Sentencia Contencioso de Supreme Court (Panama), 3ª de lo Contencioso Administrativo y Laboral, 22 de Junio de 2004

PonenteWinston Spadafora Franco
Fecha de Resolución22 de Junio de 2004
EmisorTercera de lo Contencioso Administrativo y Laboral

VISTOS:

CONSULTORES EMPRESARIALES, S.A., a través de la firma forense A., Alemán & Mora, interpuso ante la Sala Tercera incidente contra la Resolución No. 016-2002, de 21 de enero de 2003, expedida por los Liquidadores de Banco Disa, S.A., cuya parte resolutiva, entre otros puntos, declara a esta entidad como el titular de la totalidad de las acciones descritas en el considerando segundo de esa resolución y del producto de la venta de las mismas por cualquier medio, en particular la suma total de un millón doscientos sesenta y ocho mil seiscientos cincuenta y ocho dólares con cuarenta y un centavos (US$1,268,658.41), producto de la venta de estas acciones en respuesta a la Oferta Pública de Adquisición de Acciones hecha por CA Beverages, Inc. y Coca Cola de Panamá Compañía Embotelladora, S.A.

ARGUMENTOS DE LA INCIDENTISTA

Señala la apoderada judicial de CONSULTORES EMPRESARIALES, S.A., que el 1º de octubre de 1999 celebró con Banco Disa, S.A. un contrato de promesa de compraventa en virtud del cual su representada traspasó a ésta, hasta el 1º de octubre de 2000, la totalidad de las 15,545 acciones emitidas a favor de la incidentista por la sociedad Coca Cola de Panamá Compañía Embotelladora, S.A. y las 67,304 acciones, también emitidas a favor de CONSULTORES EMPRESARIALES, S.A., por Cervecería Barú Panamá, S. A. Señala la incidentista que el precio del primer grupo de acciones era de B/.18.50 cada una y el de las últimas, B/.7.10., lo que sumaba un total de B/.765,440.90.

De conformidad con las cláusulas quinta y sexta del Contrato, Banco Disa, S.A. se obligó a ceder y traspasar (revender) las acciones el 1º de octubre de 2000 a CONSULTORES EMPRESARIALES, S.A., quien debía recomprarlas pagando B/.841,984.99, a razón de B/.20.35 por cada acción emitida por Coca Cola de Panamá Compañía Embotelladora, S.A. y B/.7.81 por las de Cervecería Barú Panamá, S. A.

Agrega la incidentista, que la anterior operación financiera constituye un tipo de financiamiento denominado "reporto" o "repo" (en inglés), formalizado en un convenio en virtud del cual, una de las partes, usualmente llamado "reportadora", se compromete a recomprarle a la otra, conocida como la parte "reportada", los mismos valores previamente vendidos por aquélla a ésta última, al finalizar un tiempo determinado, al mismo precio que ésta invirtió, más un premio que será el rendimiento que se obtendrá. En el caso de la operación de reporto celebrada entre Banco Disa, S.A. y CONSULTORES EMPRESARIALES, S.A., se estableció que el término de la misma era de un año, que vencía el 1º de octubre de 2000 y que la utilidad o rendimiento anual que devengaría Banco Disa, S.A. era del 10% anual, o sea, B/.76,544.09.

Sigue afirmando la incidentista, que las acciones estuvieron a nombre de CONSULTORES EMPRESARIALES, S.A. en los libros de registros de las empresas emisoras, antes y después del vencimiento inicial del término del reporto; que la incidentista siempre recibió el pago de los dividendos que fueron declarados por las empresas emisoras de las acciones y que al vencerse el término inicial del reporto, las partes prorrogaron el mismo por dos períodos adicionales de un año cada uno, es decir, hasta el 1º de octubre de 2002.

Señala la firma A., A. &M., que días antes de esta última fecha, para la cual las sociedades Coca Cola de Panamá Compañía Embotelladora, S.A. y C. A. Beverages, Inc. emitieron una oferta pública de compra de acciones (OPA), el representante legal de CONSULTORES EMPRESARIALES, S.A. se comunicó con los funcionarios de Banco Disa, S.A. para establecer el mecanismo de recompra de las acciones mediante el pago del capital más los intereses adeudados, a lo cual éstos respondieron que estaban en proceso de redacción de la documentación necesaria para el cierre de la operación. La petición del representante legal de la incidentista fue reiterada a través de nota de 5 de noviembre de 2002, en la que además solicitó a los directivos de Banco Disa, S.A. la celebración de una reunión para tal fin, no obstante, Banco Disa, S.A. se negó a devolver las acciones a CONSULTORES EMPRESARIALES, S.A., alegando que al vencer el 1º de octubre de 2000 el plazo para la recompra de las acciones, la incidentista perdió el derecho a exigir la recompra de las mismas.

Agrega la actora, que la resolución impugnada contradice los dichos y actuaciones de Banco Disa, S.A., pues, éste convino en prorrogar los plazos del reporto, recibió el pago de los intereses por los dos años de la extensión del plazo, no requirió ni pretendió que los certificados de acciones representativos de la titularidad de las acciones fuesen cancelados y emitidos nuevamente a su propio nombre, ni reclamó el pago de los dividendos declarados y pagados por las empresas emisoras de acciones. Se agrega, que el acto atacado es incongruente con el contenido del documento denominado Anexo No. 6-01 de la Resolución No. 001-2002 de 4 de abril de 2002, en el que los Liquidadores Bancarios reconocieron como bienes de la masa de la liquidación no el valor de las acciones, sino el crédito que sus libros reflejaban a la fecha del aludido Anexo, esto es, la suma de B/.765,440.90, más los intereses causados desde el 1º de octubre de 2001 hasta el 28 de febrero de 2002, es decir, alrededor de 150 días de intereses. Todo ello demuestra que Banco Disa, S.A. siempre reconoció que el contrato de reporto había sido prorrogado y que, por tanto, CONSULTORES EMPRESARIALES, S.A. era la legítima titular de las acciones y que Banco Disa, S.A. era simplemente el titular de un derecho de crédito y que su repentina e infundada alegación de la titularidad de las acciones se debió al interés de aprovecharse de la Oferta Pública de las Acciones (OPA) hechas por las empresas emisoras de las mismas, lo que sin duda alguna constituye un intento de enriquecimiento sin causa.

Ante la señalada negativa de Banco Disa, S.A. y la proximidad de la fecha de terminación del plazo para aceptar la Oferta Pública de Compra de las Acciones (OPA) y no perder los beneficios brindados por los términos de dicha OPA, CONSULTORES EMPRESARIALES, S.A. no tuvo otro remedio que acceder a la OPA conjuntamente con Banco Disa, S.A. y entregar en fideicomiso al Banco General, S.A., la suma de B/.306,611.47, correspondiente al exceso del precio de compra de las acciones por parte de las empresas oferentes sobre el monto a ser pagado por Banco Disa, S. A. (B/.861,741.49), de conformidad con el contrato de fideicomiso fechado 3 de diciembre de 2002, celebrado entre Banco Disa, S.A. y CONSULTORES EMPRESARIALES, S.A., como fideicomitentes y Banco General, S.A., como fiduciario.

Mediante Resolución No. 016-2003 de 21 de enero de 2003, los Liquidadores Bancarios resolvieron ratificar que dicha entidad es el titular de la totalidad de las acciones y del producto de la venta de las mismas por cualquier medio, en particular, de la suma de B/.1,268,658.41, producto de la venta de tales acciones a las sociedades C. A. Beverages, Inc. y Coca Cola de Panamá Compañía Embotelladora, S.A. T. declararon que Banco Disa, S.A. es titular del crédito por la suma de B/.306,611.47, más los intereses que se acumulen hasta la fecha en que se realice el pago y cualquier otra suma que componga el patrimonio fideicomitido bajo el contrato de fideicomiso suscrito el 3 de diciembre de 2002. La referida resolución debe ser revocada, ya que los señores L.B. incluyeron como bienes de la masa de la liquidación, bienes y créditos que son de legítima propiedad de CONSULTORES EMPRESARIALES, S. A. (fs. 95-108).

POSICIÓN DE LOS LIQUIDADORES BANCARIOS

Los Liquidadores de Banco Disa, S.A. se opusieron a las pretensiones de la incidentista a través del escrito que corre de la foja 115 a la 128, señalando que en su definición del contrato de reporto, la incidentista hace total abstracción del tiempo o plazo que se le señala al dueño original de las acciones para que cumpla su obligación de recomprarlas y que en el caso que nos ocupa, ese plazo venció el 1º de octubre de 2000, sin que CONSULTORES EMPRESARIALES, S.A. cumpliera su obligación de pagar los B/.841,984.99. En los archivos de Banco Disa, S.A. sólo aparece un recibo que acredita que el 12 de octubre de 2000, la incidentista pagó la suma de B/.76,544.09, lo que no implica que las partes convinieron prorrogar el término de un año por el que se pactó el contrato, ni tampoco implica que se haya purgado la mora, puesto que, según el artículo 1044 del Código Civil, "no se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía".

Añaden los Liquidadores Bancarios, que CONSULTORES EMPRESARIALES, S.A. tiene precedentes de incumplimiento, puesto que el 12 de octubre de 2001, su representante legal le envió una comunicación a Banco Disa, S.A., comprometiéndose a abonar la suma de B/.300,000.00 el 10 de noviembre de 2001 y no lo hizo. Con posterioridad a esta fecha, es decir, el 17 de octubre de 2001, CONSULTORES EMPRESARIALES, S.A. efectuó un segundo pago por la suma de B/.75,000.00, sin que esto signifique que se haya purgado la mora. A., que a Banco Disa, S.A. no se le pude imputar ninguna demora en el cumplimiento de sus obligaciones, puesto que la empresa incidentista fue la que incumplió su obligación dimanante del contrato y por esta razón la Resolución No. 016-2003 de 21 de enero de 2003, destaca en su cuarto considerando que CONSULTORES EMPRESARIALES, S.A. no cumplió su obligación de pagar el 1º de octubre de 2000, en un solo pago, la suma de B/.841,984.99.

En cuanto a la obligación de Banco Disa, S. A. de revender las acciones a CONSULTORES EMPRESARIALES, S.A., los Liquidadores Bancarios interpusieron una excepción de inexistencia de la obligación. Según éstos alegan, en la cláusula quinta del contrato de promesa de compraventa celebrado el 1º de octubre de 1999, la incidentista se obligó a comprar, el 1º de octubre de 2000, las acciones que previamente había vendido y traspasado a Banco Disa, S.A. Vencido el plazo para cumplir su obligación, CONSULTORES EMPRESARIALES, S.A. no hizo el pago correspondiente; tan sólo abonó la suma de B/.76,544.09 el 12 de octubre de 2000 y B/.75,000.00 el 17 de octubre de 2001. No obstante, mediante Resolución No. 03-2002 de 15 de enero de 2002, la Superintendencia de Bancos ordenó la liquidación forzosa de Banco Disa, S.A., bajo la advertencia de que los contratos en que éste fuese parte quedaban rescindidos de pleno derecho desde la fecha de ejecutoria de dicha resolución, de conformidad con el artículo 125 del Decreto-Ley 9 de 1998. Tal ejecutoria ocurrió el 29 de enero de 2002 y así fue notificado a los deudores, al igual que se les notificó en las publicaciones hechas el 30 y 31 de enero y el 1º de febrero de 2002, que contaban "con un plazo de dos meses, que vence el 30 de marzo de 2002, para cancelar sus obligaciones". En consecuencia, si se aceptase como buena la tesis de CONSULTORES EMPRESARIALES, S.A., ésta tenía hasta el 30 de marzo de 2000 para recomprar las acciones a Banco Disa, S.A., no obstante, no fue sino hasta días antes del 1º de octubre de 2002, que su representante legal inicia conversaciones con los Liquidadores Bancarios para readquirir las acciones que ya había abandonado. Como corolario, al darse la rescisión legal del contrato de promesa de compraventa con cláusula de recompra (contrato de reporto), la pretendida obligación que reclama CONSULTORES EMPRESARIALES, S.A. a Banco Disa, S.A., a fin de que éste le revenda las acciones quedó extinguida (fs. 115-127).

CONSIDERACIONES DE LA SALA TERCERA

Según ha podido verse, lo que está en disputa en el presente caso es la titularidad de las acciones que Banco Disa, S.A. compró a CONSULTORES EMPRESARIALES, S.A., con la condición de que, llegada una fecha cierta, ésta recompraría dichas acciones a la primera pagándole una utilidad o rendimiento adicional al precio de venta. Para resolver el problema planteado se hace necesario determinar si el contrato de reporto celebrado entre Banco Disa, S.A. y CONSULTORES EMPRESARIALES, S.A. fue o no prorrogado y en consecuencia, si la primera estaba obligada a traspasar las acciones a la segunda, que es en el fondo lo que ésta exige.

En ese sentido, lo primero que cabe afirmar es que el referido contrato se pactó por el término de un año, comprendido entre el 1º de octubre de 1999 y el 1º de octubre de 2000. Con base en este contrato, la sociedad CONSULTORES EMPRESARIALES, S.A. cedió y traspasó a Banco Disa, S.A., las acciones descritas en la cláusula primera, por lo cual Banco Disa, S.A. pagó B/.765,440.90 (Ver Cláusulas 2 y 3). Asimismo, las partes acordaron que al vencerse dicho término, Banco Disa, S.A. traspasaría las acciones a CONSULTORES EMPRESARIALES, S.A. y a cambio, ésta debía recomprarlas mediante un solo pago de B/.841,984.99 (Ver Cláusulas quinta y sexta).

Después de examinar las constancias procesales y de ponderar las alegaciones de las partes, esta Superioridad debe expresar que no comparte los planteamientos de la incidentista, toda vez que en autos no existen elementos probatorios que sustenten el argumento central de ésta, es decir, que las partes "convinieron" prorrogar el contrato de reporto al vencerse el término de un año pactado inicialmente.

Lo que sí aparece claramente demostrado es que la incidentista incumplió su obligación de recomprar en el término estipulado, las acciones traspasadas a Banco Disa, S. A. En efecto, de acuerdo con las Cláusulas Quinta y Sexta del contrato de reporto, CONSULTORES EMPRESARIALES, S.A. se obligó a recomprar dichas acciones "al vencimiento del término estipulado en la cláusula SEGUNDA del presente contrato, esto es, el 1º de octubre de 2000", "mediante un solo pago en efectivo" de B/.841,984.99. No obstante, según señala la propia incidentista, vencido este término, ésta sólo pagó "a Banco Disa, S.A., por adelantado, los intereses correspondientes a un año adicional, o sea, la suma de B/.76,544.09, que representa el 10% de la utilidad o rendimiento convenido" (Ver hecho duodécimo). Curiosamente, este pago no se realizó en la fecha estipulada en el contrato, es decir, el 1º de octubre de 2000, sino el 12 de octubre de 2000. Lo mismo sucedió con el abono de B/.75,000.00, que la incidentista efectuó el 17 de octubre de 2001, con el fin supuesto de que el contrato fuese nuevamente prorrogado hasta el 1º de octubre de 2002.

Con relación a este último pago, las constancias procesales también revelan que el representante legal de CONSULTORES EMPRESARIALES, S.A. reconocía claramente la situación de incumplimiento del contrato, ya que en adición a esos B/.75,000.00 prometió realizar "un abono sustancial con posterioridad", tal como se colige de las fojas 121 y 143, sin embargo, éste nunca llegó a efectuarse.

En este mismo orden de ideas, la Sala discrepa de lo afirmado por la incidentista y sus peritos (Ver f. 165), en el sentido de que la aceptación por parte de Banco Disa, S. A. de los pagos hechos por CONSULTORES EMPRESARIALES, S.A. los días 12 de octubre de 2000 y 17 de octubre de 2001, implica una renovación automática del contrato de reporto. Como se indicó antes, el contrato en referencia estableció como fecha cierta de terminación el 1º de octubre de 2000, empero, no previó siquiera la posibilidad de que éste fuese renovado automáticamente. Es más, en diversas cláusulas del contrato se devela claramente la intención de las partes de ponerle fin en esa fecha. Así por ejemplo, en la cláusula segunda se señala que el traspaso y cesión de las acciones es "hasta el día 1ro. de Octubre del 2000"; en la cláusula quinta se señala que la operación de recompra se efectuaría "al vencimiento del término estipulado en la cláusula SEGUNDA... es decir, el 1ro. de octubre del 2000"; en la sexta, se establece que el pago único para la recompra se haría "en efectivo el 1ro. de octubre del 2000" y finalmente, en la cláusula séptima se indica que CONSULTORES EMPRESARIALES, S.A. responde ante Banco Disa, S.A. por ciertos hechos "por todo el tiempo que dure el presente contrato y hasta el 1ro. de octubre del 2000".

Aunado a ello, no existe en el expediente nota, correspondencia, documentación o comprobante alguno anterior al 1º de octubre de 2000 que demuestre el interés de las partes, sobretodo de CONSULTORES EMPRESARIALES, S.A., de prorrogar el contrato, contrario a lo sucedido a fines de 2002 cuando, encontrándose Banco Disa, S.A. en liquidación forzosa, el representante legal de la incidentista le envió extemporáneamente a los Liquidadores Bancarios una nota fechada 5 de noviembre de 2002, manifestándole su intención de poner fin al contrato de reporto mediante el intercambio de un cheque certificado por los correspondientes certificados de acciones (Cfr. f. 41).

La Sala debe expresar, asimismo, que comparte plenamente lo afirmado por los Liquidadores Bancarios en el sentido de que los abonos entregados por CONSULTORES EMPRESARIALES, S.A. a Banco Disa, S.A. no implica que ésta haya satisfecho la obligación vencida desde el 1º de octubre de 2000, la cual, como se ha dicho, consistía en el pago único de B/.841,984.99.

La Sala considera, de igual modo, que la conducta asumida por Banco Disa, S.A. durante y después de vencido el término del contrato de reporto tampoco puede interpretarse como aceptación o consentimiento en prorrogarlo. Y es que, si bien es cierto que Banco Disa, S.A. no ejercitó en su momento todos los derechos dimanantes del contrato, esto no implica que renunció a ellos, sobretodo, si se ponderan elementos como: la estrecha relación que existía entre el representante legal de CONSULTORES EMPRESARIALES, S.A. y el Presidente de la Junta Directiva de Banco Disa, S. A. (al punto que éste último también era miembro de la Junta Directiva de la sociedad incidentista, (ver foja 92), y particularmente, la grave situación financiera y administrativa por la que venía atravesando Banco Disa, S.A., lo cual motivó que la Superintendencia de Bancos ordenase su intervención mediante Resolución S.B. No. 70-2001, de 1º de noviembre de 2001, por incurrir en las causales previstas en los numerales 5 y 7 del artículo 95 del Decreto-Ley 9 de 1998, es decir, por encontrarse en estado de suspensión de pagos y no poder proseguir sus operaciones sin que corriesen riesgos los intereses de los depositantes (fs. 109-112).

Otro aspecto que en opinión de la Sala demuestra la inconsistencia de los argumentos de la incidentista se relaciona con la imposibilidad jurídica de que el segundo término adicional de un año convenido por las partes se haya vencido el 1º de octubre de 2002, según afirma la incidentista en el hecho décimo cuarto, pues, como consta probado a fojas 109-111, para esta fecha la Superintendencia de Bancos había dispuesto la liquidación forzosa de Banco Disa, S.A., a través de la Resolución No. 03-2002 de 15 de de enero de 2002. Como es sabido, la ejecutoria de esta resolución implicó la rescisión de los contratos en que era parte Banco Disa, S.A., según el artículo 125 del Decreto-Ley 9 de 1998 y, como consta a fojas 112, 113 y 114 de los autos, todos los contratos que hasta esa fecha estaban vigentes, quedaron rescindidos a partir del 30 de enero de 2002, por efectos de la declaratoria de liquidación forzosa.

En conclusión, la Sala ha hecho un examen minucioso de las constancias procesales, de los argumentos de las partes y ha valorado las piezas probatorios con arreglo al principio de la sana crítica y no encuentra evidencias que permitan establecer fehacientemente que Banco Disa, S.A. y CONSULTORES EMPRESARIALES, S.A. acordaron prorrogar el contrato de reporto más allá del 1º de octubre de 2000.

Examinado el punto anterior, procede dilucidar lo relativo a la titularidad de las acciones de Cocacola de Panamá Compañía Embotelladora, S.A. y Cervecerías Barú Panamá, S.A., objeto del contrato de reporto que venimos comentando. En primer lugar, es necesario señalar que una de las características esenciales de este tipo de negocio contractual es que la propiedad de los valores es traspasada de forma efectiva a la compradora (en este caso Banco Disa, S.A.), tal cual reconocen los peritos de la incidentista en el informe consultable a fojas 161-167, cuya parte pertinente dice:

"9.Transferencia de propiedad y retención de ciertos derechos:

En este tipo de contrato se transfiere la propiedad plena e irrestricta al comprador mediante endoso, no obstante, el vendedor retiene el derecho de propiedad en el sentido económico, específicamente el riesgo de mercado (fluctuación del precio de los valores) y los beneficios de la propiedad (dividendos y cualquier otro tipo de crédito generado por los valores).

...c)Cuáles son los efectos de la operación o transacción de reporto o repo?

...

Otro efecto es la transferencia de la propiedad de los valores a el (sic) comprador, mediante el endoso, y la retención expresa de algunos derechos de propiedad, por parte del vendedor original...".

En el caso del contrato de reporto que venimos comentando, la transferencia de la propiedad de las acciones por parte de CONSULTORES EMPRESARIALES, S. A. (vendedor) a favor de Banco Disa, S. A. (comprador), quedó claramente consignada en las cláusulas segunda y cuarta, cuyos textos se transcriben para mayor ilustración:

SEGUNDO: Declara EL VENDEDOR que, por este medio, cede y traspasa a EL COMPRADOR, hasta el día 1ro. de Octubre del 2000, quien así lo acepa, LOS VALORES de Cocacola de Panamá Compañía Embotelladora, S.A. y Cervecerías Barú Panamá, S.A.,...

CUARTO: EL VENDEDOR se obliga a hacer entrega a EL COMPRADOR al momento de la firma del presente contrato, el endoso de acciones a favor de EL COMPRADOR.

De todo lo expuesto se colige, como corolario, que ante el incumplimiento del contrato de roporto por parte de CONSULTORES EMPRESARIALES, S.A., la titularidad de las acciones en disputa corresponde a Banco Disa, S.A., tal cual se plasma en el punto primero de la parte resolutiva del acto atacado.

Con base en los razonamientos esbozados, la Sala concluye que el incidente interpuesto por la sociedad CONSULTORES EMPRESARIALES, S.A. no ha sido probado y así procede a declararlo.

Por las razones expuestas, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA NO PROBADO el incidente interpuesto por la firma forense A., Alemán & Mora, en representación de CONSULTORES EMPRESARIALES, S.A., para que se revoque la Resolución No. 016-2003 de 21 de enero de 2003, expedida por los Liquidadores Bancarios de Banco Disa, S.A. y, por tanto, SE NIEGAN las restantes declaraciones.

Las costas a cargo de CONSULTORES EMPRESARIALES, S.A. se fijan en trescientos balboas (B/.300.00).

N.,

WINSTON SPADAFORA FRANCO

ADÁN ARNULFO ARJONA L. -- JOSÉ A. TROYANO

JANINA SMALL (Secretaria)

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