Sentencia de Corte Suprema de Justicia (Panama), 3ª de lo Contencioso Administrativo y Laboral, 13 de Diciembre de 2000
| Ponente | JOSÉ A. TROYANO |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2000 |
| Emisor | Tercera de lo Contencioso Administrativo y Laboral |
VISTOS:
El doctor MARIO J.G.H. actuando en su propio nombre, interpuso ante el Pleno de la Corte Suprema, recurso de inconstitucionalidad contra la frase "Contra la decisión adoptada, no cabe ningún recurso", contenida en el primer párrafo del artículo 23 de la Ley 56 de 1995, "POR LA CUAL SE REGULA LA CONTRATACIÓN PÚBLICA Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES", por violar los artículos 32 y el segundo inciso del artículo 203 de la Constitución Nacional.
El artículo 23 de la mencionada Ley 56, se refiere al pre-requisito de que, en los casos de licitaciones, los proponentes deben ser previamente pre-calificados, que la Institución contratante deberá designar comisiones de pre-calificación de los proponentes que estarán integradas por servidores públicos y profesionales idóneos en ciencias económicas, administrativas, financieras, de ingeniería, etc., dependiendo de la actividad para la que se pide la pre-calificación, y que tendrán la responsabilidad de examinar las solicitudes y recomendar a la entidad contratante, la pre-calificación o su negativa.
Contra esta recomendación -positiva o negativa- de la comisión de pre-calificación de proponentes de la Institución que se trate, no cabe ningún recurso; éste último aspecto es el impugnado por el actor.
La acción se funda en los siguientes hechos:
Que la ley contentiva de la norma impugnada, establece la posibilidad de que en las contrataciones públicas se incluya el trámite precontractual de pre-calificación, como parte del proceso de licitación.
Que dicho trámite tiene la finalidad de seleccionar a las personas que harán las propuestas en la licitación, solicitud de precios o concurso de precios que se trate.
Que el acto administrativo mediante el que se descalifica a un posible proponente -que llama "acto de exclusión"- supone la pérdida del derecho de participar en el procedimiento licitatorio correspondiente, para el descalificado.
Que al expedir el "acto de exclusión", la administración puede incurrir en vicios de ilegalidad o de desviación de poder, que pueden afectar la validez del acto.
Que el llamado "acto de exclusión" se incluye dentro de los actos separables, establecidos en los artículos 59 -señala que la nulidad de los actos es separable de la nulidad del contrato- y 67 -reglas a las que se sujeta todo contrato que celebre el Estado, entre las que se confirma la del artículo 59 de la Ley 56 de 1995- es decir, que pueden ser impugnados independientemente de las demás actuaciones administrativas agregado al proceso de contratación pública.
Que, violando las garantías constitucionales del debido proceso y del derecho a la tutela jurisdiccional, la frase denunciada como inconstitucional omite el "acto de exclusión" de la posibilidad de ser impugnado, colocando al afectado en estado de indefensión.
Consideró el letrado que la frase refutada infringe los artículos 32 y 203 numeral 2º de la Constitución Nacional.
En cuanto a la presunta violación del artículo 32 Constitucional, conceptuó el Dr. GALINDO que el principio constitucional del debido proceso se extiende al derecho a la tutela judicial efectiva.
Luego de exponer extractos de fallos del Pleno sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, señaló el impugnante que la norma criticada tiene la "inexplicable finalidad" de negarle a la persona excluida de una licitación pública, el derecho de acudir a los tribunales para impugnar el acto administrativo en cuya virtud se le excluyó del proceso licitatorio.
Considera el accionante que el "acto de exclusión" no es infalible, y por ello puede la administración incurrir en vicios de ilegalidad o desviación de poder que determinen su nulidad; por ello, negarle al afectado la oportunidad de defender su derecho de participar en la licitación, lo deja en estado de indefensión.
La norma acusada infringe presuntamente el numeral 2º del artículo 203 de la Carta Fundamental -atribución legal que tiene la Corte Suprema de Justicia de la jurisdicción contencioso-administrativa respecto a los actos de la administración pública- por violación directa.
Este numeral es "una manifestación concreta del derecho de tutela judicial en la medida en que somete al control jurisdiccional todas las actuaciones de la administración pública".
Por ello -señala el petente-, todo acto administrativo que crea situaciones jurídicas, sean generales e impersonales o particulares e individuales, es recurrible ante la Sala Tercera de la Corte Suprema, mediante la acción pública de nulidad, o la de plena jurisdicción.
Luego entonces, al disponer el artículo 23 de la Ley 56 de 1995 que el acto que excluye a una persona de un proceso de contratación pública, no es impugnable por ninguna vía, viola la tutela judicial efectiva, pues excluye a este acto de la posibilidad de ser sometido al control jurisdiccional.
Ello equivale a suponer que, aunque la administración incurra en algún vicio de ilegalidad al dictar el acto en cuestión, la persona afectada tiene que resignarse a aceptar tal decisión como si fuese justa.
Admitida la acción, se corrió traslado al Procurador General de la Nación por el término de diez (10) días a partir del recibo del expediente, para que emitiera su opinión, lo cual hizo mediante la Vista Nº 15 de 3 de junio de 1999.
En ella, consideró que la pre-calificación es un simple acto de preparación en el que el proponente presenta para la verificación de una comisión de pre-calificación, algunos requisitos técnicos y financieros para ser analizados, decidiendo si cumple con las condiciones del pliego de cargos.
Por tanto, es un acto preparativo en el que el proponente debe estar consciente de que para participar en un acto de contratación con el Estado, debe cumplir los requisitos exigidos para la pre-calificación y que de no cumplirlos, implica que la comisión de pre-calificación recomiende a la Institución contratante, negar la calificación.
Es una etapa preliminar en que la administración solicita a los proponentes que, previo al acto de presentación formal de una propuesta, cumplan ciertos requisitos de orden técnico y condiciones particulares para asistir a dicho acto, razón por la que no puede existir en ese momento, un vicio de ilegalidad o una desviación de poder -como advierte el actor- si no se tienen los requisitos para participar en una contratación.
Opina el representante del Ministerio Público, que el acto por medio del cual una comisión de pre-calificación recomienda o no a un proponente a la entidad contratante, no genera derechos para ninguno de aquellos, por lo que no se lesionan sus intereses; que, no se puede calificar a la pre-calificación como un acto de exclusión -en la etapa incipiente de la contratación pública- "que va más allá de toda posible impugnación", por ser un "simple acto de la administración, meramente preparatorio", que deben cumplir los proponentes para participar en un contratación pública, por lo que no se da un desconocimiento de la tutela efectiva de un derecho inexistente.
Opinó que, si bien es cierto que el derecho a la tutela judicial forma parte de la garantía constitucional del debido proceso, ello no implica que todas las resoluciones puedan ser recurridas.
El Opinador citó, al autor F.C.B., para sustentar su postura de que el acto de mero trámite o preparatorio de pre-calificación fue excluido de ser recurrido en la Ley de contratación pública, ya que al someter dicha preselección a un medio impugnativo, provocaría una burocratización en el proceso de contratación pública, desconociendo los principios regentes de las actuaciones contractuales de las entidades públicas; además de dilatar las contrataciones para la adquisición de bienes o servicios por parte del Estado, al resolverse la pre-calificación y formalizarse el respectivo contrato, podría ser impugnada, dilatándose más el proceso de contratación, perjudicando así los intereses del...
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