Resolución Nº A-030 de 30 de junio de 2009, 'POR LA CUAL SE APRUEBA LOS LINEAMIENTOS PARA EL ANÁLISIS DE LAS CONDUCTAS VERTICALES A TRAVÉS DE LA NUEVA GUÍA PARA EL ANÁLISIS DE CONDUCTAS VERTICALES'
RESOLUCIÓN No. A-030
(De 30 de junio de 2009)
El Administrador de la Autoridad de Protección al Consumidor y Defensa de la Competencia, en uso de sus facultades legales, y;
CONSIDERANDO:
Que la Autoridad de Protección al Consumidor y Defensa de la Competencia (en adelante la Autoridad) es una Entidad Pública Descentralizada del Estado, con personería jurídica propia, autonomía en su régimen interno y creada por la Ley 45 de 2007.
El artículo 7 de la citada Ley 45 de 2007 establece que se prohíben los actos unilaterales, contratos y demás prácticas que restrinjan, disminuyan, dañen, impidan o vulneren de cualquier otra manera la libre competencia y la libre concurrencia en el mercado.
Es función de la Autoridad investigar y sancionar, dentro de los límites de su competencia, la realización de los actos y conductas prohibidas en la Ley 45 de 2007.
De conformidad con el numeral 7 del artículo 86 de la Ley 45 de 2007, en concordancia con el artículo 17 del Decreto Ejecutivo No. 8-A del 22 de enero de 2009, la Autoridad está facultada para emitir instructivos o Guías para el uso público.
En atención a la expedición de la Ley 45 de 2007, por medio de la cual se derogó la Ley 29 de 1996 y se dictaron normas sobre protección al consumidor y, defensa de la competencia, resulta conveniente expedir una nueva GUÍA PARA EL ANÁLISIS DE CONDUCTAS VERTICALES con el fin de adoptar los lineamientos generales que la Autoridad seguirá al analizar las conductas verticales e identificar los casos en los cuales dichas conductas contravienen las prohibiciones establecidas por la Ley 45 de 2007.
En base a las consideraciones expuestas,
RESUELVE:
Aprobar los lineamientos para el análisis de las conductas verticales a través de la nueva "GUÍA PARA EL ANÁLISIS DE CONDUCTAS VERTICALES", cuyo tenor es el siguiente:
REPÚBLICA DE PANAMÁ
AUTORIDAD DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Y DEFENSA DE LA COMPETENCIA
GUÍA PARA EL ANÁLISIS DE CONDUCTAS VERTICALES
Panamá, Junio de 2009
GUÍA PARA EL ANÁLISIS DE CONDUCTAS VERTICALES
1.1. Objetivo de la Guía
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La Ley 45 de 2007 (en adelante Ley 45) por medio de la cual se establecen las normas sobre la defensa de la competencia, incorpora en sus artículos 15 a 19 las disposiciones concernientes a las prácticas monopolísticas relativas. La Autoridad de Protección al Consumidor y Defensa de la Competencia (en adelante la Autoridad) es una entidad especial y descentralizada que tiene entre sus funciones velar por el cumplimiento de los preceptos normativos contemplados en la Ley 45 y el Decreto Ejecutivo No. 8-A de 2009 (en adelante Decreto 8-A) que reglamenta el Título I (Monopolio) de la Ley 45.
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De conformidad con el numeral 7 del artículo 86 de la Ley 45, y en concordancia con el artículo 17 del Decreto 8-A, la Autoridad está facultada para emitir instructivos o Guías para el uso público.
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El objetivo de esta Guía es establecer los lineamientos generales y los principios que seguirá la Autoridad al momento de evaluar las conductas verticales que están contempladas en el Capítulo II del Título I de la Ley 45 y en el Capítulo IV del Decreto 8-A. Se entiende por conductas verticales, las que se realizan entre agentes económicos ubicados en distintas etapas de la cadena productiva y de comercialización, tales como productores y distribuidores; o mayoristas y minoristas.
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La presente Guía para el Análisis de Conductas Verticales (en adelante la Guía) presenta el procedimiento analítico que la Autoridad aplicará para evaluar si una determinada conducta vertical se caracteriza o no como una práctica monopolística relativa al tenor de la Ley y, consecuentemente, podría llegar a ser demandada como un acto ilícito. Esta Guía analizará las modalidades más frecuentes de prácticas monopolísticas relativas, tales como: marca única, distribución exclusiva, asignación de cliente exclusivo, distribución selectiva, franquicia, suministro exclusivo, ventas atadas o vinculadas, imposición de precios de reventa recomendados, entre otras restricciones.
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Con la publicación de esta Guía la Autoridad pretende orientar a los agentes económicos respecto a la legalidad de los actos de naturaleza vertical que éstos establezcan en sus respectivas relaciones comerciales y ayudarlos a que realicen su propia evaluación de los mismos, a fin de adecuarlos a las normas de competencia vigentes y crear más transparencia en la actuación de la Autoridad.
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Debe advertirse, sin embargo, que los parámetros y lineamientos contenidos en la Guía, constituyen elementos de análisis para la Autoridad y los particulares, pero cada caso será estudiado y decidido a la luz de sus propios hechos
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La Guía se encuentra estructurada en cuatro partes: la primera Introducción, describe el objetivo de la Guía, marco legal, los acuerdos verticales y los efectos de la violación de las normas. La segunda contempla la definición del mercado pertinente y la determinación de poder sustancial y cálculo de la participación de mercado pertinente, que aborda temas, tales como: la definición del mercado pertinente producto y geográfico, el análisis de barreras a la entrada en el mercado pertinente, el cálculo de la participación de mercado pertinente, la determinación del poder sustancial y su ejercicio. El tercer apartado establece la Orientación para analizar y evaluar este tipo de restricciones; en éste se describe el marco de análisis de las conductas verticales y se especifican algunos temas como las consecuencias negativas y los efectos positivos de las restricciones verticales. El cuarto apartado, Análisis de restricciones verticales específicas describe el marco general de análisis y la evaluación de la Autoridad en casos concretos de acuerdos verticales.
1.2 Marco Legal
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De conformidad con la prohibición contenida en el artículo 7 de la Ley 45, las conductas verticales que se analizan en la presente Guía, pueden configurar Prácticas Monopolísticas Relativas Ilícitas, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 15 a 19 de la Ley 45 y el artículo 14 del Decreto 8-A.
Según las mencionadas disposiciones, para que las conductas verticales sean analizadas como Prácticas Monopolísticas Relativas Ilícitas, deben cumplir con los siguientes requisitos:
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Ser realizadas por uno o más agentes económicos(1) que tengan poder sustancial, ya sea individual o colectivo, en el mercado pertinente;(2)
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Ser realizadas respecto de los bienes o servicios que formen parte del mercado(3);
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Que dañen o impidan el proceso de libre competencia o la libre concurrencia entre los agentes económicos;(4) y
1.3 Aplicación de los artículos 15 a 19 de la Ley 45 a los acuerdos verticales
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El artículo 15 de la Ley 45 define las Prácticas Relativas Monopolísticas Ilícitas, como aquéllas que disminuyen o impiden la libre competencia o la libre concurrencia entre agentes económicos, sin especificar que dichos agentes económicos deban ser necesariamente empresas que compiten entre sí en un mismo nivel del proceso productivo y en un mismo mercado pertinente; lo cual indica que este tipo de prácticas es susceptible de tener una connotación vertical.
Al analizar la presunta realización de Prácticas Monopolísticas Relativas Ilícitas, la Autoridad deberá verificar la presencia de los siguientes elementos:
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Que se trate de una de las conductas descritas en el artículo 16 de la Ley 45. Debe tenerse en cuenta que el numeral 9 del artículo 16 de la Ley 45 contiene una disposición abierta, de conformidad con la cual constituye Práctica Monopolística Relativa Ilícita, cualquier acto que irrazonablemente dañe o impida el proceso de libre competencia económica y libre concurrencia. Esta cláusula de tipo general, habilita a la Autoridad para adelantar investigaciones respecto de aquellas conductas que no se encuentren específicamente contenidas en el catálogo del artículo 16.
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Que se trate de una práctica que disminuya o impida la libre competencia económica(5) o la libre concurrencia(6) entre agentes económicos. Para el efecto deberá demostrarse que la conducta tiene por objeto o como efecto desplazar irrazonablemente a otros agentes del mercado, impedirles irrazonablemente su acceso o establecer irrazonablemente ventajas exclusivas a favor de uno o varios agentes económicos. La Autoridad considera que la conducta de un agente económico es irrazonable, cuando el balance de sus efectos resulte negativo en términos de eficiencia y/o de beneficios para los consumidores.
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La determinación del mercado pertinente en el cual supuestamente se habría realizado la práctica, para lo cual deberá establecer el producto y la zona geográfica que se ven afectados por la práctica; y si se considera conveniente, deberá indagarse respecto de las dimensiones funcional y temporal del mercado pertinente(7). Adicionalmente deberá tener en cuenta los criterios que se especifican en el artículo 18 de la Ley 45.
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Que el agente o los agentes económicos que realizan la práctica tengan poder sustancial, ya sea individual o colectivo, sobre el mercado pertinente definido, de conformidad con los criterios que se señalan en el artículo 19 de la Ley 45.
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Para el estudio de las Prácticas Monopolísticas Relativas Ilícitas de carácter vertical, la Autoridad deberá adicionalmente establecer lo siguiente:
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El tipo de conducta investigada, es decir, si se trata de una conducta unilateral o concertada.
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Que los agentes económicos involucrados en la conducta o afectados por la misma tengan una relación de tipo vertical...
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