Sentencia Contencioso de Corte Suprema de Justicia (Pleno), 3ª de lo Contencioso Administrativo y Laboral, 22 de Abril de 2015

Ponente:Victor L. Benavides P.
Fecha de Resolución:22 de Abril de 2015
Emisor:Tercera de lo Contencioso Administrativo y Laboral
 

VISTOS:

El licenciado C.E.C.G., actuando en representación de T.A.D.,ha interpuesto ante la S. Tercera de la Corte Suprema, demanda contencioso administrativa de nulidad, para que se declare nula, por ilegal, la Addenda N° 1 de 28 de marzo de 2011, al Contrato de Concesión N° 245 de 5 de noviembre de 2001, suscrito entre el Ministerio de Economía y Finanzas y la empresa Desarrollo Urbanístico del Atlántico, S.

Admitida la acción de nulidad incoada, mediante resolución calendada el 7 de febrero de 2013 (f.39), se corrió traslado a la Procuraduría de la Administración, para que emitiese sus descargos; a la Entidad demandada, para que rindiera el informe explicativo de conducta, conforme al contenido del artículo 33 de la Ley 33 de 1946; y a la sociedad Desarrollo Turístico del Atlántico, S. (DUASA), para que participase del proceso, si a bien lo quisiese.

  1. ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

    El acto administrativo censurado ante esta Superioridad, está comprendido por la Addenda N° 1 de 28 de marzo de 2011, al Contrato de Concesión N° 245 de 5 de noviembre de 2001, suscrito entre el Ministerio de Economía y Finanzas y la empresa Desarrollo Urbanístico del Atlántico, S.

  2. LA PRETENSIÓN Y SU FUNDAMENTO

    Como declaración formal, la parte actora solicita, previo al trámite de Ley, que se declare nula, por ilegal, la Addenda N° 1 de 28 de marzo de 2011, al Contrato de Concesión N° 245 de 5 de noviembre de 2001, suscrito entre el Ministerio de Economía y Finanzas y la empresa Desarrollo Urbanístico del Atlántico, S.

    A su vez, fundamenta la demanda en los siguientes hechos:

    PRIMERO: El Ministerio de Economía y Finanzas celebró con la sociedad anónima DESARROLLO URBANÍSTICO DEL ATLÁNTICO (DUASA), Contrato de Concesión N° 245 de 5 de noviembre de 2001, el cual fue publicado en la Gaceta Oficial N° 24464 de 4 de enero de 2002.

    SEGUNDO: En la celebración del Contrato de Concesión N° 245 de 5 de noviembre de 2001, no se actuó de forma imparcial ni objetiva, ya que se celebró dicho Contrato de Concesión, con un colaborador directo de la Ex P.M.M., el señor N.W., dignatario de DESARROLLO URBANÍSTICO DEL ATLÁNTICO (DUASA), quien fue nombrado por la Ex Presidenta, como su representante, en el Comité para Asuntos de C., por medio del Decreto Ejecutivo N° 107 del 17 de septiembre de 2002, publicado en la Gaceta Oficial 24,643 del viernes 20 de septiembre de 2002.

    TERCERO: De conformidad con las cláusulas del Contrato de Concesión N° 245 de 5 de noviembre de 2001, se le concedió a la empresa DESARROLLO URBANÍSTICO DEL ATLÁNTICO (DUASA) 3 globos de terreno ubicados en la Bahía de Manzanillo, corregimiento de Barrio Norte, Distrito de C., Provincia de C., los cuales consistían en un GLOBO A (área de fondo de mar), 5 has. + 1,162.62 M2; GLOBO B (parte de la Finca 5005) 5,247.10 M2; y GLOBO C (parte de la Finca 5005) 1,207.78 M2, según consta en el Plano N° 30101-91339 de 30 de agosto de 2000, los cuales fueron aprobados por la Dirección de Catastro y Bienes Patrimoniales del Ministerio de Economía y Finanzas.

    CUARTO: En base a lo que establece dicho Contrato de Concesión, la empresa DESARROLLO URBANÍSTICO DEL ATLÁNTICO (DUASA) debió desarrollar y ejecutar el proyecto denominado Costa Marina, siguiendo los parámetros de acuerdo al cronograma de fase/tiempo en cuatro etapas a saber: La primera fase, debió quedar terminada a más tardar a los treinta y seis (36) meses. La segunda fase, debió quedar terminada a un término de setenta y dos (72) meses. La tercera fase, debió quedar terminada a un término de noventa y seis (96) meses. Y la cuarta fase, debió quedar terminada a un término de ciento veinte (120) meses. Todas las anteriores fases debieron estar culminadas a partir del refrendo del Contrato.

    A pesar de lo anterior, al verse vencido los tiempos en demasía, al contratista jamás se le resolvió administrativamente el Contrato, a pesar de que el incumplimiento de las cláusulas del Contrato original (Literal 1, Cláusula 16), era causal para ello y en compensación le extienden el período para terminar el mismo, contrariando el derecho vigente y las normas de estricto cumplimiento entre las partes.

    QUINTO: A pesar de lo anterior, el Estado a través del Ministerio de Economía y Finanzas celebró la Addenda N° 1 de 28 de marzo de 2011 con DESARROLLO URBANÍSTICO DEL ATLÁNTICO (DUASA), alegando equilibrio contractual y fuerza mayor, como eximente de responsabilidad, exonerando del incumplimiento realizado por el concesionario DUASA, al Contrato de Concesión.

    SEXTO: La Addenda N° 1 de 28 de marzo de 2011, no ha beneficiado a los habitantes de la Ciudad de C., para cuyo fin era el Contrato; muy por el contrario, se le ha permitido a la empresaDESARROLLO URBANÍSTICO DEL ATLÁNTICO (DUASA), ejercer un monopolio sobre las costas de C., en el desarrollo de un proyecto turístico llamado Costa Marina que hasta el momento no se ha cumplido a cabalidad, como en derecho corresponde, por incumplimiento del concesionario.

    SÉPTIMO: El Ministerio de Economía y Finanzas, para no aplicar la rescisión del Contrato de Concesióna la empresa DUASA, justifica su actuar como necesario a raíz de los hechos constitutivos de fuerza mayor que supuestamente impidieron a DESARROLLO URBANÍSTICO DEL ATLÁNTICO (DUASA) ejecutar las fases que fueron acordadas en el Contrato, pero esto no es así, sino que producto de la negligencia en la ejecución del proyecto fue lo que impidió su terminación en las etapas aprobadas en el citado Contrato de Concesión.

    OCTAVO: El Estado a través del Ministerio de Economía y Finanzas, al pactar la Addenda N° 1 de 28 de marzo de 2011, no valoró el incumplimiento al Contrato de Concesión N° 245 de 5 de noviembre de 2001, por parte de DESARROLLO URBANÍSTICO DEL ATLÁNTICO (DUASA), sin causa justificada, en donde La Nación se reservaba el derecho de resolverlo administrativamente por causas taxativamente enunciadas en el Contrato, entre las que se encontraban el incumplimiento de las cláusulas señaladas en el Contrato, y la falta de pago por parte de El Concesionario en dos (2) mensualidades consecutivas (Literal 2 de la Cláusula 16).

    NOVENO: En ese mismo orden de ideas, la Addenda firmada le hace cambios sustanciales al Contrato original que afectan directamente el patrimonio del Estado, como lo es el no pago del arrendamiento; hace variaciones con respecto al tiempo en que se debe mantener vigente la fianza de cumplimiento; le hace dos extensiones de prórroga, una por seis (6) años y once (11) meses, y otra por dos (2) años, así mismo le permite adquirir las tierras a un costado de los lotes por compra directa y adicionalmente, la primera fase tiene un término para su terminación y las siguientes etapas señalen cuando se termine la anterior, lo que es contrario al contenido del Contrato que originalmente se había firmado.

    DÉCIMO: Al darse las situaciones señaladas en los puntos anteriores, es por eso que no debió el Estado firmar la Addenda N° 1 de 28 de marzo de 2011 en el Contrato de Concesión N° 245 de 5 de noviembre de 2001, a favor de DESARROLLO URBANÍSTICO DEL ATLÁNTICO (DUASA), lo que conlleva a la violación de normas vigentes de estricto cumplimiento entre las partes, y así debe ser reconocido por vuestro Despacho.

    Para ello, el apoderado judicial del recurrente, licenciado C.G., aduce como normativa infringida y su concepto, al emitirse la Addenda N° 1 de 28 de marzo de 2011, las siguientes:

    Ley N° 22 de 27 de junio de 2006

    · Artículo 11, que señala los Derechos de las Entidades contratantes. El demandante estima su violación directa, por omisión.

    · Artículo 14, numeral 1, que señala las Obligaciones y Deberes de los Contratistas. El demandante estima su violación directa, por omisión.

    · Artículo 95, que habla sobre las Prórrogas a los Contratos.El demandante estima su violación directa, por interpretación errónea.

    Ley N° 41 de 10 de julio de 2008, que modificó la Ley N° 22 de 27 de junio de 2006

    · Artículo 4, que modificó el Artículo 20, norma que regula el Equilibrio Contractual. El demandante considera su violación directa, por aplicación indebida.

    Código Civil

    · Artículo 34 D, que dispone el significado de fuerza mayor. El demandante estima su infracción directa, por aplicación indebida.

    · Artículo 1105, que defineel concepto de Contrato. Norma que demandante arguye conculcada en forma directa, por omisión.

    · Artículo 1106, que dispone las obligaciones contractuales. Norma que el demandante sostiene como violada en forma directa, por omisión.

    Ley N° 38 de 31 de julio de 2000

    · Artículo 36, que dispone que ningún acto podrá emitirse con infracción de una norma jurídica. El demandante considera su violación directa, por omisión.

    · Artículo 52, numeral 4, que consagra los vicios de nulidad absoluta en los actos administrativos. El demandante estima su violación directa, por omisión.

    · Artículo 53, que consagra el principio de desviación de poder. El demandante arguye su vulneración en forma directa, por omisión.

    Ley N° 97 de 21 de diciembre de 1998

    · Artículo 2, que establece las funciones del Ministerio de Economía y Finanzas. El demandante sostiene su vulneración en forma directa, por omisión.

  3. INFORME EXPLICATIVO DE CONDUCTA

    Consta de fojas 41 y 42 del infolio judicial, Nota N° 102-01-018-DVMF de 21 de febrero de 2013, contentiva del Informe Explicativo de Conducta mediante el cual, el Ministerio de Economía y Finanzas, elabora un detalle de los antecedentes que justificaron la medida de emitir la Addenda impugnada, al Contrato de Concesión N° 245 de 5 de noviembre de 2001.

    En dicho informe se sostiene lo siguiente:

    "...

    El Contrato de Concesión N° 245, fue suscrito entre este Ministerio y la empresa Desarrollo Urbanístico del Atlántico (DUASA), el día 5 de noviembre de 2001, posteriormente, el día 30 de septiembre de 2002, el licenciado C.C., presentó demanda de nulidad del Contrato de Concesión.

    En vista de la interposición de las acciones mencionadas ut supra, en el año 2002, la sociedad Desarrollo Urbanístico del Atlántico (DUASA), suspendió provisionalmente los trabajos de ejecución pactados en el Contrato, y con ello, el seguir invirtiendo al considerar la existencia de una posible incertidumbre sobre el futuro jurídico del Contrato.

    Posterior a la revisión por parte de la S. de lo Contencioso Administrativo al Contrato de Concesión N° 245 de 5 de noviembre de 2001, dicho Órgano colegiado, resolvió la legalidad del Contrato en referencia, mediante fallo de 30 de mayo de 2007.

    En virtud de los hechos detallados con anterioridad, la sociedad Desarrollo Urbanístico del Atlántico (DUASA), presentó memorial, solicitando se le extendiera por causas o razones extraordinarias e imprevisibles, una prórroga al Contrato y modificación de algunas cláusulas.

    En vista de la demanda presentada el 30 de septiembre de 2002, y resuelta a través de fallo del 30 de mayo de 2007, se dio la suspensión de la primera etapa del Contrato, por un período de 4 años y 8 meses, la cual afectó directamente las tres etapas subsiguientes, por razones de fuerza mayor.

    De conformidad con la Cláusula Décima Cuarta del Contrato de Concesión N° 245 de 2001, se contempla una etapa de duración de 20 años, la cual podrá ser sujeta a prórroga por 20 años más, período que a la fecha, no ha vencido. Es por esta razón que se procedió a elaborar la Addenda N° 1 al Contrato de Concesión N° 245 de 2001.

    En referencia a la Addenda, por medio de MEMORANDUM CENA-028, el Consejo Económico Nacional, emite su criterio que no se requiere aprobación del CENA, toda vez que el canon total, no presenta ni aumento o disminución, y la necesidad de reactivar la generación de empleos en desarrollo de inversiones para la Provincia de C., y dado que la Corte Suprema de Justicia, ratificó la validez del Contrato.

    ..."

  4. INTERVENCIÓN DE TERCEROS

    Dentro del proceso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, la sociedad denominada Desarrollo Urbanístico del Atlántico (DUASA), se presentan al mismo en calidad de terceros, haciéndose representar judicialmente, por el licenciado J.F.M.F..

    El reconocimiento de esta tercería, por parte de la S., se hace a través de la resolución de 20 de marzo de 2013 (f.143), en donde se tiene a la firma forense C. & C., S.C., como apoderados principales, y al licenciado J.F.M.F., como apoderado sustituto para la presente controversia, de la sociedad Desarrollo Urbanístico del Atlántico (DUASA).

    En su escrito de contestación de demanda, solicitan se niegue la pretensión de la parte actora, aceptando ciertos hechos fundamentales de la acción, y negando otros. En cuanto a la normativa invocada como infringida, los terceros niegan los cargos de injuricidad planteados por la parte recurrente, así como la explicación del concepto de cómo las considera vulneradas.

    Además, incorporan con su líbelo de contestación, ciertas pruebas documentales, así como solicitan se llame a rendir testimonios de los señores R.A.I. y F.G.; y se requieran pruebas de informes.

    V.DESCARGOS DE LA PROCURADURÍA DE LA ADMINISTRACIÓN

    En su V.F. N° 347 de 29 de agosto de 2013 (fs.145 a 155), el P. de la Administración, solicita a los Honorables Magistrados que integran la S. Tercera de la Corte Suprema, declarar que es ilegal, la Addenda N° 1 de 28 de marzo de 2011, al Contrato de Concesión N° 245 de 5 de noviembre de 2001, suscrito entre el Ministerio de Economía y Finanzas y la empresa Desarrollo Urbanístico del Atlántico, S.

    La conclusión a la que arriba el P. de la Administración, centralmente, obedece al hecho que la regulación para el Contrato de Concesión para la ocupación de áreas de playa, se encuentra regida por la Ley N° 35 de 29 de enero de 1963, resultando inaplicable la normativa que rige en materia de Contratación Pública, esto es, la Ley N° 56 de 1995, vigente al momento de la suscripción de dicho Contrato de Concesión, sustituida por la Ley N° 22 de 2006, mismo criterio que utilizó la S. en sentencia de 30 de mayo de 2007, dentro del proceso contencioso administrativo de nulidad incoado contra el Contrato de Concesión N° 245 de 2001, por lo que dicho criterio jurídico subsistiría para la Addenda demandada, en virtud que es parte integral del mismo.

    Aduce a su vez, que no se ha dado el aludido fenómeno jurídico de fuerza mayor, y que la Entidad requerida tenía pleno conocimiento del incumplimiento de la empresa Desarrollo Urbanístico del Atlántico (DUASA) Desarrollo Urbanístico del Atlántico (DUASA), por lo que procedía su resolución administrativa; y que la prórroga solicitada por dicha empresa y otorgada mediante la Addenda demandada, no recaía en lo pactado, máxime que el término de los primeros veinte (20) años no habían culminado. Igualmente, porque para otorgarse una prórroga, se requería el cumplimiento de ciertos requisitos.

    Otra de las circunstancias que observa la Procuraduría de la Administración, es que las partes pactantes adujeron causales de fuerza mayor, amparados en las acciones judiciales que se habían promovido ante la S. Tercera, y que por ende, la empresa Desarrollo Urbanístico del Atlántico (DUASA) se vio en la necesidad de suspender las obras; sin embargo, estima dicho Despacho que no existe una orden judicial que restringa el cumplimiento del Contrato en mención, o lo que es lo mismo, no fue suspendido por el Tribunal Contencioso Administrativo.

    De otro lado, sostiene la Procuraduría de la Administración la existencia de una excepción de falta de personería, ya que observa que en el Poder General para pleitos otorgado por el demandante T.A.D., al licenciado C.E.C.G., y consignado en el Registro Público de Panamá desde el día 1 de julio de 2008,se aprecia que el número de cédula que aparece asignado al señor DARWICHE es el 6-701-355; no obstante, en el líbelo de demanda se aprecia en el aparte denominado "Designación de las Partes", el demandante que aparece es T.A.D., pero con número de cédula E-8-61512, por lo que se infiere que no se trata de la misma persona, y por ende, que el documento aportado no es idóneo para acreditar la legitimidad del poderdante. Tampoco se permite establecer con certeza, que el apoderado judicial del demandante, licenciado C.G., esté debidamente facultado para gestionar ante la S. a su nombre, incumpliéndose así con lo exigido por el artículo 47 de la Ley 135 de 1943.

  5. ALEGATOS FINALES

    Conforme lo dispone el artículo 61 de la Ley N° 135 de 1943, en su último párrafo: "las partes pueden presentar, dentro de los cinco días siguientes al término fijado para practicar las pruebas, un alegato escrito respecto del litigio"; y al cumplirse las etapas procesales pertinentes, el representante judicial del tercero interesado, licenciado J.F.M.H., incorpora al cuaderno judicial sus alegatos de conclusión, los cuales pueden confrontarse en los infolios 249 a 254.

    En este documento, el licenciado M.H., apoderado judicial de la sociedad Desarrollo Urbanístico del Atlántico (DUASA), reitera sus argumentos en que el acto administrativo impugnado, no es ilegal, pues no ha rebasado las normas legales que el impugnante consideró infringidas.

    Por su parte, el licenciado E.E.P.G., apoderado sustituto del demandante, T.A.D., sustenta sus alegatos finales visibles de fojas 255 a 273, ratificándose de las pretensiones de la demanda presentada, así como de cada uno de los hechos expuestos, y de las normas consideradas conculcadas, por lo que solicita a esta Superioridad la declaratoria de nulidad, por ilegal, de la Addenda N° 1 de 28 de marzo de 2011, dispuesta al Contrato de Concesión N° 245 de 5 de noviembre de 2001, celebrado entre el Ministerio de Economía y Finanzas y la empresa Desarrollo Urbanístico del Atlántico (DUASA).

  6. DECISIÓN DE LA SALA TERCERA

    Surtidas las etapas procesales, en relación a los hechos acreditados en el proceso, la S. procede a resolverlo en el fondo, previo a las siguientes consideraciones.

    Como precedente al análisis de rigor, importa subrayar, que con fundamento en lo que dispone el artículo 206, numeral 2 de la Constitución Política, en concordancia con el texto del artículo 97, numeral 1 del Código Judicial, y el artículo 42b de la Ley N° 135 de 1943, conforme fue reformado por la Ley N° 33 de 1946, la S. Tercera es competente para conocer de las acciones de nulidad tales como la ensayada.

    En este sentido, como ha quedado evidenciado, la materia propia de esta litis, surge en virtud del acto administrativo expedido por los prenombrados Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) y la empresa Desarrollo Urbanístico del Atlántico (DUASA), al suscribir la Addenda N° 1 de 28 de marzo de 2011 al Contrato de Concesión N° 245 de 5 de noviembre de 2001.

    Arguye la parte reclamante que, la suscripción de la Addenda N° 1 de 28 de marzo de 2011, recurrida mediante la presente demanda contencioso administrativa de nulidad, vulneró los artículos Artículos 11, 14, numeral 1; y 95, de laLey N° 22 de 27 de junio de 2006; Artículo 4, que modificó el Artículo 20, de la Ley N° 41 de 10 de julio de 2008, que modificó la Ley N° 22 de 27 de junio de 2006; Artículo 34 D, 1105 y 1106, del Código Civil; Artículo 34, 52, numeral 4; y 53 de la Ley N° 38 de 31 de julio de 2000; Artículo 2 de la Ley N° 97 de 21 de diciembre de 1998.

    Por consiguiente, acusa de ilegal la suscripción de la Addenda N° 1 de 28 de marzo de 2011 al Contrato de Concesión N° 245 de 5 de noviembre de 2001, ya que según su criterio, la empresa Desarrollo Urbanístico del Atlántico (DUASA), debió desarrollar y ejecutar el proyecto denominado Costa Marina, siguiendo los parámetros de acuerdo al cronograma de fase/tiempo en cuatro etapas; y que al verse vencido los tiempos en demasía, se debió proceder a resolver administrativamente el Contrato al contratista, tal como lo señala el Literal 1, Cláusula 16 del mismo. En consecuencia, el asunto en controversia radica en determinar, la validez de este actuar de la Administración.

    1. Generalidades

      Queda visto que, la empresa Desarrollo Urbanístico del Atlántico (DUASA), y La Nación, representada por el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), suscriben el Contrato de Concesión, identificado con el Número 245 de 5 de noviembre de 2001, debidamente publicado en Gaceta Oficial N° 24,464 de 4 de enero de 2002, mediante el cual, se le otorgó a la sociedad concesionaria (Desarrollo Urbanístico del Atlántico -DUASA-), tres (3) globos de terreno nacionales, consistentes en fondo marino con una cabida superficiaria de 5 has. + 1,162.62 m2; área de ribera de playa con una cabida superficiaria de 5,247.10 m2; y un área costanera con una cabida superficiaria de 1,207.78 m2; que forman parte de la Finca N° 5005, propiedad de La Nación, ubicadas en la Bahía de Manzanillo, Corregimiento de Barrio Norte, Distrito y Provincia de C..

      Por medio de este Contrato, se pretende la creación de un área denominada Costa Marina, consistente en favorecer la actividad turística, comercial y bancaria, así como el establecimiento de oficinas profesionales, gubernamentales y de servicios, ofrecer el desarrollo de la edificación de unidades habitacionales de apartamentos; el desarrollo y creación de áreas verdes, vías peatonales, isletas y parques; y la creación de áreas comerciales y de viviendas y hoteles que complementen las actividades de la Zona Libre de C., a desarrollarse en la Ciudad de C..

      El Contrato de Concesión en comento, fue demandado en su momento ante la S. Tercera, por el licenciado C.C., representante judicial del señor M.B., cuyo número de entrada fue 431-02 y del cual recayó la sentencia de 30 de mayo de 2007, en la cual se declaró que no es ilegal el mismo. Dicha sentencia fue publicada en Gaceta Oficial N° 26,280 de 13 de mayo de 2009, surtiendo efectos erga omnes.

      Posteriormente, fue presentada nueva demanda contencioso administrativa de nulidad, promovida por la firma M.&.M., actuando en representación de T.A.D., para que se declare nulo, por ilegal, el Contrato de Concesión N° 245 de 5 de noviembre de 2001, suscrito entre el Ministerio de Economía y Finanzas y la empresa Desarrollo Urbanístico del Atlántico, S., misma que le correspondió el número de entrada 41-09, motivo por el cual el licenciado J.F.M.H., actuando en representación de la empresa Desarrollo Urbanístico del Atlántico, S. (DUASA), interpuso Incidente de Previo y Especial Pronunciamiento, declarándose probado el mismo, ya que el análisis de la legalidad del Contrato de Concesión demandado, ya se había dado en decisión de 30 de mayo de 2007, en consecuencia, la nueva demanda instaurada, no tendría razón de ser.

      En la presente demanda contencioso administrativa de nulidad, quien recurre alega que la Addenda Nº 1 de 28 de marzo de 2011 al Contrato de Concesión Nº 245 de 5 de noviembre de 2001, es nula en la medida que de conformidad a lo previsto en el Literal 1, de la Cláusula 16, esa modificación al Contrato no es válida, pues lo que procedía era su rescisión, en vista que no se ha probado los elementos de fuerza mayor que impidieron ejecutar el mismo, en los términos alegados.

      Como antes se expuso, al proceso concurrió como tercero interesado, la empresa Desarrollo Urbanístico del Atlántico, S. (DUASA), representada por el licenciado J.F.M.H., quien se opuso a la demanda y sostuvo, contrario a lo que en ella se alega, que la Addenda Nº 1 al Contrato de Concesión Nº 245, se requería, pues al presentarse múltiples controversias legales ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, era requisito suficiente de fuerza mayor para paralizar las labores, en virtud de que no existían las garantías de seguridad jurídica de lo pactado.

      En autos puede apreciarse, que ciertamente, la Secretaría de la S. Tercera, por medio de Oficio N° 1725 de 23 de julio de 2014 (fs.227 y ss), certificó la existencia de procesos previos instaurados contra el referido Contrato, o que conllevaban su ejecución, tales son los casos contra la Resolución N° 099 de 18 de junio de 2002, la cual se declaró que no es ilegal; contra el propio Contrato de Concesión N° 245 de 5 de noviembre de 2001, declarado legal por esta S. de la Corte; contra la Providencia N° 54 de 26 de octubre de 2001, misma que no fue admitida por la S. Tercera; y el ya referido nuevo proceso contra el Contrato de Concesión N° 245 de 5 de noviembre de 2001, mismo que le correspondió el número de entrada 41-09, y del cual se declaró probado el Incidente de Previo y Especial Pronunciamiento aludido.

    2. Examen de la S.

      Para resolver, importante resulta efectuar un breve análisis en lo que concierne a la concesiones administrativas de conformidad a como está contenida en nuestro ordenamiento, a la luz de lo que específicamente está dispuesto en las normas que regulan las concesiones administrativas.

      El Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales, define concesión administrativa de la siguiente forma:

      "El otorgamiento administrativo, ante oferta privada o por ofrecimiento público que se hace a particulares o empresas, para la apropiación o aprovechamiento de bienes de dominio público, como aguas, minas y montes; para construir obras de interés público o para explotar servicios generales o locales. Las concesiones se dan por contratación directa y, con mayor frecuencia, mediante licitación o subasta al mejor postor, que habrá de sujetarse al pliego de condiciones. El concesionario deberá ajustarse al presupuesto y plan de la obra, cuando se trate de una construcción o reparación, y entonces obtiene la parte de beneficios permitida; por ejemplo un 15% o un 20%. En otro caso, se encuentra en el deber de abonar la cuota señalada o el tanto por ciento determinado por la explotación de alguna fuente de riqueza o de un servicio público, caso en el cual obtiene como ganancia el rendimiento que logre"(OSORIO, MANUEL, Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales, 23ª edición, actualizada, corregida y aumentada por G.C. DE LAS CUEVAS, Editorial Heliasta, 1996, pág.203).

      Observa la S., que para la materialización del Contrato de Concesión N° 245 de 5 de noviembre de 2001, se utilizó como fundamento jurídico el artículo 8 del Código Fiscal; el artículo 16 de la Ley N° 36 de 6 de julio de 1995: "Por la cual se modifican, adicionan y derogan artículos del Código Fiscal y se adoptan otras disposiciones" (G.O. N° 22,825 de 13 de julio de 1995), por el cual se adiciona el numeral 4 al artículo 1 de la Ley N° 35 de 29 de enero de 1963: "Por la cual se reglamenta el Artículo 209, Ordinal 1 de la Constitución Nacional" (G.O. N° 14,806 de 30 de enero de 1963), modificada por la Ley N° 36 de 6 de julio de 1995, reglamenta el artículo 255, ordinal 1 de la Constitución Nacional, regulando la utilización de las playas como bienes de uso público que pueden ser objeto de permisos o concesiones para su ocupación temporal; además del concepto favorable del Consejo Económico Nacional (CENA), emitido mediante Nota N° CENA/408 de 16 de octubre de 2001.

      Concordante con los fundamentos jurídicos en los cuales se basó el Contrato de Concesión N° 245 de 2001, esta M. constata que la Ley N° 97 de 21 de diciembre de1998 (G.O. N° 23,698 de 23 de diciembre de 1998), en su Artículo 2, Literal D, Numeral 3, establece en el Ministerio de Economía y Finanzas, la siguiente facultad:

      "Artículo 2. El Ministerio de Economía y Finanzas tendrá las siguientes funciones:

      D. En materia de administración pública:

    3. Administrar, conservar y vigilar todos los bienes que pertenecen a la República..." (el subrayado es de la S.)

      En adición a ello, el numeral 6 de la disposición legal transcrita, sostiene:

      6. Cualquier otro asunto expresamente atribuido en virtud de Ley, Decreto de Gabinete o Decreto Ejecutivo.

      Se trata, pues, de una Ley que autoriza al Ente censurado con su actuación, para suscribir Contratos de Concesión sobre bienes pertenecientes a La Nación, tales como ribera de playa, contrario a lo argumentado por el señor P. de la Administración, dentro de su V.F., lo que justifica el actuar del Ministerio de Economía y Finanzas al emitir la Addenda N° 1 señalada de ilegal.

      El D.H.J.M.D., Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, en su obra Introducción al Estudio de la Ley, ampliamente nos ilustra cuando analiza la naturaleza jurídica de estas leyes así:

      "La Ley que aprueba el contrato no forma parte de él, pues, el legislador no interviene en la elaboración de las cláusulas, es decir, su voluntad no es parte constitutiva, sino que representa un requisito externo de convalidación, ratificación o aprobación del contrato.

      En la esfera o ámbito interno del acto, existen dos voluntades: la administración y el particular. Estas voluntades acuerdan el contenido del contrato. Estas voluntades constituyen un elemento de esencia o condición de validez del acto, en cuanto a su perfeccionamiento o integración para "formarlo". (Subraya la S.). (M.D.H.J., Introducción al Estudio de la Ley,Imprenta de la Universidad de Panamá, Panamá, 1999, págs 151 y 152)

      Visto lo anterior, la S. procede entonces, a formular algunas consideraciones respecto a la expresión "Addenda", locución latina comúnmente empleada en nuestra legislación, y motivo de la presente demanda contencioso administrativa de nulidad:

      Concepto y Naturaleza Jurídica de la Addenda

      El D.D.L.J., define "Addenda" como: "S.. Adición, apoyado o complemento a lo escrito" (NICOLIELLO, NELSON, D.D.L.J., J.B.E. y Editorial Julio César Faira, España, 1999, pág. 12.)

      El Diccionario de la Real Academia Española por su parte, la contempla en su acepción al Español como "Adenda", y la define así: "D.L.A., las cosas que se han de añadir" (Diccionario de la Real Academia Española,Vigésima 1ª Edición, Madrid, 1992, Pág. 29).

      Una traducción libre al español del concepto legal de "Addendum" o "Addenda", que es la locución latina en singular y plural respectivamente, establece que es una adición a un documento escrito completo. Más comúnmente es una propuesta de cambio o explicación (tal como una lista de bienes a ser incluidos) en un Contrato, o algún punto que ha sido sujeto de negociación después que el Contrato fue originalmente propuesto por una parte. Aunque a menudo no lo son, las A. deben ser firmadas por separado y adjuntadas al Convenio original, para que no haya confusión acerca de que está incluido o acordado, ya que A. sin firmar pueden ser confundidas con borradores o propuestas no aceptadas o incluidas fraudulentamente (http://legal-dictionary.thefreedictionary.com/addendum).

      En nuestro medio, las modificaciones o A. a los Contratos Administrativos, figuran contempladas en la Ley N° 56 de 1995, Ley vigente al momento de la suscripción de la misma, de tal forma que en sentencia de 5 de noviembre de 2002, esta Superioridad manifestó en ese sentido lo siguiente:

      "...

      Por otra parte, la misma Ley 56 de 1995 (Sobre Contratación Pública), contiene dentro sus normas el Capítulo XII (Del Contrato), dedicado especialmente a regular distintos aspectos del contrato, como son: la firma, los medios para el cumplimiento del objeto contractual, la terminación unilateral del contrato, las cláusulas y condiciones usuales, entre otras.

      Dentro de la normativa mencionada, que comprende desde el artículo 67 al 81, inclusive, encontramos dos normas que se refieren a la modificación de los contratos administrativos. La primera de ellas es el artículo 71, que permite a la entidad contratante modificar unilateralmente un contrato en la etapa de ejecución a fin de evitar la paralización o afectación grave del servicio público que deba satisfacerse con él (con el contrato), caso en el cual, la entidad puede expedir un acto administrativo debidamente motivado para suprimir o adicionar obras, trabajos, suministros o servicios necesarios.

      La segunda norma es el artículo 76, que regula lo relativo a las modificaciones y adiciones a los contratos en base al interés público. Esta norma admite expresamente la posibilidad de que un contrato administrativo sea modificado, siempre que ellos sea necesarios por razones de interés público y se cumplan las siguientes reglas:

      No puede modificarse la clase ni el objeto del contrato;

      Los nuevos costos requerirán las autorizaciones o aprobaciones de acuerdo a su cuantía;

      Las modificaciones que se introduzcan forman parte del contrato original e integran una sola relación contractual;

      El contratista tiene la obligación de continuar la obra;

      Se podrá revisar el precio unitario de un renglón o el valor total del contrato, si las modificaciones alteran en un 25% o más, las cantidades del renglón o el valor inicial del contrato, respectivamente.

      ..."

      De las anotaciones hechas, se puede advertir que, aún cuando el Contrato de Concesión establecía claramente los términos y condiciones o la fase/tiempo para su ejecución, a su vez contempla las reglas básicas a las cuales han de atenerse tanto la Entidad contratante como el contratista, según el numeral 17 del artículo 3 de la Ley N° 56 de 1995, vigente al momento de suscripción del mismo, ello no implicaba que una vez celebrado el Contrato administrativo, éste no pueda modificarse. Por contrario, los artículos 71 y 76 de la excerta legal citada permiten expresamente la modificación del Contrato, pero con sujeción a las reglas o pautas que dichas normas establecen, tal como lo sentenciara esta S. el 5 de noviembre de 2002, ya que no se obvia las reglas a cumplir para su modificación:

      · No puede modificarse la clase ni el objeto del contrato;

      · Los nuevos costos requerirán las autorizaciones o aprobaciones de acuerdo a su cuantía;

      · Las modificaciones que se introduzcan forman parte del contrato original e integran una sola relación contractual;

      · El contratista tiene la obligación de continuar la obra;

      El jurista patrio, C.G., cuando analiza el artículo 76 de la Ley N° 56 de 1995 "Por la cual se Regula la Contratación Pública" (vigente al momento del perfeccionamiento del Contrato), y en el cual figuran contempladas las reglas a seguir para realizar "Modificaciones y Adiciones al Contrato en Base al Interés Público", antes citadas, afirma que estas modificaciones en la práctica son llamadas "addendas" o "acuerdos suplementarios", mas aclara que "la segunda expresión en algunas instituciones es más utilizada, debido a que el concepto de addendas también se maneja para modificar el pliego de cargos en la etapa precontractual..." De igual forma, insta a unificar criterios con relación a la posición que deben mantener las instituciones gubernamentales cuando de materia de A. se trate, "...para evitar la incertidumbre que existe en algunas instituciones del Estado cuando se necesita realizar modificaciones a los Contratos públicos." (GASNELL, C. ¿Cómo contratar eficientemente con el Estado? (Un análisis crítico de la Ley 56 de 27 de diciembre de 1995 que regula la Contratación Pública en Panamá). Sistemas Jurídicos S., Impreso y Encuadernado por L.S., Colombia, 2003, pág 210).

      Perfeccionamiento y validez de la Addenda

      Sobre el perfeccionamiento y validez de la Addenda, debemos indicar que a través del Contrato de Concesión, el Estado le otorga a la empresa Desarrollo Urbanístico del Atlántico, S. (DUASA), el desarrollo y ejecución del proyecto denominado Costa Marina en la Provincia de C., con un período de exclusividad.

      Este contrato constituye la fuente primaria de los derechos y obligaciones asumidas tanto por la empresa, como por el Estado, en el cual debe prevalecer el interés público, y se debía garantizar la seguridad de la inversión.

      La voluntad en el Contrato de Concesión Nº 245 de 2001, por definición, la expresan las partes contratantes en la concesión pública, y constituye la sustancia misma del contrato administrativo.

      En consecuencia, consideramos que estamos en presencia de un Contrato celebrado con autorización ejecutiva, en el cual la aprobación por parte del Órgano Ejecutivo no puede ser sustituido por otros elementos. Es decir, ante el marco jurídico de referencia expuesto, no cabe duda que la Administración no estaba solamente obligada a rescindir el Contrato de Concesión otorgado, existiendo la posibilidad de emitir la Addenda Nº 1 de 28 de marzo de 2011 al Contrato de Concesión Nº 245 de 5 de noviembre de 2001, ya que no contraviene lo dispuesto, siendo el Ministerio de Economía y Finanzas el rector en otorgar dicha concesión, ya que estamos ante un Contrato celebrado con la autorización del Ente respectivo, esto es, la manifestación de voluntad perfeccionada en la relación convencional, del Órgano Ejecutivo representado por el Ministerio de Economía y Finanzas y la empresa Desarrollo Urbanístico del Atlántico, S. (DUASA), representada por su representante legal; y el refrendo por parte de la Contraloría General de la República, parte primordial de la relación contractual, cuya aprobación deviene como un requisito de eficacia para su formación jurídica.

      No puede pasarse por alto, que toda modificación a los términos del Contrato debe tener como base el Contrato original, por lo que debe ajustarse al mismo procedimiento utilizado para su aprobación, en atención al procedimiento previo que debe surtirse en toda actuación administrativa. A través del Procedimiento Administrativo, se exterioriza la actuación administrativa del Estado, que por su significación jurídica afecta derechos subjetivos públicos. Debemos tener presente, que los administrados tienen una participación efectiva en las dos (2) etapas procedimentales; en la primera de formación de la voluntad administrativa, su participación se centra por vía de peticiones y observaciones, etc., y, la segunda de fiscalización control e impugnación, que comienza cuando la primera concluye, y participa por vía de reclamaciones y recursos administrativos. Por lo tanto, es de suma importancia que el procedimiento administrativo regule la intervención de los interesados en la preparación e impugnación de la voluntad administrativa.

      Frente al argumento discutido de la suspensión de la obra por fuerza mayor, la S. estima oportuno señalar, que durante la ejecución de los Contratos pueden ocurrir hechos o situaciones anormales, imprevistas y extrañas a los contratantes, que alteran el cumplimiento del mismo, a esta situación la doctrina la ha denominado, Teoría de la Imprevisión.

      Dentro del expediente reposa, material probatorio en el sentido de las variadas demandas presentadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo que perseguían la anulación del Contrato suscrito, y aunque por mandato judicial no fue suspendido el mismo, los contratistas en consideración a esta Teoría y a fin de resguardar su seguridad jurídico-financiera, optaron por suspender la ejecución del mismo, hasta tanto fuese decidida la controversia, por lo que al concluir el período pactado, se vieron en la necesidad de suscribir la Addenda N° 1 de 2011 impugnada.

      A fin de apreciar la intención de la empresa al suspender la obra, al presentarse múltiples acciones legales contra el ejercicio del Contrato suscrito, y que devinieron en la suscripción posterior de la Addenda N° 1 de 28 de marzo de 2011 demandada, la Corte aprecia que efectivamente se perfeccionó lo que la doctrina denomina como "imprevisión". El jurista argentino R.D. señala que la "imprevisión", se perfecciona ante circunstancias extraordinarias anormales e imprevisibles, posteriores y sobrevinientes a la celebración de un contrato administrativo; pero temporarias o transitorias, que alteran la ecuación económico-financiera en perjuicio del contratista, es obligación del Estado asistirlo para que puede cumplir el Contrato. Es la aplicación de la teoría de la imprevisión a los contratos administrativos, que confiere al contratista el derecho de recomposición del Contrato", en nuestro caso, la Addenda suscrita. (DROMI, R.. Derecho Administrativo, Décimo Primera Edición, Editorial Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2006, página 562).

      En este sentido, el jurista colombiano L.R. ha definido la Teoría de la Imprevisión, de la siguiente manera:

      "Durante la ejecución, puede suceder que acontecimientos independientes de la voluntad del co-contratante, anormales e imprevisibles, acaezcan sin hacer imposible la ejecución (diferencia con fuerza mayor), aumentando, al menos en proporciones masivas, las cargas del co-contratante y perturbando así profundamente la economía del contrato". (R., L., Derecho Administrativo Iberoamericano, Tomo III, Ediciones Paredes, Caracas, Venezuela, 2007, página 2168). (el subrayado y resaltado es de la S.)

      En este sentido, este Tribunal reitera la consideración, que en este caso es de aplicación la Teoría de Imprevisión, toda vez que en virtud las demandas instauradas, no le existía seguridad jurídica y financiera a la empresa, para ejecutar la obra pactada.

      En fallo de 26 de enero de 1996, en cuanto a la Teoría de la Imprevisión, esta S. Tercera manifestó lo siguiente:

      "...

      Debe entenderse que el tanque séptico encontrado responde a un hecho imprevisto pero perfectamente resistible y solucionable por lo que su hallazgo y retraso de 28 ó 30 días, no constituye fuerza mayor. Debe recordarse que la diferencia básica entre el caso fortuito y la fuerza mayor con respecto a la imprevisión (Teoría de la Imprevisión) es que las primeras son hechos de la naturaleza o el hombre imprevisibles e irresistibles teoría o inevitables respectivamente, sin que medie culpa de quien lo invoque, es decir, que haya actuado diligentemente) mientras que la teoría de la imprevisión se caracteriza por eximir de responsabilidad hechos imprevisibles pero resistibles, que en todo caso, causa una exceso onerosidad para el afectado al ejecutar el contrato, (fuera de su esfera normal) que conforme a los artículos 1161 y 1161b del Código Civil adicionados por la Ley 18 de 31 de julio de 1992, le permiten al afectado pedir la terminación del contrato, la reducción de su prestación o una modificación de los términos que regulan su cumplimiento por razones de equidad ..."

      Proceso de Resolución del Contrato

      Para esta Colegiatura es necesario indicar, que la resolución de los contratos públicos, es un mecanismo mediante el cual, la Administración da por terminada una relación contractual con un contratista, la cual debe ser adoptada cuando ya sea imposible la ejecución del Contrato.

      Cabe indicar, que la doctrina ha indicado respecto a la rescisión de los contratos administrativos, lo siguiente:

      "D., señala al respecto, que lo que importa en vista del interés general, es que el contrato se cumpla, por lo que la administración deberá extremar sus recursos para evitar la rescisión o terminación del contrato. Sostiene de igual modo, el principio de continuidad, se explica también como defensa, conservación o permanencia del contrato, y que la última decisión debe ser la resolución o la rescisión del contrato, porque significa volver a empezar, porque el interés público no se detiene, no se suspende, no se paraliza." (D., R., Renegociación y Reconversión de los Contratos Públicos, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, Argentina 1996, pág 13-14.)

      En este sentido, los contratos administrativos le permiten al Estado, ejecutar proyectos en beneficio del interés público, y por ende, la Administración debe extremar sus recursos para evitar su terminación, siendo la prueba, como hemos señalado, el instrumento fundamental para determinar si el contratista incumplió con una de las causales pactadas en el Contrato.

      Ahora bien, como se ha determinado, la Corte no observa que la responsabilidad ante un presunto incumplimiento del Contrato y posterior emisión de la Addenda demandada, sea por cuenta del contratista, muy por el contrario, la actuación en esta situación se enmarco al principio de seguridad jurídica, por la confianza depositada en la observancia y respeto de las circunstancias derivadas del propio Contrato.

      Por las razones indicadas, la Addenda Nº 1 de 28 de marzo de 2011 al Contrato de Concesión Nº 245 de 5 de noviembre de 2001, suscrita por el Ministerio de Economía y Finanzas y la empresa Desarrollo Urbanístico del Atlántico, S. (DUASA), no ha vulnerado la Leysiendo lo procedente negar los cargos invocados, y así debe declararse.

      En cuanto a la alegada existencia de una excepción de falta de personería por parte del P. de la Administración, efectivamente aprecia este Tribunal Colegiado que en el Poder General para pleitos otorgado por el demandante T.A.D., al licenciado C.E.C.G., y consignado en el Registro Público de Panamá desde el día 1 de julio de 2008,se aprecia que el número de cédula que aparece asignado al señor DARWICHE es el 6-701-355; no obstante, en el líbelo de demanda se aprecia en el aparte denominado "Designación de las Partes", el demandante que aparece es T.A.D., no obstante, con un número de cédula distinto, siendo éste el E-8-61512, por lo que puede inferir esta Colegiatura que no se trata de la misma persona, y por ende, que el documento aportado no es idóneo para acreditar la legitimidad del poderdante. Tampoco se permite establecer con certeza, que el apoderado judicial del demandante, licenciado C.G., esté debidamente facultado para gestionar ante la S. a su nombre, incumpliéndose así con lo exigido por el artículo 47 de la Ley 135 de 1943, por lo cual, debe declararse probada la excepción planteada.

      En consecuencia, la S. Tercera (Contencioso-Administrativa) de la Corte Suprema, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA QUE NO ES ILEGAL, la Addenda N° 1 de 28 de marzo de 2011, al Contrato de Concesión N° 245 de 5 de noviembre de 2001, suscrito entre el Ministerio de Economía y Finanzas y la empresa Desarrollo Urbanístico del Atlántico, S.; y DECLARA PROBADA, la excepción de falta de personería establecida por el P. de la Administración en la V.F. N° 347 de 29 de agosto de 2013.

      N., CÚMPLASE Y PUBLIQUESE EN LA GACETA OFICIAL.

      VICTOR L. BENAVIDES P.

      EFRÉN C. TELLO C-- ABEL AUGUSTO ZAMORANO

      KATIA ROSAS (Secretaria)