, sin embargo S.Z., no dice esto manifiesta que iba a realizar unas cotizaciones y a comprar comida para trabajadores de Nuevo México. Luego en ampliación de descargos expone que iba a comprar unas piezas y luego a comprar comida, para sus compañeros. (T.2. fs. 698, T.3. fs. 929-930)

Sumado a ello, tenemos la documentación que le fue recabada al momento de la aprehensión de S.Z., a través de la cual no se observa una sola factura que haga alusión a marcos para puertas. De la misma manera se tiene que el carné de S.Z., describe que su cargo en Transportes Fuldor, S.A. es conductor, por tanto queda demostrado que el procesado Z., cumplía directrices de su jefe y no precisamente para cambiar marcos para puertas, ni buscar cotizaciones, comprar piezas ni mucho menos comida.

Por ende ha quedado demostrado que el coimputado Z., en el vehículo Chevrolet, T. color verde con placa 681292, propiedad de E.F.S., reclamado por el señor A.F. como de su propiedad ante los agentes del orden, se trasladó al sector de Nuevo México, conduciendo; para encontrarse con los coimputados J.D.U. y J.P.. Abordando el vehículo Hi L., para ingresar a Nueva Italia, lugar donde el coimputado A.F., mantiene una residencia junto con su hermano E.. Para posteriormente encontrarse con estos en Santa Rita y entregar el vehículo Hi Lux, con la sustancia perniciosa, para que P. y U. continuaran su camino.

Intenta relevarse de responsabilidad penal externando que el vive en Buena Vista, y que la residencia en Nueva Italia, es una casa en construcción. Mientras que su hermano E. en sus descargos manifiesta que si vive en Nueva Italia, sólo que la casa está separada, los terrenos están divididos.

Otro indicio que debe ser valorado es que el mismo niega conocer a los coimputados J.U., y otros,; sin embargo en la Diligencia de Allanamiento, realizada en la Casa No. 42 de El Giral de Buena Vista, en la recamara principal se encontraron documentos manuscritos, entre los cuales se encuentra un listado de número de teléfonos y se lee Hilder-6557-4057. (fs. 293), resultando que la persona por la cual se inicia la presente investigación responde al nombre de H.M.M..

Por ende ha quedado demostrado su responsabilidad penal dentro de la encuesta por el delito de tráfico interno de drogas, decimos lo anterior porque los delitos relacionados con drogas se fundamenta en la compartimentación de tareas, que no sólo se restringen al radio de acción de la sustancia perniciosa serán los únicos responsables, existen otras actividades que son necesarias. Siendo que su autoría es mediata, al valerse de otras personas para la ejecución del hecho.

En cuanto a la responsabilidad penal de ERUBEY FORSYTHE SUMOZA, tenemos que el procesado en sus descargos manifestó que se encontraba en su residencia el día 16 de enero de 2009, cuando llegaron unas personas vestidas de negro y una mujer de blanco, ingresaron a su propiedad, estando dentro le manifestaron que era un allanamiento, llevaron unos perros, revisaron toda la casa y no encontraron nada. Luego le manifestaron que se la iban a llevar para investigación.

En posterior ampliación manifestó no conocer a los coimputados J.K.P., L.A.A. y J.D.U.. Reconoce el Chevrolet, T. color verde, como de la empresa Transporte Fuldor; empresa en la cual se encarga de llevar los gastos del día, recoger y llevar trabajadores y cualquier otra función devengando un salario de seiscientos doláres.

Frente a ello emergen elementos de responsabilidad en su contra del contenido del Informe del 15 de enero de de 2009, suscrito por el M.J.G., que pone en conocimiento de las autoridades, la existencia de un grupo de personas liderados por H.M., quienes mantenían como próposito coordinar la entrega efectiva de sustancias ilícitas como heroína y marihuana. Resultando que dentro de dichas coordinaciones se encontraba el ciudadano apodado "Fulo", propietario de un BMW blanco quien en compañía de su hermano alias "Cholo", los cuales serían los encargados de la custodia y entrega de la droga a unos sujetos de nacionalidad colombiana y panameña, los cuales utilizarían un vehículo Chevrolet Suburban, color verde, un Toyota Hi Luz y un Hyundai I 10 color gris.

Dicho informe fue afirmado y ratificado por su suscriptor bajo la gravedad de juramento.

En el devenir de la instrucción se pudo determinar que A.F.S., responde al alias de "Fulo" y "Fulo Forsythe". Mientras que E.F.S., responde al alias "Cholo". (fs. 507-508)

También tenemos la deposición de J.D.U., quien expone que le compró la droga a un sujeto apodado "Cholo", al cual describe como cholo, de tez clara, un poquito robusto, su apariencia es como del interior, y que no es la persona que se encuentra sindicada en la presente causa. Expone además que se reunió con esta persona en el M.D.'s; de Sabanitas.

No obstante, tenemos que la Diligencia de Vigilancia y Seguimiento, en la cual se observa a dos sujetos desconocidos conversar con Uribe, de los cuales uno era de tez blanca, contextura atlética, que vestía un suéter rojo, con el diseño de un ave en la parte frontal y una gorra. Mientras que el segundo era de tez trigueña, contextura media, con barba y lucía una cadena de metal en el cuello.

De lo cual se desprende que no corresponde a la descripción física dada por el coimputado U., razón por la cual mantiene valor el Informe del Agente Policial, que da cuenta que el señor E.F., responde al alias de "Cholo".

Sumado a ello tenemos que S.Z., en ampliación de descargos manifestó que cuando se movilizó a buscar la mercancía del señor U., se dirigió cerca del cementerio a orillas de calle, en donde un sujeto alto, agarrado, acholado, de tez clara subió las baterías en el vagón de atrás del carro.

Ahora bien, de acuerdo a la citada Diligencia de Vigilancia y Seguimiento sea demostrado que Z., ingresó a la Barriada Nueva Italia con dirección a Buena Vista.

De la misma manera tenemos la deposición de C.H., quien se afirma y ratifica de los Informes de Vigilancia y Seguimiento, consultable a folios 78-89 y 90- 103, que guardan relación con el seguimiento realizado a H.M.. Indicando además que luego del intercambio de conductores entre la Chevrolet y el Hi Lux, este último ingresa por la entrada de Nueva Italia, que según la información obtenida queda una de las residencias de "Fulo Forsythe", luego observan salir de Nueva Italia al Hi L..

Quedando demostrado que no es cierto lo externado por el coimputado respecto a la descripción física de la persona que ubicó las baterías con la sustancia perniciosa en el vehículo Hi L.. (fs. 646-648)

Lo que si se ha acreditado dentro de la encuesta es que el destino del vehículo Toyota Hi Lux, fue Nueva Italia, lugar donde coincidentemente se encontraba la residencia dividida de E.F. y A.F., es decir, los sujetos apodados Cholo" y "Fulo o Fulo Forsythe", respectivamente.

Por ende ha quedado demostrado su responsabilidad penal dentro de la encuesta por el delito de tráfico de drogas, decimos lo anterior porque los delitos relacionados con drogas se fundamenta en la compartimentación de tareas, que no sólo se restringen a la posesión o disponibilidad directa de la sustancia perniciosa sino que existen otras actividades que son necesaria para su ejecución.

Así lo ha manifestado esta corporación cuando manifestó lo siguiente respecto a los delitos relacionados con drogas:

"...la Sala debe señalar que en los delitos relacionados con drogas existen mecanismos complejos y sutiles que caracterizan este tipo de actividad ilícita, precisamente diseñados con la finalidad de impedir la acción de la justicia, lo que en no pocas ocasiones se cumple. Una de las características de las organizaciones dedicadas a este tipo de actividad es precisamente la de compartimentación de las tareas, como la división de funciones entre los múltiples participantes. (Cfr. Sentencia de 18 de septiembre de 2003).

Así, dentro de las tareas que se dan en las organizaciones criminales dedicadas a la actividad ilícita relacionada con el trasiego de drogas, se pueden mencionar la producción, distribución y transportación, entre otras, lo que implica la participación de varios individuos. Fallo del 21 de agosto de 2009."

Por ende les cabe responsabilidad por el delito que se les imputa de Tráfico Interno de drogas, en calidad de autor mediato, ya que se valió de otras personas para llevar a cabo el delito.

En cuanto a L.A.A., en sus descargos, manifiesta no conocer el ninguno de los coimputados, salvo a H.M., por ser el primo de su esposa, quien le llegó de sorpresa a su taller. Expone que conversó con este unos minutos y le entregó las llaves de su residencia para que fuera a dejar su maleta. Luego regresó, cuando llegaron dos motorizados y se lo llevaron capturado. Continuó trabajando hasta las cuatro o cinco de la tarde cuando realizaron un allanamiento en su taller en la cual le ubicaron pastillas de sildenafil.

En el devenir de la investigación se demostró que las 184 pastillas azules, recabadas dentro de la Diligencia de Allanamiento y Registro, al Taller Alvear, corresponden a las pastillas que comercialmente se identifican como "Viagra".

Si bien se contradice con el imputado M., cuando este expone que era a su persona a quien le iba a comprar motores. Mientras que el procesado M., externó que le compró los motores a un "J.", en Panamá, este indicio por sí sólo no es demostrativo de responsabilidad penal.

En cuanto a lo manifestado por la Fiscalía recurrente, en cuanto a que el procesado integraba la organización criminal en el sentido de proveer el taller desde donde H.M., coordinó las acciones ilícitas, para la ejecución del trasiego de 29 kilogramos de marihuana, esta circunstancia no se ha acreditado dentro de la encuesta.

Decimos lo anterior, tomando en consideración la Diligencia de Vigilancia y Seguimiento, realizada en el 16 de enero de 2009 sobre la persona de H.M.M., permite demostrar que el señor M. arribó en su taller Se retiró, ingresando a la Barriada La Resurrección, lugar en el que reside el procesado L.A..

Resultando de mérito indicar que dicho lugar también fue materia de una Diligencia de Allanamiento, en donde no se ubicó sustancia ilícita alguna. Sin embargo se ubicó una maleta que plantea es de H.M., con la suma de doscientos cuarenta y cinco mil pesos colombianos, sin mayor novedad.

De la misma manera se realizó una Diligencia de Allanamiento y Registro en su residencia, ubicada en la Barriada Resurrección, en la cual no se dio con el hallazgo de sustancia ilícita alguna.

De allí que la Sala pueda afirmar que el único elemento de conexión entre L.A. con el grupo de panameños y colombianos que establece el Informe de la policía, es el vínculo de familiaridad entre la esposa de L.A., con H.M.M..

Por otro lado el mismo no figura como miembro del grupo de colombianos y panameños, que tenían como finalidad el trasiego de drogas como la heroína y marihuana, según lo manifiesta el prenombrado Informe de policía.

Por ende, no se tienen mayores elementos de responsabilidad penal, en su contra. Arribamos a dicha conclusión toda vez que al practicarse la Diligencia de Allanamiento y Registro, en el taller y en su residencia no se dio con el hallazgo de sustancia ilícita ni mayores elementos de vinculación con el grupo liderado por H.M., salvo por el hecho de ser su cónyuge prima del procesado M..

En cuanto a la responsabilidad penal de A.J.W.C., tenemos que el mismo al rendir sus descargos manifiesta, que cuando llegaron a hacer el allanamiento, se encontraba haciendo unas verjas de hierro, ventanas y puertas de hierro; cuando llegaron por sorpresa y lo encañonaron. Le revisaron los bolsillos, en el cual tenía dos llaves, una del carro que maneja y la otra del carro de un amigo S.. La funcionaria encargada del allanamiento le preguntó que si estaba encargada del auto, solicitándole permiso para revisarlo a lo cual accedió. Durante la revisión se dieron cuenta que en la visera había un paquetito de marihuana y la licenciada le dijo que por ese motivo se lo llevaban.

En posterior ampliación de descargos el procesado manifiesta que fue aprehendido en la casa de construcción del señor A., en donde no ubicaron nada ilícito. El único lugar donde encontraron sustancias ilícitas fue en el carro de S.Z..

Ahora bien, con respecto a lo manifestado por la Fiscalía de grado cuando indica, que A.W., integraba la organización criminal en el sentido de reclutar a S.Z., para la ejecución del trasiego del cargamento ilícito, ya que fue encontrado en posesión de documentos que establecen relaciones interpersonales, que al final terminó con el intercambio de vehículos protagonizados por el resto de los procesados.

Sin embargo, dicha circunstancia no se ha acreditado en la encuesta, ya que al analizar la Diligencia de Allanamiento y Registro, realizada en Nueva Italia, en la cual en lado de los estacionamientos específicamente en el vehículo Toyota, Corolla, color beige, en la vicera del carro, se ubicó un sobrecito con hierba seca que se presume sea marihuana.

Resultando que el Laboratorio de Sustancias Controladas determinó que la hierba seca corresponde a la droga conocida como marihuana.

Contamos con los descargos de A.F. y E.F., quienes son contestes en manifestar que el vehículo Toyota, Color Beige es de S.Z.. (T.3. fs. 1064, 1068).

También tenemos la documentación recabada del vehículo Toyota, Color, B., a través del cual se observa que el mismo le perteneció a C.M., luego pasó a S.Z. y luego a E.R.M..(T.1. fs.245-255)

A lo anterior se le debe añadir que el mismo no figura dentro de los Informes Policiales, como miembro del grupo de panameños y colombianos que tenían como finalidad el trasiego de drogas, que sería custodiado por los hermanos apodados debiendo valorarse

Sumado a ello el mismo no fue objeto de las diligencia de vigilancia de seguimiento ni tampoco se encontraron en su poder mayores elementos que lo permitan vincular con alguno de los coimputados involucrados en el trasiego de drogas.

De allí que el único elemento de vinculación en su contra es el hecho de mantener un carné como conductor de Transportes Fuldor, S.A. y mantener consigo las llaves del vehículo Toyota, color beige, en el cual se encontró marihuana, por tanto debe operar en favor del mismo el principio de indubio pro reo, al no existir certeza de responsabilidad penal en su contra lo procedente es dictar una sentencia absolutoria en su favor.

Ahora bien, como quiera que la decisión de la Sala es casar el fallo emitido por el Tribunal Superior, consideramos importante señalar que corresponde pronunciarnos respecto al resto de los cargos por los cuales fueron llamados a juicio los procesados en vista de que la decisión de primera instancia reviste las características propias de una sentencia pese a que el Segundo Tribunal Superior, la denomina auto, al hacer un análisis de la resolución de primera instancia la Sala observa que contiene la estructura de una sentencia penal, conforme a los parámetros del artículo 2410 del Código Judicial.

Es decir, contiene hechos probados, consta de un razonamiento realizado por el juez respecto a las pruebas que son utilizadas por la Agencia de Instrucción, para sustentar que le asiste responsabilidad penal a los señores procesados H.M., E.F., A.F., L.A.A., S.Z., J.K.P. y J.D.U., por el delito de Blanqueo de Capitales y Asociación Ilícita para D., indicando que no pueden ser declarados culpables dado el caudal probatorio, externando lo siguiente:

...TERCERO: Con base a esos elementos se consideró acreditados los delitos de Asociación Ilícita y Blanqueo de Capitales, pero es el caso que, llegado al momento de evaluar con detenimiento si los elementos de pruebas que acompañan el presente proceso penal establece definitivamente alguna vinculación de los procesados a las indicadas situaciones ilícitas, se constata que cursa a foja 735 a 760 el reporte remitido por la Unidad de Análisis Financiero para la Prevención del Blanqueo de Capitales del Ministerio de la Presidencia, en donde se indica que los señores M., J.U., L.A., J.P., A.W. y demás no han sido objeto de reporte de operaciones sospechosas por parte de alguna entidad bancaria o financiera, explicándose que fueron efectuadas operaciones de consultas en diferentes bases de datos en cuanto a movimientos de efectivo, movimientos migratorios, etc.

CUARTO: Lo anterior a falta de otros elementos de prueba en ese sentido, que no ha logrado establecerse que algunos de los procesados estuviese incriminado a algún delito Contra El Orden Económico en la modalidad de Blanqueo de Capitales, a tal punto que amerite su condena, cuando no basta la simple afirmación de que debido a la existencia de ciertos bienes materiales la persona se esté dedicando a dicha actividad ilícita, cuando se requiere establecer el movimiento y procedencia inusual e ilícita de dichos bienes y dineros así como precisar de qué actividad ilícita podrían estar proviniendo para tratar de ser convertidos a bienes lícitos. Esta es una situación que no quedó finalmente establecida en este proceso penal.

QUINTO: Se habla de un delito de Asociación Ilícita pero lo cierto es que al momento de examinar al detalle los elementos de prueba que acompañan esta causa penal, vemos que se trata de informes y vistas fotográficas que de manera objetiva no logran implicar como unidad a los tres grupos de personas que han sido procesadas en este caso, cuando el primer grupo sería constituido por H.M. y L.A.A., en cuya vivienda llegó a visitar el primero quedando establecido que la compañera sentimental de A. es familiar de Matoza, y no se cuenta con alguna prueba que indique un objetivo diferente al de una mera visita familiar. No se encontró en la vivienda de A. ni en su taller algún elemento incriminatorio, indicio o prueba que lo vincule al delito relacionado con drogas o a algún grupo organizado para cometer delitos de este tipo, siendo inicialmente conducido A. para su investigación debido a que se encontró en el taller 184 pastillas de color azul que en ese momento y posteriormente fueron identificadas como viagra para el uso personal de A., pero se indicó también que éste no llegó a explicar su procedencia (fs, 432), situación que estimó posteriormente el Pleno de la Corte Suprema de Justicia que no bastaba para la medida cautelar extrema de detención preventiva. Se plasmó que A. identificó a M. como primo de su esposa y que había dejado una maleta, siendo ubicada y revisada la maleta sin encontrarse algo ilícito (ver fs. 433)

SEXTO: Los informes de seguimiento y vigilancia no establecen el momento en que las personas se ponen de acuerdo para llevar adelante actividades ilícitas, situación que se ha explicado tantas veces requiere que sea objetivamente acreditada y no mediante suposiciones y análisis subjetivos que encadenan situaciones y circunstancia que en realidad no constan en el respectivo expediente, o sea que no están probadas, lo que sirve al investigador al inicio de las pesquisas para presumir una posible actividad delictiva organizada, pero si finalmente no contamos con las pruebas que acrediten esa situación no podemos reputar culpables a las personas aquí procesadas por dicho delito...

De tal manera que corresponde referirnos a estos delitos, máxime que la decisión de segunda instancia no hizo alusión a dichos delitos colocando con ello en un estado de indefensión a los procesados, por cuanto a que los mismos fueron investigados indagados y llamados a juicio por estos delitos, resultando que en la sentencia absolutoria, dictada por el Juzgador A quo en lugar de absolverlos tal y como lo establece el artículo 2410 lex cit, en su parte resolutiva dictaminó declarar nulo todo lo actuado.

DELITO CONTRA EL ORDEN ECONÓMICO. BLANQUEO DE CAPITALES

Esta Colegiatura ha manifestado que el delito de blanqueo de capitales es un delito autónomo, que no requiere la acreditación mediante sentencia condenatoria del delito precedente, así.

"...El blanqueo de capitales, es identificado como el procesamiento de ingresos delictivos, con la finalidad de encubrir su origen ilegal, permitiendo ocultar y hacer legítimas, las ganancias que provienen de múltiples actividades ilícitas tales como: narcótico, secuestro, extorsión, tráficos de armas, etc.

El delito de blanqueo de capitales, persigue la realización de operaciones financieras y comerciales, con la finalidad de conceder a bienes adquiridos de forma ilícita apariencia lícita, atentando contra la economía nacional, como bien jurídico tutelado. Esta máxima Corporación de Justicia, vía jurisprudencial, ha señalado que se trata de una conducta autónoma que no requiere que medie sentencia condenatoria por delito previo para que se constituya en un indicio contra el sindicado; no obstante, sí se requiere de indicios que permitan deducir la existencia de un delito previo, de los consagrados en el artículo 389 del Código Penal..." (Fallo del 27 de noviembre de 2014)

Por su parte, la doctrina brinda una serie de definiciones respecto al delito de blanqueo de capitales, así:

"...Para el francés OLIVIER JEREZ el lavado de activos es definido como "un conjunto de métodos legales o ilegales, un modus operandi , de complejidad más o menos variable según las necesidades del lavador, la naturaleza y el empleo de los fondos, a fin de integrar y disimular los fondos fraudulentos en la economía legal."

P.S.-DENIS6, abogado canadiense, considera el lavado de activos como el "proceso mediante el cual el producto de actos ilegales es convertido en activos que aparecen como legítimos, ocultando así su origen criminal"...

El Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) un grupo multinacional, con sede en Paris, formado en 1989, por el G-7, para aunar esfuerzos internacionales contra el lavado de dinero, emitió esta "definición de trabajo" de lavado de dinero: "La conversión o transferencia de propiedad, a sabiendas de que deriva de un delito criminal, con el propósito de esconder o disfrazar su procedencia ilegal o ayudar a cualquier persona involucrada en la comisión del delito a evadir las consecuencias legales de su accionar. Ocultar o disfrazar la naturaleza real, fuente, ubicación, disposición, movimiento, derechos con respecto a, o propiedad de, bienes a sabiendas de que derivan de ofensa criminal. La adquisición, posesión o uso de bienes, sabiendo al momento en que se reciben, que deriva de una ofensa criminal o de la participación en algún delito..." (cfr. L.P., G.; Lavado de Activos, Ediciones Jurídica Radar, 2014Págs.8-9

Visto lo anterior, se hace necesario determinar cómo se ajustan las anteriores definiciones a nuestro ordenamiento penal cuando regula el delito de blanqueo de capitales, así:

Artículo 248. Quien, personalmente o por interpuesta persona, reciba, deposite, negocie, transfiera o convierta dineros, títulos, valores, bienes u otros recursos financieros, previendo razonablemente que proceden de actividades relacionadas con el soborno internacional, los delitos contra el Derecho de Autor y Derechos Conexos, contra los Derechos de la Propiedad Industrial o contra la Humanidad, tráfico de drogas, asociación ilícita para cometer delitos relacionados con drogas, estafa calificada, delitos financieros, tráfico ilegal de armas, tráfico de personas, secuestro, extorsión, peculado, homicidio por precio o recompensa, contra el ambiente, corrupción de servidores públicos, enriquecimiento ilícito, actos de terrorismo, financiamiento de terrorismo, pornografía y corrupción de personas menores de edad, trata y explotación sexual comercial, robo o tráfico internacional de vehículos, con el objeto de ocultar, encubrir o disimular su origen ilícito, o ayude a eludir las consecuencias jurídicas de tales hechos punibles será sancionado con pena de cinco a doce años de prisión.

Artículo 249. Será sancionado con la pena a que se refiere el artículo anterior quien:

1. Sin haber participado, pero a sabiendas de su procedencia, oculte, encubra o impida ladeterminación, el origen, la ubicación, el destino o la propiedad de dineros, bienes, títulos valores u otros recursos financieros, o ayude a asegurar su provecho, cuando estos provengan o se hayan obtenido directa o indirectamente de alguna de las actividades ilícitas señaladas en el artículo anterior o, de cualquier otro modo, ayude a asegurar su provecho.

2. Realice transacciones personalmente o por interpuesta persona, natural o jurídica, en establecimiento bancario, financiero, comercial o de cualquiera otra naturaleza, con dinero, títulos-valores u otros recursos financieros procedentes de alguna de las actividades previstas en el artículo anterior.

3. Personalmente o por interpuesta persona, natural o jurídica, suministre a otra persona o establecimiento bancario, financiero, comercial o de cualquier otra naturaleza, información falsa para la apertura de cuenta bancaria o para la realización de transacciones con dinero, títulos- valores, bienes u otros recursos financieros, procedentes de algunas de las actividades previstas en el artículo anterior.

Siendo relevante mencionar que siguiendo el principio de legalidad, que propugna para que sólo sean sancionados los hechos descritos como ley, al momento de su comisión, las disposiciones legales antes de las reformas introducidas por la Leyes 36 de 20132, 10 de 2015, 23 de 2015 y 34 de 2015.

Así en cuanto a la responsabilidad penal que le asiste a A.F.S., podemos señalar que el mismo en sus descargos manifiesta ser el representante legal de la sociedad Transporte y Servicios Fuldor, S.A. Al igual que es propietario de una piquera de taxi.

No obstante, tenemos la certificación del Registro Público, que da cuenta que la representante legal de Transporte y Servicios Fuldor, S.A. es D.O.B.. Al igual que expone dicha documentación que el imputado no cuenta con bienes inscritos en dicha institución.

Consta a folios 305, documento recabado mediante Diligencia de Allanamiento y Registro, a la residencia No. 42, de El Giral de Buena Vista, que corresponde a un recibido de una nota dirigida al J. de la Zona de Policía de Colón, firmado por A.F. como Gerente de Transporte y Servicios Forsythe. (T.2.fs. 305)

De la misma manera tenemos que el procesado manifestó que producto de su actividad como comerciante genera unas ganancias de aproximadamente diez mil dólares mensuales.

No obstante, tenemos documentación a folios 901, que señala que la cuenta No.020802278 que Transportes y Servicios Fuldor, S.A., mantiene en el Banco Nacional a noviembre del 2008, arroja un saldo de US$ 10, 600.00. Siendo de mérito destacar que el día de la aprehensión del procesado A.F., se depositaron US$ 2, 848.00 a esa cuenta, por parte de la señora O.B., lo cual no genera el reporte de operación sospechosa (ROS) y evadir las alertas que generan esta clase de reportes. (Fs. 419)

Otro aspecto que debe ser tomado en consideración es que la señora B., según lo expone el procesado es su señora, es decir, su cónyuge.

A lo anterior, se le debe sumar un déposito por la suma de US$ 3, 000.00 realizada por el señor A.F. en efectivo, a la cuenta No.2006010100001386 del Banco Universal, lo cual explicaría porque no se generó el reporte por operación sospechosa (ROS), ya que el mismo no rebasa los límites establecidos en su momento por ley para generar dicho reporte.

Resultando de imperio señalar que el manejo normal de las ganancias del procesado ronda los US$ 10, 000.00, sin embargo los bienes registrados a su nombre exceden el manejo normal de sus capacidad económica.

De la misma manera debe tomarse en consideración que la sociedad Transporte y Servicios Fuldor, S.A., fue creada el 8 de febrero de 2008. Ello es indicativo, que al momento de realizarse la aprehensión de todos los procesados en la presente causa es decir, el 16 de enero de 2009, la sociedad en comento no tenía ni un año de estar operando. (fs.691)

También es importante señalar que se ha aportado a la encuesta las Certificaciones de Registro Único Vehicular, sobre los automóviles inscritos a nombre de A.F., de los cuales se observa que estos fueron inscritos después de la creación de la sociedad Transporte y Servicios Fuldor, S.A., la cual no tenía ni un año de estar operando y su capacidad económica ronda los B/.10,000.00. En esa línea tenemos: un vehículo, marca R., modelo LX 200-3, año 2007, con placa M24852; un vehículo marca Great Dane, modelo 7311TL, año 1995, con placa 683321; un vehículo marca HYTR, modelo TL, año 1984, con matrícula 683118; un automóvil marca Theu, modelo TL, año 1973, con matrícula 683000; vehículo marca Fruehauf, modelo TL, año 1975, matrícula 682981; un camión marca B., modelo TL, año 1973, matrícula 682999; un vehículo marca T., modelo TL, año 1976, matrícula 682980; un vehículo marca BMW, modelo X5, año 2002, con placa 246780; un vehículo BMW, modelo 318 I, año 2003, con placa 283766. De los cuales sólo el BMW, modelo X5, fue objeto de aprehensión provisional por parte del Agente de Instrucción. (T. 3. fs.1075 a 1081, 1088 y 1089)

Respecto al BMW, modelo X5, color blanco, en su momento la defensa aportó documentación cotejada ante notario, tendiente a acreditar el origen lícito del mismo, entre los que se observa la factura de compra de Bavarian Motor Panama, S.A. que da cuenta que el mismo fue adquirido el 15 de septiembre de 2008, por la suma de US$ 14, 000.00, pagados mediante tarjeta, sin que ello implique que efectivamente se ha demostrado el origen lícito del móvil en mención, toda vez que lo que acredita la documentación aportada es la compraventa de un BMW, modelo X5, entre Bavarian Motors Panama y A.F.. Sin embargo, es importante señalar que el recibo a folios 938 indica que quien paga los US$ 14, 000.00; es Transporte y Servicios Fuldor, S.A.; cuyo representante legal es O.B., cónyuge del procesado.

Respecto a la existencia de la piquera de taxi no consta en autos documentación alguna que haga referencia a la mencionada piquera y el procesado tampoco brindó nombre, ubicación o algún otro elemento que determine su existencia, por ende no ha quedado demostrado la condición de propietario de una piquera excepcionada por el procesado.

Lo que sí ha quedado demostrado en la encuesta son una serie de vehículos que fueron inscritos con anterioridad a la creación de la sociedad Transporte y Servicios Fuldor,S.A.; como lo son: un auto marca Toyota, modelo Tercel, año 1999, con VIN EL530361530, con placa 673547; un auto marca Toyota, modelo Tercel, año 1999, con chasis EL53-0338425, con placa 673160; un auto Toyota, modelo Tercel, año 1998, con chasis EL50-0060563, con placa 672581; un vehículo Toyota, modelo Tercel, año 1998, con chasis EL500055931, con matrícula 672167; un vehículo Toyota, Tercel, año 1997, con chasis EL500036007, con placa 671274; un Auto marca Toyota, modelo Hi L., año 1987, con motor JT4RN63RXH0147346, matrícula 146509 y un auto marca Mazda, modelo LB, con motor JM2UF2119G0528273, con placa 358287; sobre los cuales no se ha aportado documentación alguna que demuestren un origen lícito, sin embargo no fueron objeto de alguna medida precautoria por parte del Ministerio Fiscal, para colocarlos fuera del comercio, no obstante la propiedad de estos bienes tampoco los releva de responsabilidad penal por el delito de blanqueo de capitales. (T. 3. fs. 1082 a 1087, 1090)

Otra documentación que permite a la Sala concluir que el procesado A.F., debe ser declarado responsable por el delito de blanqueo de capitales, es la recabada de la recamara principal de la casa que era ocupaba por el señor F., entre los que se destacan tres recibos de R.P., que demuestran que el vehículo Toyota, Yaris, color blanco, con serie JTDB 9332201052301 fue cancelado en efectivo, entre el 31 de julio de y el 12 de agosto de 2006, mediante abonos en efectivo que no exceden la cantidad de US$10, 000.00; lo cual explicaría la ausencia del reporte por operación sospechosa (ROS). (T. 2 fs. 288-289)

Sin olvidar que la sociedad Transporte Fuldor, S.A., no existía para esa fecha para poder presumir en todo caso que es producto de la actividad como empresario, en este caso transportista.

Por otro lado, también se observa documentación denominada Declaración de Movimiento Comercial, a través del cual se determina que la empresa Transporte y Servicio Fuldor, S.A., ha fungido como transportista de empresas como Adidas Latin América, S.A., sin embargo, ello no demuestra algún monto percibido por dicho acarreo, solo se limita a describir el valor de la mercancía transportada.(fs.311 -317)

También se observa una factura No. 002 a nombre de Transporte Dilcar, que establece dos (2) acarreos más no señala cuándo ni cómo se pagó, solo dice pagado, como hemos reiterado los fondos provenientes del ilícito se mezclan con actividades lícitas, para legitimarlos y otorgarles esa apariencia de lícito. (fs. 285)

Sumado a ello, es dable señalar que el procesado F., se presentó ante la Sub Estación de Policía de Buena Vista, a reclamar el vehículo Chevrolet, modelo T., como de su propiedad, cuando el mismo está inscrito a nombre de E.E.F.S..

Como elemento adicional el procesado se identifica como el Gerente General de Transportes Fuldor, sin embargo su hermano E.F.S., se identifica como la persona encargada de llevar los gastos del día, recoger y llevar a los trabajadores y cualquier otra función dentro de la empresa, resultando que en la Diligencia de Allanamiento y Registro realizada en la residencia C 52 de Nueva Italia, la cual era ocupada por E.F., fueron hallados unos manuscritos ológrafos que detallan sumas de dinero con detalles de gastos, señalados por día, de lo cual se puede inferir que quien ejerce más como administrador de dicha empresa es el coimputado E.F..(fs.203-239)

Otro elemento que debe ser tomado en cuenta es que el procesado A.F. no demostró que declarase renta, pagando los impuestos respectivos por la persona natural de Transportes Fuldor, S.A. y confirmar de esta manera que sus ingresos tienen una fuente lícita.

Por ende, no debemos olvidar que ese es el propósito del delito de blanqueo de capitales, que es la ejecución de actividades que den la apariencia de licito el dinero que genera los delitos precedentes como en este caso el tráfico de drogas.

De allí que el procesado A.F., debe ser declarado responsable por el delito de blanqueo de capitales, como autor del hecho al tenor de lo descrito en el artículo 248 del Código Penal, vigente al momento de los hechos.

En cuanto a J.K.P.D., el mismo ofrece como excepción que mantiene una empresa que se denomina Transporte Porras, cuya patente está a su nombre y el número de RUC, corresponde a su número de cédula., cuyo domicilio se encuentra según el Registro de Operaciones en Vía Principal, Barriada La Floresta, Casa A-302, Corregimiento de V.A., la cual también corresponde a su dirección domiciliaria. (fs. 710)

No obstante el señor B.C., bajo juramento manifestó que conoce al señor J.K.P., porque este vive en Condado del R., E.M.G.H., (fs.771)

No obstante, se observa un documento identificado como Estado de Cuenta, Transporte de Cargas Porras, con domicilio en Altos de Panamá, Edificio Mc Gregor Heighs Torre 3 Apto 2B, es decir, que la empresa está operando sin informar a las autoridades correspondientes su nuevo domicilio o más aún que cuenta con otra sucursal, contraviniendo nuestro ordenamiento vigente en materia del ejercicio del comercio. (fs.797)

Lo que permite deducir que dichas operaciones no tienen otra finalidad que eludir los controles de las autoridades administrativas encargadas de verificar lo concerniente a la materia tributaria, que desempeñan a través de las inspecciones que se realizan ante los establecimientos comerciales.

De igual manera se aporta una serie de documentos a nombre de Transporte Porras, tendientes a demostrar la actividad comercial del procesado, de los cuales los folios 786, 789, 791 y 797, fueron cotejados con su original. El resto de la documentación lo constituye los folios 787, 788, 790, 792 a 796, 798 a 809, constituye copia simple, por tanto al no cumplir con los requisitos de ley para ser aportados al procesado, contrariando el texto del artículo 832 del Código Judicial en concordancia con el artículo 781 lex cit, lo anterior impide su valoración por la Sala.

En cuanto a los documentos de folios 786, 789, 791, los mismos corresponden a facturas comerciales que según indican corresponden a fletes, realizados por la empresa Transporte de Cargas Porras, que no desvirtúan los cargos de blanqueo de capitales, ya que los bienes ilícitos se mezclan con actividades lícitas para generar una apariencia de licitud.

Igual situación ocurre con el Estado de Cuenta, consultable a folios 797 de la encuesta, ya que los mismos no revisten de la fuerza probatoria necesaria para demostrar que el procesado P., no ha incurrido en la conducta que se le reprocha.

Otro elemento que debe ser tomado en consideración es el hecho que el procesado aporta copia cotejada de la declaración de renta del año 2008, la cual fuera presentada en su momento ante la Dirección General de Ingresos, el día 13 de abril de 2009, es decir, después de haberse dado ordenado su detención preventiva.

Sin embargo, la declaración de renta no arroja mayores elementos que permitan relevarlo de responsabilidad penal, ya que las deducciones realizadas corresponden a las establecidas por ley. (fs. 726-731)

También se adjunta copia cotejada ante el funcionario de instrucción de una nota del 13 de abril de 2009, suscrita por el Licenciado Wilberto Lay, que hace mención a la declaración de renta para el año 2007; al igual que facturas del año 2007. No obstante dicha documentación no fue aportada a la encuesta. (fs. 732)

Sin perder de vista que uno de los elementos propios del delito de blanqueo de capitales lo es la utilización de fondos ilícitos, que pueden utilizar en la operación de empresas con apariencia lícita para incorporar esos fondos al mercado como lícitos.

De igual manera también llama la atención de la Sala la consulta realizada a la Asociación Panameña de Crédito, mediante la cual se indica que el procesados dos días antes de su aprehensión, es decir, el 14 de enero de 2009, canceló un préstamo de auto con Econofinanzas, S.A. (Econo Leasing), cuando el plazo para honrar dicha obligación vencía el 30 de agosto de 2010.

Lo anterior se verifica además con los recibos expedidos por Econofinanzas, que constan en la carpeta entre los cuales se observa la deuda contraída por el señor P.D., con esta empresa destacándose el recibo No. 453827, de diciembre de 2008, mediante el cual se establece que el mismo mantenía una deuda de B/.4, 240.52, la cual es cancelada como se dijo el 14 de enero de 2009, dos días antes de ser aprehendido el procesado P.D., sin olvidar que según su declaración de renta su capacidad económica oscila por los B/.10, 119.75. (fs. 157, 726-731)

D. mismo modo en la precitada Declaración de Renta, se observa en la columna pasivos prestamos por pagar que no se refleja el préstamo del automóvil en cuestión, sin olvidar que el mismo está declarando renta como persona natural, por tanto es evidente que la adquisición de bienes no es consecuente con su poder adquisitivo.

Con respecto a lo anterior, tenemos que agregar que se observa información de la Sección del Registro Único Vehicular Motorizado, que demuestra la existencia de tres vehículos registrados a nombre del procesado P., así: un vehículo Toyota, Yaris, año 2004, con chasis JTDKW113600222905, con matrícula 014263; un Izusu, Rodeo, año 1994, con chasis 4S2CG58E5R4343631, con matrícula 375103; un Ford, L900, con chasis 1FTYS90W9LVA20261, con matrícula 547556; de los cuales el Toyota, Yaris, tuvo un último trámite el 5 de marzo de 2009, es decir, estando el procesado P.D. detenido.

Sin pasar por alto, que ha quedado demostrado en autos la participación directa del procesado en la comisión del ilícito de tráfico de drogas, al ser sorprendido mientras conducía el vehículo Toyota, Hi L., con matrícula 705303, en el cual se transportaban la cantidad de 83 paquetes con una sustancia pastosa y hierba, seca que se pudo determinar que es marihuana.

Debiendo ser declarado responsable por el delito de blanqueo de capitales, conducta establecida en nuestro ordenamiento jurídico, el cual es autónomo del delito precedente, siendo que el procesado debe ser estimado autor del delito que se le imputa de acuerdo al artículo 248 del Código Penal, antes de las reformas introducidas por las Leyes 36 de 2013, 10 de 2015, 23 de 2015 y 34 de 2015.

S.Z.F., le asiste responsabilidad por el delito de Blanqueo de Capitales, en atención a que el mismo procedió a adquirir el vehículo marca Toyota, modelo Corolla, color beige, año 1996, con chasis 2T1BB02EXTC171599, con placa 701016, el día 8 de abril de 2008, a una empresa denominada Autos Adesa, cuando el Registro Único Vehicular y la Certificación corta del Municipio de Panamá, señala que el propietario era el señor C.M.M..

Para el 9 de abril de ese año figura como propietario del vehículo de marras según la Certificación corta del Municipio de Panamá, para finalmente traspasarlo el día 15 de abril de ese año a nombre de la señora E.R.M.Q., (fs. 245-255)

Sin embargo, para el día de la aprehensión del procesado es decir, 16 de enero de 2009 el mismo se encontraba ejerciendo el goce y disfrute del móvil en cuestión, como propietario, pese a que había sido traspasado nueve meses antes.

Debiendo valorarse además que ante la Autoridad del Tránsito y Transporte Terrestre, aparece registrado un vehículo, marca Chevrolet, modelo S-10, color Tabasco, con número de motor 1GCCS144SVK198738, cuyo último trámite fue realizado el 12 de septiembre de 2007, sin embargo el procesado no se encontraba en posesión del móvil en mención, llamando la atención del Tribunal que pese a que el procesado si mantenía un vehículo propio, registrado a su nombre, se encontraba utilizando un vehículo de una tercera persona, siendo que en dicho móvil también se dio con el hallazgo de la sustancia ilícita conocida como marihuana, con las consideraciones antes señaladas.

Por tanto, considera la Sala que el mismo se ha válido de interpuesta persona para registrar bienes a su nombre, bajo la condición de testaferros; configurándose así de esta manera una de las formas de blanquear activos.

Siendo de mérito destacar que dentro del vehículo de marras también se dio con el hallazgo de la sustancia perniciosa conocida como marihuana, al igual que se ha demostrado la participación activa del señor Z.F., en el delito de tráfico de drogas, constituyendo este el delito precedente que le cabe, por tanto debe ser estimado responsable por el delito de blanqueo de capitales, en su calidad de autor directo del hecho al tenor de lo descrito en el artículo 248 del Código Penal, antes de las reformas introducidas por las Leyes 36 de 2013, 10 de 2015, 23 de 2015 y 34 de 2015.

En cuanto a E.E.F.S., cuando analizamos su conducta respecto al hecho punible atribuido, tenemos que el mismo no cuenta con bienes muebles ni inmuebles registrados a su nombre. Tampoco se observan cuentas bancarias que hagan presumir que el mismo se dedica a alguna de las actividades establecidas en los artículos 248 y 249 del Código Penal, antes de las reformas introducidas por la Ley 10 de 2015, Ley 23 de 2015 y Ley 34 de 2015.

Por otro lado, si bien su hermano A.F., en sus descargos externó que funge como el Gerente General, el procesado manifestó ser el encargado de los gastos diarios, y de recoger y llevar a los trabajadores, al igual que colaborar en lo que fuera necesario, resultando así que sus funciones son más como administrador de dicha empresa, sin embargo ello no es demostrativo que el procesado incurra en la conductas antes establecidas.

Por otro lado, el vehículo Chevrolet, T., color verde, con matrícula No. 926187, que conducía el procesado S.Z.F., el día de la aprehensión le pertenece a E.E.F.S., con cédula de identidad personal No. 3-727-1237 y no al procesado E.E.F.S., con cédula de identidad personal No.3-100-505. No obstante, no se ha demostrado el origen lícito de dicho bien, al tenor de lo descrito en el artículo 32 del Texto Único de la Ley de Drogas.

Por tanto, que mal puede establecerse que el mismo es responsable del delito de blanqueo de capitales, como fuera llamado a juicio.

Con respecto a los señores H.M.M., J.D.U.R.Y.L.A.A.H., no tienen mantienen bienes muebles e inmuebles registrados a su nombre. Ni tampoco se ha demostrado que hayan utilizado a terceras personas como testaferros, para la comisión del delito que se les atribuye, por tanto los mismos no pueden ser estimados responsables por el delito de blanqueo de capitales, tal y como fueran llamados a juicio, siendo lo cónsono en derecho dictar una sentencia de carácter absolutorio en su favor.

DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR

Ahora bien en cuanto al delito de Asociación Ilícita para delinquir, tenemos que el tipo penal establecido para dicha conducta señala lo siguiente:

Artículo 325(323). Cuando tres o más personas se concierten con el propósito de cometer delitos, cada una de ella será sancionada por ese solo hecho con prisión de tres a cinco años.

La pena será de seis a doce años de prisión, si la asociación es para cometer homicidio doloso, asesinato, secuestro, extorsión, robo, hurto de autos y accesorios, delitos relacionados con el tráfico de drogas, blanqueo de capitales, delitos financieros, violación sexual, pornografía infantil, trata de personas, terrorismo o tráfico de armas.

De acuerdo a la doctrina para la configuración de este delito es necesario que concurra una serie de circunstancias, así:

"...Para que exista asociación ilícita es necesario que tres o más personas concreten voluntades para cometer delitos. No hay asociación sino existe una temporalidad de la asociación y si no se han cometido al menos dos delitos previos. El simple concierto de voluntades no consuma la conducta, la ejecución de delitos es necesaria como elemento del tipo objetivo. Este es otro tipo penal que requiere de delitos previos..." (ACEVEDO, J.R.; Derecho Penal General y Especial Panameño. Comentarios al Código Penal. Pág. 543).

A la misma conclusión arriba esta Corporación cuando establece los requisitos para que se configure este delito, así:

"...Sobre el particular, la Corte en reiterados fallos ha sostenido que, para que se configure el delito de asociación ilícita para delinquir se exige de manera indispensable la presencia de tres o más personas; igualmente es necesario el concierto previo con el propósito de cometer delitos, de lo que se desprende el carácter permanente y la concreta finalidad delictiva de los miembros (dolo específico), es decir, que la conducta punible se prolonga en tanto exista la asociación con ánimo delincuencial. Es necesario que los delitos sean indeterminados de lo contrario se trataría de casos de participación criminal.

Se debe destacar que la asociación ilícita es un tipo penal de mera conducta, porque sólo requiere el simple comportamiento de tres o más personas que se asocien para cometer delitos. En consecuencia, el momento consumativo se da para cada uno de los miembros, desde el instante en que ingresan a la asociación, aunque no hayan llevado a efecto ninguna de las acciones punibles que se propusieron al asociarse..." (Fallo del 2 de julio de 2014)

En ese sentido, al analizar la conducta atribuida a los procesado tenemos que si bien al calificar la etapa intermedia de la presente causa respecto al delito de asociación ilícita, los procesados fueron llamados a juicio, por este delito no debemos obviar que aun cuando se trate de un grupo organizado de más de tres personas se requiere que concreten voluntades para la comisión de delitos, es decir, más de un delito; lo que no se ha demostrado en la presente causa, al contrario lo que se ha acreditado es la existencia del concierto para cometer un delito de tráfico interno de drogas y no varios delitos indeterminados, resultando que nuestro ordenamiento procesal si estable una asociación ilícita para delinquir en delitos relacionados con drogas, mejor conocido como conspiración, la cual era la conducta atribuible en la presente causa.

Por ende, al no cumplirse uno de los requisitos establecidos en nuestro ordenamiento ello imposibilita señalar que opera la figura de la asociación ilícita para delinquir, razón por la cual la medida cónsona en derecho es absolver a los procesados por el delito de asociación ilícita para delinquir.

INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA

En este apartado consideramos prudente destacar que al tratarse de pluralidad de hechos, en atención al principio de favor rei, deben aplicarse las disposiciones vigentes al momento de la comisión del hecho, las cuales le resultan más favorables al reo, antes de las reformas introducidas por la Ley 68 de 2 de noviembre de 2010, establece el artículo 86 del Código Penal lo siguiente:

Artículo 86. De sancionarse en un mismo proceso a una persona por dos o más hechos punibles que tengan una misma clase de pena, se procederá así:

1. Si son dos los hechos punibles, se le impondrá la pena por el más grave, con un aumento de un sexto hasta la mitad de la pena que le correspondería por el otro.

2. Si son tres o más los hechos punibles, se le impondrá la pena señalada para el más grave de ellos y se le aumentará de un tercio hasta la mitad de las penas sumadas que le corresponderían por los demás.

La pena de prisión no podrá exceder del máximo establecido en el artículo 52 de este Código. Tratándose de las penas establecidas en los artículos 54 y 59, podrá excederse en una cuarta parte.

Así respecto a los señores A.F.S., S.Z.F., J.K.P.D., al ser estimados responsable por los delitos de Tráfico Interno de Drogas y Blanqueo de Blanqueo de Capitales, para los efectos de dosificación de la pena, señalaremos lo siguiente: 1. La magnitud de la lesión o del peligro. Con relación al delito de tráfico interno de drogas. Se logra colocar en circulación de 29.29 kilogramos de marihuana. En cuanto al delito de blanqueo de capitales, tenemos que se trata de un delito Contra El Orden Económico, en el que da la realización de actividades comerciales con dineros obtenidos ilícitamente y que generan una apariencia lícita. 2. En cuanto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar, con relación al delito de tráfico de drogas, se vale por intermedio de otras personas y del intercambio de vehículos para lograr su cometido. Por el delito de blanqueo de capitales se da la creación de una sociedad anónima y de una empresa que opera con apariencia lícita, el producto obtenido ilícitamente con el fin de legitimizarlo; al igual que se valen de terceras personas para la inscripción de bienes. 4. La conducta del agente inmediatamente anterior, simultánea y posterior al hecho, vemos que los procesados en todo momento ha negado los cargos formulados en su contra.

ERUBEY E.F.S., e H.M.M., para los efectos de la individualización de la pena señalaremos lo siguiente: 1. La magnitud de la lesión o del peligro. Se logra colocar en circulación de 29.29 kilogramos de marihuana. 2. En cuanto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar, con relación al delito de tráfico de drogas, se vale por intermedio de otras personas y del intercambio de vehículos para lograr su cometido. 4. La conducta del agente inmediatamente anterior, simultánea y posterior al hecho, vemos que los procesados en todo momento ha negado los cargos formulados en su contra.

Con relación a J.D.U.R., para los efectos de la dosificación de la pena, podemos señalar lo siguiente: 1. La magnitud de la lesión o del peligro. Se logra colocar en circulación de 29.29 kilogramos de marihuana. 2. En cuanto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar, con relación al delito de tráfico de drogas, se vale por intermedio de otras personas y del intercambio de vehículos para lograr su cometido. 4. La conducta del agente inmediatamente anterior, simultánea y posterior al hecho, vemos que el procesado a lo largo de la investigación acepto ser el responsable de la sustancia ilícita y en el acto de audiencia se declaró culpable, lo cual no es constitutivo de una circunstancia atenuante.

No se observan circunstancias agravantes o atenuantes de responsabilidad penal.

Por ende al aplicar las reglas contenidas vigentes al momento, es decir, el artículo 86 del Código Penal, por el delito de tráfico de drogas, el cual tiene una penalidad de 8 a 15 años de prisión. Se le impondrá la pena de ciento ocho (108) meses de prisión. Como quiera que el delito de blanqueo de capitales conlleva un intervalo penal de 5 a 12 años de prisión, para lo cual se tomará en cuenta como pena setenta y dos meses de prisión, de lo cual aplicaremos la mitad de la pena por el segundo delito según las reglas del artículo 86 lex cit. Por tanto a la pena ciento ocho (108) meses de prisión, le sumaremos treinta y seis (36) meses de prisión, lo que nos da ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión, a los cuales debe descontársele una sexta parte por acogerse al proceso abreviado, quedando una pena líquida de ciento veinte (120) meses de prisión, como autores del delito de blanqueo de capitales y tráfico interno de drogas.

Con respecto a los señores J.D.U.R., ERUBEY ENRIQUE FORSYTHE SUMOZA y HILDER MATOZA MARRUGA, son estimados responsables del delito de Tráfico Interno de Drogas, por lo cual se les impone la pena de ciento ocho (108) meses de prisión, de los cuales debe descontársele una sexta parte por acogerse al proceso abreviado, quedando una pena líquida de noventa (90) meses de prisión, como autores del delito de tráfico interno de drogas.

L.A.A., no se estima responsable del delito de tráfico interno de drogas, blanqueo de capitales y asociación ilícita para delinquir.

A.J.W.C., no se estima responsables de los delitos de tráfico interno de drogas y asociación ilícita para delinquir.

A.F.S., ERUBEY FORSYTHE SUMOZA, S.Z.F., J.K.P.D., J.D.U.R. e H.M.M., no se estiman responsables del delito de asociación ilícita para delinquir.

ERUBEY FORSYTHE SUMOZA, J.D.U.R. e H.M.M., no se estiman responsables del delito de blanqueo de capitales.

T. en cuenta a favor de los sentenciados el tiempo que estuvieron bajo la medida cautelar de detención preventiva por la presente causa, al tenor de lo descrito en el artículo 2412 del Código Judicial.

Con relación a las evidencias que fueron recabadas durante la etapa de instrucción señalamos lo siguiente: Se ordena el COMISO de los siguientes vehículos que fueron aprehendidos a los procesados, que se encuentran en el Centro de Custodia de Bienes y Fondos Cautelados, consistentes en: 1. un Toyota, modelo Hi L., color gris, con placa 705303, cuyo número de evidencia es el 09-20; 2. un Chevrolet, T., color verde, modelo con placa 681292 con número evidencia 09-48; 3. Un vehículo marca Toyota, modelo Corolla, color beige, con placa 701016, con número de evidencia 09-033, 4. Un vehículo marca BMW, modelo X5, color blanca con matrícula 246780, con número de evidencia 09-039.

Respecto a las evidencias identificadas en el sumario bajo el número 09-0601, señalamos lo siguiente: El COMISO de: 1. un CPU sin marca, con la numeración en la parte de atrás 024519; 2. El dinero aprehendido a los procesados J.D.U.R., A.F.S., E.E.F.S., S.Z.F., JAZET KARIM PORRAS e H.M.M.; 3. Un Ipod marca Apple, modelo A1136, con serie 4U6099WATXK; 4. Una pesa, marca MX 500, con serie ESN56784224992T, con tres baterías marca D., digital, M.W..

Se ordena la DESTRUCCIÓN de: 1. Una cangurera, marca N., color negro, usada. 2. Un celular marca LG modelo MG161A, con serie 01-126600-591802-8, con su batería y chip, golpeado, usado; 3. Un celular marca Sony Ericsson, modelo W580i, con serie BD30961X2V 01127100-263553-4, con su memoria, batería y chip, usado; 4. Un celular marca LG, modelo C1300, con número de serie 010346-00-131903-2, con su batería y chip, usado; 5. Un celular marca Nokia, modelo 2610 B, con serie 011040/00/695176/1, con su batería y chip; 6. Un celular marca Samsung, usado, modelo ilegible, con serie 011639/00/370918/7, con su batería y su chip, donde va el chip está quebrado y tiene pegamento; 7. Un celular marca Nokia, modelo 1208 B, con serie 011513/00/363893/8, con su batería y chip; 8. Un celular marca Nokia, modelo 108 B con serie 011700/00/062712/7, con su batería y chip; 9. Una llave marca M., color plateado, sin llavero; 10. Una memoria, marca Sandisk, de colores varios, con su estuche transparente; 11. Un chip, marca Comcel, usado; 12. Un estuche marca Palm, usado. 13. Un reloj marca Casio, color plateado, usado con el número de la correa S-1087DY.

DEVOLVER a J.K.P.D. lo siguiente: 1. Una Tarjeta Visa Credomatic No. 4101 4402 3501 6126 a nombre de J.P.; 2. Una Tarjeta clave Banco General No. 588968 068 0007587; a S.Z.F. lo siguiente: 1. Una libreta del Banco Nacional No. 98579. No. de Cuenta 55224713 a nombre de S.Z.; 2. Una Tarjeta clave del Banco Nacional No. 589084-8926531-01 a nombre de S.Z.F.; a A.J.W.C. lo siguiente: 1. Un collar, plateado, usado; 2. Un juego de llaves de colores varios, con llavero que dice Z. y contiene ocho (8) llaves; 3. Un reloj, dorado con plateado, marca Laguna, con número 6219. 4. Una pulsera, color plateada, usada. 5. La suma de treinta y tres balboas con cuarenta y seis centésimos (B/.33.46). 6. La suma de cinco (5) colones de Costa Rica; a LUIS ARMANDO ALVEAR lo siguiente: 1. Un celular marca Nokia, modelo 1028 B, con serie 011513/00/975746/8, con su batería y chip, usado; 2. La suma de ciento diecinueve con seis centésimos (B/.119.06)

DEVOLVER a la señora O.B. de Molina una tarjeta Clave del Banco Nacional No. 589084-5326320-01 a nombre de M.O.B. de, cuyo número de evidencia en el Centro de Custodia de Bienes y Fondos Cautelados corresponde al 09-0601.

DEVOLVER a su legítimo propietario el vehículo Mitsubishi, L., color blanco, con matrícula 105014, cuyo número de evidencia en el Centro de Custodia de Bienes y Fondos Cautelados corresponde al 09-22; una vez se pruebe la propiedad en debida forma, ya que si bien el mismo le fuera aprehendido al procesado J.A.W.C., este no ha demostrado ser el propietario del mismo.

Sobre los bienes devueltos que no sean reclamados en el término de un año, se les aplicará el contenido del artículo 269 del Código Procesal Penal.

PARTE RESOLUTIVA

En mérito a lo expuesto, la Sala Segunda de lo Penal de la Corte Suprema, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA el Auto de Segunda Instancia No.79 del 17 de abril de 2012, expedida por el Segundo Tribunal Superior del Primer Distrito Judicial de Panamá y, en su lugar, dispone lo siguiente:

1. CONDENAR a A.F.S., varón, panameño, con C.I.P. 3-85-661, J.K.P.D., varón, panameño, con C.I.P. 8-713-1480 y S.Z.F., varón, panameño, con C.I.P. 3-707-61 por los delitos de tráfico interno de drogas y blanqueo de capitales, a cumplir la pena de ciento veinte (120) meses de prisión.

2. CONDENAR a H.M.M., varón, colombiano, con Pasaporte CC 3800514, J.D.U.R., varón, colombiano, con P. CC 71744319, y ERUBEY ENRIQUE FORSYTHE SOLANO, varón, panameño, con C.I.P. 3-100-505, por el delito de Tráfico Interno de Drogas y los condena a la pena de 90 meses de prisión.

3. ABSOLVER a L. A. A., varón, colombiano, con C.I.P. E-8-76453 de los delitos de tráfico interno de drogas, blanqueo de capitales y asociación ilícita para delinquir.

4. ABSOLVER a A.J.W.C., varón, panameño, con C.I.P. 3-702-1927, de los delitos de tráfico interno de drogas y asociación ilícita para delinquir.

5. ABSOLVER a A.F.S., J.K.P.D., S.Z.F., H.M.M., J.D.U.R. y ERUBEY ENRIQUE FORSYTHE SOLANO, del delito de asociación ilícita para delinquir.

6. DISPONER de las evidencias incautadas de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de la presente resolución.

N..

INFORME SECRETARIAL

Honorable Magistrado:

Por medio del presente hago de su conocimiento que dentro de la presente causa consta que el Licenciado R.R., funge como abogado defensor de L.A. (fs. 544); resultando que su persona se encuentra impedido de conocer las causas en las cuales sea parte el letrado R., con fundamento en el numeral 11 del artículo 760 del Código Judicial así:

Artículo 760. Ningún magistrado o juez podrá conocer de un asunto en el cual esté impedido.

Son causales de impedimento:

1...

11. Tener alguna de las partes proceso, denuncia o querella pendiente o haberlo tenido dentro de los dos años anteriores, contra el juez o magistrado, su cónyuge, sus ascendientes, descendientes o hermanos;

No obstante, el numeral 3 del artículo 762 del mismo cuerpo legal, establece lo siguiente:

Artículo 762. Los jueces no se declararán impedidos en los siguientes casos:

1...

3. En el caso de la causal 11, cuando el pleito de que en él se habla se ha promovido después de estar iniciado el proceso a que dice relación el impedido; pero es preciso, además, que el juez a quien el impedimento se refiere, esté ya conociendo de este mismo proceso cuando dicho pleito posterior se promueve. Sin embargo, si el juez demandado ha convenido en los hechos en que se funda la demanda, o si siendo ésta ejecutiva, se halla ejecutoriado el mandamiento de pago, el juez debe manifestar el impedimento.

Resultando importante señalar que la Diligencia Cabeza de Proceso fue dictada para el día 19 de enero de 2009. (T. 2. Fs. 423).

Sumado a ello para el día 1 de julio de 2013, se resolvió la admisibilidad del recurso; luego se fijó fecha de audiencia el día 29 de mayo de 2014 y participó de la Audiencia Oral de Casación el día 15 de julio de 2014.

Mientras que la querella interpuesta en su contra por el Licenciado Rivera data del día 8 de septiembre de 2014, es decir, mucho después de haberse iniciado el proceso y después de haber adquirido el conocimiento de la presente causa; por tanto debe prosperar dentro de la presente causa lo descrito en el numeral 3 del artículo 762 lex cit.

JOSÉ EDUARDO AYU PRADO CANALS

HARRY ALBERTO DÍAZ GONZÁLEZ -- JERÓNIMO MEJÍA E.

ELVIA VERGARA DE ORDOÑEZ (Secretaria)