Sentencias Nº 2-06 de 22 de octubre de 2008, 'DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA DE NULIDAD, INTERPUESTA POR EL LICENCIADO GIOVANI A. FLETCHER H., EN REPRESENTACIÓN DE PEDRO ACOSTA INSTURAÍN, PARA QUE SE DECLARE NULA, POR ILEGAL, LA OMISIÓN INCURRIDA POR EL ENTE REGULADOR DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS, '...AL NO EMITIR LA AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA, QUE LE PERMITIERE PUBLICAR A LAS EMPRESAS DE DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, LAS NUEVAS TARIFAS PRESUMIBLEMENTE APLICABLES AL SEMESTRE ENERO-JUNIO 2006...'

ENTRADA. No. 2-06

Magistrado Ponente: VÍCTOR L. BENAVIDES P.

DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA DE NULIDAD, interpuesta por el Licenciado Giovani A. Fletcher H., en representación de PEDRO ACOSTA INSTURAÍN, para que se declare nula por ilegal, la omisión incurrida por el Ente Regulador de los Servicios Públicos, "al no emitir la autorización administrativa, que les permitiere publicar a las Empresas de Distribución Eléctrica, las nuevas tarifas presumiblemente aplicables al semestre enero-junio 2006".

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA TERCERA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

Panamá, veintidós (22) de octubre de dos mil ocho (2008).

VISTOS:

El licenciado Giovani A. Fletcher H., actuando en representación de PEDRO ACOSTA INSTURAÍN, ha interpuesto ante la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, demanda contencioso administrativa de nulidad para que se declare nula, por ilegal, la omisión incurrida por el Ente Regulador de los Servicios Públicos, "...al no emitir la autorización administrativa, que le permitiere publicar a las Empresas de Distribución Eléctrica, las nuevas tarifas presumiblemente aplicables al semestre enero-junio 2006...".

Admitida la demanda, mediante resolución calendada el 3 de julio de 2007 (f.50), se corrió en traslado a la Procuraduría de la Administración y a la entidad demandada, para que rindiera el informe explicativo de conducta ordenado por el artículo 33 de la Ley 33 de 1946.

  1. EL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

    El acto administrativo impugnado lo constituye la omisión administrativa en que incurrió el Ente Regulador de los Servicios Públicos, al no emitir la autorización administrativa respectiva que le permitiere publicar a las empresas de distribución eléctrica, la nueva actualización tarifaria aplicable al semestre de enero-junio de 2006, en tiempo oportuno, de conformidad con el anuncio efectuado por el Ente Regulador de los Servicios Públicos a la fecha de 29 de diciembre de 2005, relativo a la existencia de nuevas tarifas eléctricas.

  2. LOS ARGUMENTOS DE LA PARTE ACTORA

    Quienes demandan, solicitan a esta Sala que el recurso contencioso administrativo que se instaura, se formula con el fin de que se proceda a declarar nulo, por ilegal, el acto administrativo estipulado en la omisión administrativa en que incurrió el Ente Regulador de los Servicios Públicos, al no emitir la autorización administrativa respectiva, que le permitiera publicar a las empresas de distribución eléctrica, la nueva actualización tarifaria presumiblemente aplicable al semestre de enero-junio 2006, en tiempo oportuno, antes del anuncio efectuado por el Ente Regulador, a través de la audiencia pública celebrada en su sede a fecha de 29 de diciembre de 2005, relativo a la existencia de nuevas tarifas eléctricas aplicables al respecto por dichas empresas de distribución en torno de los usuarios del sistema eléctrico nacional.

  3. HECHOS Y CONSIDERACIONES EN QUE SE FUNDAMENTA LA DEMANDA

    La parte actora, presenta sus argumentos en los siguientes hechos a ser observados:

    "PRIMERO: Que el ENTE REGULADOR de los SERVICIOS PÚBLICOS procedió a comunicar a través de senda AUDIENCIA PÚBLICA celebrada en su sede administrativa a fecha de 29 de Diciembre de 2005 (hecho público y notorio, publicitado en todos los medios de comunicación social al respecto) la (presunta) nueva tarifa eléctrica aplicable a la plenitud de USUARIOS del SISTEMA ELÉCTRICO NACIONAL, para el SEMESTRE ENERO-JUNIO del 2,006.

    SEGUNDO: Que la nueva actualización tarifaria claramente comunicada por el ENTE REGULADOR, fija como fecha de implementación, desde el PRIMERO (1°) DE ENERO DE 2,006, hasta el 31 DE JUNIO de éste mismo año.

    TERCERO: Que de conformidad a lo establecido en el Artículo 99 de la Ley 6 de 3 de febrero de 1997, así como en lo dispuesto en la metodología de actualización del Régimen Tarifario de Distribución y Comercialización de Electricidad vigente en el país, las Empresas de Distribución Eléctrica a fin de lograr la actualización cierta de las TARIFAS eléctricas por ellas a aplicar, deben proveer en primer término, la revisión de éstas por el ENTE REGULADOR de los SERVICIOS PÚBLICOS; luego de lo cual, dicha ENTIDAD deberá emitir la respectiva AUTORIZACIÓN que les permita a aquellas Empresas, pasar a PUBLICAR en dos (2) o más PERIODICOS de circulación nacional, las NUEVAS TARIFAS que podrán ciertamente aplicar en un término de SESENTA (60) DÍAS, mismos que en razón de lo estipulado en el ARTÍCULO 67 de la LEY 38 de 2000 (Que regula el Procedimiento Administrativo General) deben entenderse como DÍAS HÁBILES y no calendarios.

    CUARTO: Que dicha AUTORIZACIÓN de PUBLICACIÓN llamada a emitir -en cualquier caso-, por el ENTE REGULADOR de los SERVICIOS PÚBLICOS -previa revisión de los márgenes sugeridos o propuestos por aquellas Empresas de Distribución-, es la línea de partida que le permite a dichas Compañías de DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, hacer las publicidad suficiente, en pos de que en el término de SESENTA DÍAS (HÁBILES tal cual lo reseña el ARTÍCULO 67 de la LEY 38 DE 2,000), posterior a la PUBLICACIÓN pudieran pasar a aplicar la ACTUALIZACIÓN TARIFARIA, que al caso se hubiere comunicado.

    QUINTO: Que la situación antes señalada fue debidamente aplicada en su momento, por el ENTE REGULADOR de los SERVICIOS PÚBLICOS, cuando en el pasado inmediato emitió la Resolución N° JD-4763 de 24 de Junio de 2,004, bajo el mandato de que a través de ella, se autorizaba a las Empresas de Distribución Eléctrica a publicar la propuesta de Actualización de sus Tarifas, correspondiente a los períodos del 1° de julio de 2004 al 31 de diciembre de 2004.

    SEXTO: Que en el presente inmediato el ENTE REGULADOR de los SERVICIOS PÚBLICOS, procedió a comunicar a fecha de 29 DE DICIEMBRE DE 2,005, determinada ACTUALIZACIÓN TARIFARIA, bajo el discurso que la misma era aplicable por parte de las Empresas de Distribución Eléctrica a partir del PRIMERO (1°) DE ENERO DE 2,006, sin que para los efectos legales pertinentes y consuetudinarios, hubiera tal cual efectúo en el pasado: dictado algún tipo de RESOLUCIÓN o ACTO ADMINISTRATIVO por medio del cual, las EMPRESAS de DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA hubieran tenido la AUTORIZACIÓN expresa de dicha ENTIDAD PÚBLICA para PUBLICAR (tal cual no han hecho hasta el presente, dentro del cálculo de DÍAS HÁBILES que estipula el ARTÍCULO 67 de la LEY 38 de 2,000), en pos de la aplicación en el tiempo, alguna clase de futura ACTUALIZACIÓN TARIFARIA.

    SÉPTIMO: Que al no haber promovido el ENTE REGULADOR de los SERVICIOS PÚBLICOS las acciones funcionales necesarias, en la búsqueda de la emisión de la ORDENANZA ADMINISTRATIVA necesaria que expusiera -en tiempo y forma oportuna-, la fijación de alguna clase de ACTUALIZACIÓN TARIFARIA para el SEMESTRE ENERO-JUNIO 2,006, esta ENTIDAD debe presumirse que incurrió en OMISIÓN de su deber público. OMISIÓN ADMINISTRATIVA que se transforma en un ACTO ADMINISTRATIVO más, que a saber puede ser revisado por la SALA TERCERA de la CORTE SUPREMA de JUSTICIA, de conformidad con lo que nos indica el ARTÍCULO 206 (NUMERAL 2) de la CONSTITUCIÓN NACIONAL, al igual que la excerta número 97 del CÓDIGO JUDICIAL patrio, cuando nos comentan respectivamente que:

    ...

    ...

    OCTAVO: Que tal cual se percibe como público y notorio, el ENTE REGULADOR de los SERVICIOS PÚBLICOS, no ha procedido a emitir ninguna clase de ORDENANZA ADMINISTRATIVA desde el 24 de Junio de 2,004, hasta el presente, a través de la cual hubiera AUTORIZADO la PUBLICACIÓN de cualquier clase de ACTUALIZACIÓN TARIFARIA para el SEMESTRE ENERO-JUNIO 2,006. Dicha OMISIÓN ADMINISTRATIVA se confirma, al revisar el propio sitio o página web (Ver: http/://www.enteregulador.gob.pa/electric/resoluciones.asp), de aquella INSTITUCIÓN y observar a lo interno del LISTADO de RESOLUCIONES de JUNTA DIRECTIVA emitidas más allá de los últimos SEIS (6) MESES por el ENTE REGULADOR: que en el mismo no consta ninguna clase de AUTORIZACIÓN, tendiente a facultar a las EMPRESAS DE DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA a fin de que procedieran a PUBLICAR -a su costo (SITUACIÓN QUE NO EFECTUARON, dentro del cálculo de DÍAS HÁBILES que reseña el ARTÍCULO 67 de la LEY 38 de 2,000)-, la APLICACIÓN futura de una ACTUALIZACIÓN TARIFARIA durante el SEMESTRE ENERO-JUNIO 2,006.

    NOVENO: Que el conjunto de EMPRESAS DE DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA existentes en el país, han empezado, bajo el discurso por el ENTE REGULADOR a fecha de 29 de Diciembre de 2,005, la aplicación inmediata -en desmedro del principio de debido proceso administrativo que se debió seguir-, de la ACTUALIZACIÓN TARIFARIA proclamada por el ENTE REGULADOR. Actualización tarifaria que de manera inmediata tal cual se ha publicado, implica un AUMENTO de más de DOCE PORCIENTO (12.0%) de la TARIFA ELÉCTRICA que rigió a la MAYORÍA de USUARIOS del SISTEMA ELÉCTRICO nacional, durante el año que acaba de transcurrir (pasado inmediato).

    DÉCIMO: Que de conformidad con lo estipulado en el ARTÍCULO 67 de la LEY 38 DE 2,000 (Promulgada en la Gaceta Oficial N° 24,109 de 2 de agosto de 2,000), las Empresas de Distribución Eléctrica, frente a cualquier discusión que se quisiera instituir con respecto a la aprobación o no, que han debido obtener por parte del ENTE REGULADOR DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS, con respecto a la AUTORIZACIÓN previa para MODIFICAR las TARIFAS ELÉCTRICAS aplicables, tal cual estipula el ARTÍCULO 99 de la LEY 6 de 1997: han debido publicar dentro del...

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