Sentencia Contencioso de Corte Suprema de Justicia (Pleno), 3ª de lo Contencioso Administrativo y Laboral, 17 de Septiembre de 2018 (caso Nulidad de la Corte Suprema de Justicia - Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo y Laboral, de 17 de septiembre de 2018)

Ponente:Abel Augusto Zamorano
Fecha de Resolución:17 de Septiembre de 2018
Emisor:Tercera de lo Contencioso Administrativo y Laboral
 
CONTENIDO

VISTOS:

La Firma Morgan & Morgan en representación de IIASA PANAMÁ, S.A., ha presentado demanda contencioso-administrativa de nulidad a fin de que se declare nula por ilegal la Licitación de Convenio Marco No.2015-1-27-0-99-LM-001138, emitida por la Dirección General de Contrataciones Públicas.

  1. P..

    Las pretensiones formuladas en la demanda por la parte actora se plantean como sigue:

    1. Que se declare nula, por ilegal, la Licitación de Convenio Marco para el Suministro de Vehículos, B., Camiones y Equipo pesado Liviano No.2015-0-27-0-99-LM-001138 emitido por la Dirección General de Contrataciones Públicas.

    2. Que como consecuencia de lo anterior, se declare nula parcialmente, por ilegal, la Resolución No. 036 de 26 de agosto de 2015, en sus renglones 235 a 251.

    3. Que a consecuencia de lo anterior, se prohíba la Licitación de Equipo Pesado a través de la cual se adjudica el acto procedimiento de selección por convenio marco.

  2. HECHOS EN QUE LA PARTE ACTORA SUSTENTA LA DEMANDA.

    Señala la parte actora que el 5 de enero de 2016, la Dirección General de Contrataciones Públicas, a través de la Unidad de Políticas Públicas, publicó en el portal "PanamaCompra" convocatoria para la Licitación Pública No. 2015-1-27-0-99-LM-001138, siendo su objeto la Licitación de Convenio Marco para el suministro de vehículos, buses, camiones y equipo pesado liviano;.

    Así mismo, que el pliego de cargos respectivos contenía 17 renglones de equipo pesado liviano correspondientes a mini cargador y retro excavadoras, equipo que tiene un precio por unidad que oscila entre B/.50,000.00 y B/.400,000.00, añadiendo que además, no son adquiridos en grandes cantidades por el Estado, no pasan de una decena durante la vigencia del convenio marco, ni tampoco son utilizados de forma masiva por las instituciones públicas.

    En ese punto la actora, se refiere a cómo define cotidiano, la Real Academia de la Lengua, citando lo que sigue: "diariamente o diario", por lo cual considera que un equipo pesado del renglón que sea, no es usado como combustible diariamente por las instituciones, como sería el papel, las tintas de impresión, los sobres, los bolígrafos, los lápices que se adquieren de manera masiva, que es en todo caso, que correspondería aplicar convenio marco.

    Añade la demandante también, que cualquiera adquisición de equipos pesados, bajo cualquiera de los renglones incluidos en un pliego de cargos mediante convenio marco es una clara violación al principio que rige la modalidad de convenio marco, que supone debe tratar de productos y servicios de uso diario o cotidiano, como sí lo son los bolígrafos, papel y lápices.

    Y considera que la compra de la maquinaria y equipo pesado liviano, por menor precio y no por mejor valor, es lesiva a los intereses del Estado ya que no se ponderan otros puntos esenciales en el costo de posesión y operación de los equipos, sumado a que mantenerse el precio como causa del convenio marco puede resultar perjudicial para el Estado, al variar los precios dependiendo del transporte y el precio del petróleo.

  3. NORMAS ADUCIDAS COMO INFRINGIDAS Y SU CONCEPTO DE INFRACCIÓN.

    Los artículos 18 (numeral 6), 20 (numerales 1 y 2), 22, 43 y 46 del Texto Único de la Ley 22 de 27 de junio de 2006, que regula la Contratación Pública; y el artículo 36 de la Ley 38 de 2000, son las normas que figuran como infringidas en la presente acción.

    El artículo 18 de la Ley 22 de 2006, sobre el principio de transparencia, se dirige a la regla de que las autoridades no actuaran con desviación de poder o abuso de autoridad y ejercerán competencia exclusivamente para los fines previstos en la ley; y que además le será prohibido eludir procedimientos de selección de contratista y los demás requisitos previstos en la ley. El concepto de infracción que se indica producido en la modalidad de violación directa por omisión, se explica solamente en que con la aplicación del procedimiento de convenio marco, se eludió la aplicación del procedimiento de selección de contratista legalmente correcto.

    En cuanto al artículo 20 de la Ley 22, que regula el principio de responsabilidad e inhabilidades de los servidores públicos, según el cual los servidores públicos que participen en los procedimientos de selección de contratista y en los contratos, estarán obligados a procurar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta aplicación del objeto del contrato y a proteger los derechos de la entidad licitante, sin perjuicio de los intereses legítimos de los contratistas y terceros; y serán legalmente responsables por sus actuaciones y omisiones antijurídicas, sin perjuicio de la responsabilidad penal o administrativa. Dicha normativa cuya infracción que se señala darse porque no se cumplió con la finalidad de los mecanismos de selección de contratista, por utilizar el convenio marco para la adquisición de bienes complejos y de alto costo.

    El artículo 22 de la referida ley 22, que regula la interpretación de las reglas contractuales, que establece en lo medular que en los procedimientos de selección de contratista, se tendrá en consideración los intereses públicos, los fines y principios de esta ley, y los principios de esta ley, el principio de buena fe, la igualdad y el equilibrio entre las obligaciones y los derechos que caracterizan los contratos conmutativos, se considera infringido por omisión sustentado únicamente en que se omitió ponderar el interés del Estado frente a la adquisición de equipo pesado.

    Del artículo 43 de la Ley 22, que regula el procedimiento de selección de licitación por mejor valor y las reglas a observarse, su infracción se sustenta en la modalidad de manera directa por omisión, considerando que la licitación por mejor valor fue el procedimiento que debió utilizarse para la adquisición de equipo pesado para el Estado, por cuanto que la norma es clara al establecer que ese procedimiento se aplica cuando los bienes a adquirir tienen un alto nivel de complejidad; y el monto de contratación es superior a los treinta mil balboas, B/.30,000.00 y en este caso el equipo pesado oscila entre B/.50,000.00 y B/.400,000.00.

    En ese mismo contexto, el artículo 46 de la ley 22 de 2006, que establece el procedimiento de selección de contratista y las reglas a seguir, se estima infringido por indebida aplicación sustentado en que se omite la finalidad del procedimiento de convenio marco siendo la de adquirir bienes de uso masivo y cotidiano, como es el caso del equipo pesado, puesto que no reúne las características especiales que rigen la fabricación de los mismos.

    Por último, de la supuesta infracción producida al artículo 36 de la Ley 38 de 2000, se alega que se da porque la licitación de convenio marco para la suministro de vehículos, buses, camiones; y los actos posteriores se dictaron en infracción de las normas alegadas como infringidas previamente, siendo los artículos 18, 20, 22, 43 y 46 de la Ley 22 de 2006; y también el artículo 34 la Ley 38 de 2000.

  4. INFORME DE CONDUCTA DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE CONTRATACIONES PÚBLICAS.

    De la demanda instaurada se le corrió traslado a la Dirección General de Contrataciones Públicas, para que rindiera un informe explicativo de su actuación, el cual fue remitido a la Secretaría de la Sala, el 14 de noviembre de 2016, legible de foja 163 a 172 del dossier, que se explica en los aspectos siguientes: 1. Objeto de la contratación, 2. Procedimiento utilizado para el suministro de vehículos, buses, camiones y equipo pesado liviano al Estado 2015-2017: Licitación para Convenio Marco; 3. De la necesidad del convenio de marco y la inclusión de equipo pesado para el periodo 2015-2017; 4. Celebración del procedimiento de selección de contratista; 5. Actuación de la DGCP respecto a la Contratación con la empresa IISSA PANAMÁ., y a los renglones demandados; y 6. Posición de la Dirección General de Contrataciones Públicas.

    Sobre esos puntos en lo medular señaló la Dirección General de Contrataciones Públicas, que es necesario que el Estado cuente con la figura de convenio marco al permitir de manera expedita la adquisición de bienes y servicios; herramienta que desde que se utiliza permite que de manera eficiente y eficaz, las instituciones estatales y las sociedades anónimas en las que el Estado es propietario, realicen sus adquisiciones utilizando el catálogo electrónico de bienes y servicios, y los resultados dados han permitido contar con elementos de análisis para mantener vigente este convenio.

    En el informe explicativo también se hace alusión al hecho de que el demandante por un lado solicite que se declare la nulidad del acto de licitación de convenio marco y por otro lado, solamente pide la ilegalidad parcial del acto de adjudicación en los renglones 235 a 251, y contradictoriamente pide la ilegalidad del acto de licitación.

    El funcionario manifiesta que a su consideración, su actuación al seleccionar los bienes en el procedimiento de selección de contratistas mediante la Licitación por Convenio Marco, objeto de la demanda se ajustó al preceptuado en la Ley 22 de 2006, concretamente a lo dispuesto en su artículo 46, agregando a ello, que a su juicio el procedimiento de selección por convenio marco es la mejor opción para logar que las empresas vendan al Estado a un mejor precio, incluyendo el mantenimiento, lo que se traducía en un ahorro para el Estado.

    De igual manera, que la Dirección de Contrataciones Públicas como administradora del catálogo electrónico de productos y servicios puede observar si las empresas adjudicatarias venden al Estado con sobrecostos en comparación con entidades no gubernamentales, sumado, que da la opción de solicitarle a las empresas mejoren sus precios, y ante su negativa retirarlas de los catálogos hasta que mejoren sus precios, lo que implica un control que tiene el Estado a través de la Dirección General de Contrataciones Públicas la posibilidad de controlar precios y evaluar la calidad de los productos.

    Así mismo, que todas las actuaciones llevadas a cabo dentro de la Licitación de Convenio Marco en comento, fueron realizadas respetando el principio de transparencia, y a los principios de eficiencia, eficacia, debido proceso, publicidad, economía y responsabilidad que rigen a la administración pública.

  5. OPINIÓN DEL PROCURADOR DE LA ADMINISTRACIÓN.

    Mediante Vista No. 361 de 31 de marzo de 2017, el Procurador de la Administración, solicita a la Sala que declare se sirvan declarar que no es ilegal el acto de licitación de convenio marco 2015-1-27-0-99-LM-001138 emitido por la Dirección General de Contrataciones Públicas, con sustento en que la apoderada legal de la sociedad anónima demandante no logra desvirtuar la legalidad del acto, manifestando que al sustentarse cada uno de los supuestos cargos de ilegalidad el recurrente utilizó una explicación muy escueta en lo que refiere a los artículos 18 (numeral 6), 20 (numerales 1 y 2), 22 y 43 del Texto Único de la Ley 22 de 2006, ya que no se indica cuáles son las normas que resultarían aplicables al caso y tampoco indicó en qué consistía la supuesta infracción de la norma, siendo esto indispensable para hacer un análisis y emitir un concepto de ley sobre la legalidad del acto recurrido.

    También, manifiesta el funcionario del Ministerio Público en cuanto a la alegada infracción producida al artículo 46 de la Ley 22 de 2006, sobre la licitación de convenio marco, que debe atenderse la misma norma permite que el criterio de selección lo defina la Dirección General de Contrataciones Públicas en los respectivos pliegos de cargos, atendiendo la particularidad de las necesidades del Estado, y en ese sentido, dicha dirección emitió la Resolución No. DF-1102016 de 11 de febrero de 2016, en el cual queda establecido que el procedimiento de selección por convenio marco es la mejor opción para lograr que las empresa vendan al Estado, mejor precio y en mejores condiciones. Y tampoco queda acredita que se ha vulnerado el artículo 36 de la Ley 38 de 2000.

  6. DECISIÓN DE LA SALA.

    Una vez cumplidos los trámites previstos para estos procesos, corresponde a los integrantes de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia pasar a dirimir el fondo del presente litigio.

    COMPETENCIA DE LA SALA:

    En primer lugar, resulta relevante señalar que esta Sala de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de la demanda contencioso-administrativa de nulidad promovida por la firma Morgan & Morgan, actuando en nombre y representación de IIASA PANAMA, S.A., con fundamento en lo que dispone el artículo 206, numeral 2, de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 97, numeral 1, del Código Judicial.

    El presente proceso tiene su origen en el acto de licitación de convenio marco No. 2015-1-27-0-99-LM-00011138 para la selección de proveedores para firmar convenio marco para el suministro de vehículos, buses, camiones y equipo pesado liviano al Estado 2015-2017. Es necesario acotar aquí, que mediante la Resolución N° DGCP-021-2018 de 21 de febrero de 2018, publicada en el portal "PanamaCompra", la Dirección General de Contrataciones Públicas, prorroga por un periodo adicional de tres (3) meses, a partir de 1 de abril de 2018, los convenios marcos celebrados en atención a dicha licitación y mantiene dentro del catálogo electrónico de productos y servicios, por un periodo adicional de tres meses los productos de esa licitación para el suministro de vehículos, buses, camiones y equipo pesado liviano, para las entidades del Estado.

    Se observa en el portal electrónico "PanamaCompra", que el criterio de selección en el acto de licitación que origina este proceso, correspondería a seleccionar uno o más proponentes, con los cuales se firmaría un contrato de productos o servicios de uso masivo y cotidiano, llamado convenio marco, y en el que se establecerán precios y condiciones determinados durante un periodo de tiempo definido.

    A consecuencia de la celebración del acto público en cuestión, la Dirección General de Contrataciones Públicas, mediante la Resolución No.036 de 26 de agosto de 2015, adjudica algunos renglones de la Licitación No. 2015-1-27-0-99-LM-00011138, de acuerdo a las propuestas presentadas y la recomendación de la adjudicación emitida por la comisión verificadora a varias empresas; y declara desiertos otros renglones.

    La Dirección General de Contrataciones Públicas, se refiere al Convenio Marco como el contrato público con uno o más proponentes, para la adquisición de productos y servicios de consumo masivo y cotidiano, con precios y condiciones determinadas durante un periodo de tiempo.

    La parte actora, pretende que sea declarado ilegal el acto de licitación en comento, se declaren parcialmente nulos por ilegales los renglones 235 a 251 de la Resolución No.036 de 26 de agosto de 2015 y se prohíba la licitación de equipo pesado por convenio marco. En los renglones en referencia, se describe como equipos a adquirir, mini cargadores y retro excavadoras, porque a su consideración el procedimiento de licitación por convenio marco para adquirir equipo pesado liviano, no es el correcto, sino el procedimiento de licitación por mejor valor, puesto que la adquisición de esos equipos no es de uso masivo y cotidiano, sumado a resultar costosos, por lo cual debió ponderase el interés público.

    De acuerdo con el artículo 46 del texto único de la Ley 22 de 2006, tal como se encontraba vigente cuando se celebró el acto de licitación en comento, la licitación por convenio marco es el procedimiento de selección de contratista en el que se seleccionará a uno o más proponentes, con los cuales se firmará un contrato de bienes o servicios de uso masivo y cotidiano y se establecerán precios y condiciones determinados durante un periodo de tiempo definido, cuyo criterio de selección, en caso de convenio marco de bienes o servicios lo definirá la Dirección General de Contrataciones Públicas.

    Se observa en el portal electrónico "PanamaCompra", que el criterio de selección en el acto de licitación que origina este proceso, correspondería a seleccionar uno o más proponentes, con los cuales se firmaría un contrato de productos o servicios de uso masivo y cotidiano, llamado convenio marco, y en el que se establecerán precios y condiciones determinados durante un periodo de tiempo definido.

    Ahora bien, en la norma que regula la licitación de convenio marco ni en su reglamentación queda previsto lo que debería entenderse por bienes o servicios de uso masivo y contenido cotidiano; sin embargo, no se puede soslayar aquí que el referido artículo 46 le atribuye competencia a la Dirección General de Contrataciones Públicas para reglamentar todo lo relacionado a dicha norma.

    La demandante considera que el acto de licitación referido, y su consecuente adjudicación concretamente en los renglones 235 a 251, es contraria a los principios de transparencia y de responsabilidad, con sustento, que se puede resumir en que no se aplicó el procedimiento de selección de contratista correcto, por no haberse cumplido con la finalidad del mecanismo de selección de contratista, por optar por el convenio marco al adquirir bienes que no son de uso cotidiano y masivo, complejos y de elevados costos, sin ponderar el interés público.

    Al respecto estima este Tribunal, que al no establecerse en la normativa aplicable un concepto de lo que debe entenderse de uso cotidiano o masivo, ni un listado de aquellos bienes y servicios que podrán ser sometidos a un procedimiento de selección de convenio marco, no es hacedero a que se hagan interpretaciones de aquellos bienes que son de uso cotidiano y masivo, del cual a nuestro entender su elemento fundamental es que sea de uso habitual. Además, que no soslayarse el hecho que a la Dirección General de Contrataciones Públicas, se le atribuye competencia exclusiva para reglamentar esta materia.

    Sobre la base de lo anterior, estimamos que los planteamientos que hace la parte actora, por sí solo no acreditan los supuestos cargos de ilegalidad de los artículos 18 y 20 de la Ley 22 de 2006, que contienen esos principios, lo que conlleva a descartar los cargos contra dichas normas.

    En ese mismo contexto, debemos descartar el cargo de ilegalidad referente al artículo 22 de la Ley 22 de 2006, norma que refiere a la interpretación de las reglas contractuales, considerando que el recurrente sustenta la ilegalidad sin mayor explicación en que se omitió ponderar el interés público, frente a la adquisición de equipo pesado, señalando que ello, pudiera ser lesivo para los intereses del Estado, al no ponderar puntos esenciales en el costo de posesión y operación de los equipos, lo que tampoco, consideraciones acredita se haya producido la ilegalidad alegada, de ahí que también debemos descartar el cargo respectivo.

    Frente a ese escenario, este Tribunal deberá descartar el cargo de ilegalidad de los artículo 43 y 46 de la Ley 22 de 2006, que guardan relación con los procedimientos de selección de por mejor valor y el de convenio marco, sustentado en que el procedimiento que correspondía aplicar en este caso era el de mejor valor y no el de convenio marco, sustentado en la circunstancia únicamente en que los bienes a adquirir no son de uso masivo y cotidiano, lo que como lo hemos manifestado previamente, no es un sustento suficiente que pruebe la legalidad, máxime que se trata de una materia que por disposición de expresa de la ley le atribuye competencia a la Dirección General de Contrataciones Públicas para reglamentar.

    Lo anterior también, lleva a este Tribunal a descartar el cargo de ilegalidad sobre el artículo 36 de la Ley 38 de 2000, considerando que se produce porque el acto de licitación 2015-1-27-0-99-LM-001138 se dictó en contra de los artículos que recogen los cargos de ilegalidad referidos con anterioridad.

    Sobre la base de todo lo anterior, que no prosperan los cargos de ilegalidad de los artículos 18, 20, 22, 43 y 46 del Texto Único de la Ley 22 de 27 de junio de 2006, que regula la Contratación Pública; y el artículo 36 de la Ley 38 son las normas que figuran como infringidas en la presente acción.

    Por lo antes expuesto, la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA QUE NO ES NULO POR ILEGAL, la Licitación de Convenio Marco No.2015-1-27-0-99-LM-001138, emitida por la Dirección General de Contrataciones Públicas, ni los renglones 235 a 251 de la Resolución No. 036 de 26 de agosto de 2015, mediante la cual se adjudica el acto de Licitación de Convenio Marco en comento.

    N.,

    ABEL AUGUSTO ZAMORANO

    CECILIO A. CEDALISE RIQUELME -- LUIS RAMÓN FÁBREGA SÁNCHEZ

    VEROY HERMAN (Secretaria Encargado)