III. Jurisprudencia de la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo y Laboral de Panamá sobre los contratos públicos
| Autor | Víctor L. Benavides Pinilla |
| Cargo | El autor es Magistrado Presidente de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia.</i> |
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Hablar sobre la contratación estatal conlleva uno de los aspectos más relevantes de la función pública, sobre todo si se relaciona al tratamiento jurisprudencial que le han dado los tribunales, específicamente, la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo, y ahora el recién creado Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas en la vía administrativa. Me detengo, en lo posible, en la de la Sala Contenciosa por razones obvias.
El ensayo que ha hecho el legislador nacional al crear un Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas (TAdeCP), tomando como orientación la legislación chilena, coloca en posición preminente el tema de la contratación oficial, porque, para poner un ejemplo, la adjudicación del acto público irregularmente efectuada por la entidad convocante o violatoria de las normas procedimentales aplicables (que es parte de la competencia de este nuevo Tribunal "gubernativo"), significa una visión precisa de lo que es la contratación de los entes públicos, por ser materia sensible para la comunidad en los rubros contratados, que definen la calidad de vida de la colectividad y los estándares de progreso, tecnología, transparencia, desarrollo, entre otros factores básicos, en cualquier país.
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Es por estas razones que la teoría de la contratación pública ha justificado la definición de contratos públicos o administrativos como aquellos que contienen "una o más cláusulas exorbitantes o que estén vinculados a fines de servicio público". 2
Algunos expositores vienen tratando de morigerar parte de las prerrogativas públicas que se insertan en los contratos administrativos y le dan la fisonomía de actos jurídicos regidos por el Derecho Público, específicamente, por el Derecho Administrativo, y que los distingue de los contratos privados del Estado, que también es posible sean concertados por funcionarios e instituciones oficiales (hipoteca, permuta, préstamo, arrendamiento, etc.), que por tal "sí pueden quedar enmarcados dentro de las regulaciones del Código de Comercio o del Código Civil" (por ejemplo, reglas sobre interpretación de ciertas cláusulas dudosas; elementos esenciales del contrato - consentimiento, objeto, causa, ...).
Dromi señala que los "principios de la autonomía de la voluntad e igualdad jurídica de las partes quedan subordinados en el contrato de la Administración. Es el interés público el que prevalece sobre los intereses privados o de los particulares. En consecuencia, la Administración aparece investida de una posición de superioridad jurídica y de prerrogativas en cuanto a interpretación, modificación y resolución del contrato en virtud de las 'cláusulas exorbitantes al derecho común' que éste contiene. En suma, señala este autor argentino, esas prerrogativas de la Administración se manifiestan en la desigualdad jurídica de los contratantes y en las cláusulas exorbitantes del derecho común".3
Los trámites de la contratación administrativa han de verificarse según el previo proceso legal (Art. 32 de la CN), además de estar orientados por los principios generales del procedimiento administrativo (al igual que los de juridicidad, oficialidad, verdad material, formalismo moderado, celeridad, economía, sencillez, eficacia) y específicos como la transparencia.
El reglamento que desarrolla la Ley 22 de 2006, sobre contratación pública, remarca que ésta se rige por los principios de transparencia, eficiencia, eficacia, debido proceso, publicidad, economía, y responsabilidad, de acuerdo con los postulados que rigen la función administrativa.
También está regida por las normas de conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación, los principios generales del derecho, las normas del derecho administrativo y las normas en materia civil y comercial que no sean contrarias a la Ley 22 de 2006.4
Los vacíos en el procedimiento de selección de contratistas han de ser suplidos con las normas de procedimiento administrativo general y, en su defecto, con los principios y las normas del procedimiento civil y comercial.
Por su parte, la jurisprudencia es la respuesta o decisión que los tribunales de justicia brindan acerca de asuntos o procesos en diversos ámbitos sometidos a su consideración, y que requieren de una solución.
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Según el artículo 13 del Código Civil, cuando no haya Ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, la doctrina constitucional, las reglas generales del derecho y la moral siendo general y conforme con la moral cristiana.
Es claro que cuando el Código de la referencia señala a la doctrina constitucional como fuente supletoria del Derecho (en caso de vacíos o lagunas en el ordenamiento jurídico), es más probable que aluda a la jurisprudencia formada de la interpretación de las normas constitucionales y no a la doctrina legal emanada de los Tribunales administrativos, porque para 1917 en nuestro país no existían los Tribunales de este tipo. Tanto el control centralizado de la Constitución como el control de legalidad de los actos y hechos de la Administración se incluyeron expresamente en la Constitución de 1941.
Hoy la práctica y la experiencia del Foro otorgan un papel relevante a la jurisprudencia, que ve enriquecidos sus fallos con las opiniones de exponentes autorizados sobre determinados temas que inciden sobre el debate judicial. Todo indica que se apuesta por una escaldada cada vez mayor de la jurisprudencia como fuente de Derecho en nuestro país, no solo por la pauta que marca el Código Civil al respecto; sino por el eco que genera en el Foro lo que dicen los Tribunales de Justicia, caso particular de la Sala Tercera de la Corte.
Se ha dicho que es preferente una jurisprudencia recurrente para casos similares; sin que sea una camisa de fuerza para que ante circunstancias variantes se adopte resoluciones acordes con los nuevos ribetes del caso estudiado.
En esta ponencia abordo algunos temas tocados por la jurisprudencia de la Sala Tercera, digo algunos porque la brevedad del espacio de tiempo no permite extendernos, sin que el auditorio pierda al mismo tiempo la serenidad y escucha con atención. 34
Temas como la concesión administrativa con ejemplos concretos sobre los conocidos Corredores Norte y Sur, los cuales han merecido pronunciamientos varios por la Sala; algunos aspectos teóricos sobre la concesión que es uno de los contratos más usados producto de los procesos de privatización y asunción de servicios de contenido económico por el sector privado de la sociedad; resolución administrativa en vía administrativa de un contrato público.
Cabe partir diciendo que la Constitución, en su artículo 206, numeral 2, regula la jurisdicción contencioso administrativa. El contrato público es un acto administrativo bilateral (Art. 201, numeral 1, de la Ley 38 de 2000); y el artículo 97 del Código Judicial asigna a la Sala Tercera, dentro del control judicial, las cuestiones sobre extinción, interpretación o incumplimiento de los contratos administrativos.
Fue decidido según Sentencia de 27 de agosto de 1996 (Ponente Mgdo. Hoyos). Dicha resolución fue dictada a raíz de la demanda de nulidad que interpusiera Leopoldo Benedetti, por intermedio de apoderado judicial, contra el Contrato administrativo No.98, de 29 de diciembre de 1994, celebrado entre el Estado y la empresa Pycsa, S.A.
La Sala declaró que el referido contrato es legal, que no viola normas sobre competencia, ya que no restringe que el Estado efectúe mejoras a la vía o carretera que conduce a la provincia de Colón, salvo que represente competencia al contrato de concesión (Corredor Norte) pactado con la empresa mexicana, y tampoco evita la realización de mejoras al entonces Ferrocarril de Panamá, que eran parte de los argumentos del actor.
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Fue decidido mediante sentencia de 5 de diciembre de 1997 (Ponente Magdo. Molino Mola), recaída sobre la demanda de nulidad que en su propio nombre interpuso el licenciado Carlos Ehrman contra varias cláusulas del Contrato No.70-96, de 6 de agosto de 1996, suscrito entre el Estado y la empresa mexicana Ica Panamá, S.A., para el estudio, diseño, construcción y explotación del Corredor Sur.
Los puntos centrales de la demanda radicaban en la objeción de que con motivo de este Contrato se le traspasaba a la empresa en propiedad 35 hectáreas de rellenos marinos a efectuarse en el Aeropuerto Marcos A. Gelabert y el Centro de Convenciones ATLAPA. Se traspasaban como propiedad particular bienes que son inadjudicables y que la Constitución ubica como...
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