Mecanismo previo y posterior del Estado para su protección en los actos de Selección de Contratistas

Autor:Federico Pierre
Cargo:Asistente de Magistrado
Páginas:55-58
RESUMEN

¿Qué debemos entender por fianza o garantía?

 
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La Ley 22 de 27 de junio de 2006, modificada por la Ley 41 de 10 de julio de 2008 y reformada por la Ley 69 de 6 de noviembre de 2009, de Contratación Pública, regula las garantías en los contratos que se celebren con el Gobierno Central, las entidades autónomas y semiautónomas, los intermediarios financieros y las sociedades anónimas en las que el Estado sea propietario del cincuenta y un por ciento o más de sus acciones o patrimonio, en el Título XIII referente a las Fianzas y otras Garantías en la Contrataciones.20, 21, 22, 23

¿Qué debemos entender por fianza o garantía?

La doctrina señala a la fianza, como una forma de garantía dentro de la diversidad que existen, los cuales constituye un requisito inexcusable para la administración y que siempre deben tener presente los que participen en actos de selección de contratista tomando en consideración las excepciones que establece la Ley.

Se define a la garantía como "un contrato accesorio que se constituye mediante una variada gama de obligaciones y contratos: el seguro, la fianza, la prenda, los títulos de créditos, la hipoteca, el depósito; cada uno de los cuales, considerado independientemente de su accesoriedad, con fisonomía propia y muy diferente de aquella."

A la luz de nuestra legislación especial de contrataciones públicas, el artículo 84 de la Ley 22 de 2006, expresa que 'las fianzas habrán de constituirse en efectivo, en títulos de crédito del Estado, en fianzas emitidas por compañías de seguros, o mediante garantías bancarias o en cheques certificados o de gerencia."

El artículo 1512 del Código Civil panameño expresa que "por fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero en el caso de no hacerlo éste." Al respecto, señala el Artículo 2794 del Código Civil Federal que "es un contrato por el cual una persona se compromete con el acreedor a pagar por el deudor, si éste no lo hace."

Un aspecto fundamental en la selección de contratistas en la contratación pública, es la fase precontractual que corresponde a la preparación del acto y posterior adjudicación del contrato, donde entran en juego los principios de libertad que tienen todas las personas a participar en los actos públicos, la transparencia que debe haber y la igualdad.

Veamos las modalidades de fianzas establecidas en la Ley 22 de 27 de junio de 2006, modificada por la Ley 41 de 10 de julio de 2008:

Fianza de propuesta: Es una garantía precontractual establecida en el pliego de cargos y presentada en el acto de selección de contratista, con la finalidad de garantizar la oferta de los postores, así como de garantizar que el contratista firme el contrato y presente la Fianza de Cumplimiento, dentro de los plazos establecidos en esta Ley.

Las Fianzas o Garantías en la Contratación Pública es esa protección que tiene la administración y a la que está sujeto obligatoriamente el contratista ante una eventual convocatoria a un acto público (fianza de propuesta) para la selección de contratista; el oferente debe respaldar su propuesta con este requisito indispensable, que se traduce en que la misma revista toda la seriedad y que en el evento de resultar beneficiado, existe la manifiesta intención de firmar el contrato, realizar lo convenido en el pliego de cargos con la responsabilidad y veracidad, tal cual se pacte.

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Nuestras disposiciones de contratación pública establecen excepción al requisito de esas garantías contractuales en ciertas actos de selección de contratistas, tal es el caso de las contrataciones menores. Al respecto el artículo 76 del Decreto 366 de 2006, expresa "En la contratación menor no se exigirá fianza de propuesta. Tampoco se exigirá fianza de cumplimiento, salvo que la entidad contratante lo considere necesario. Sin embargo, en todos los casos, los contratistas seleccionados deberán garantizar por escrito a la entidad contratante lo siguiente:

  1. En el caso de obras, el contratista se obliga a responder por los defectos de construcción de la obra hasta por un término de tres (3) años.

  2. En el caso de bienes, el...

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