Sentencia Civil de Corte Suprema de Justicia (Panama), 1ª de lo Civil, 25 de Agosto de 2020

PonenteCarlos Alberto Vásquez Reyes
Fecha de Resolución25 de Agosto de 2020
EmisorPrimera de lo Civil

Tribunal: Corte Suprema de Justicia, Panamá

Sala: Tercera de lo Contencioso Administrativo

Ponente: Carlos Alberto Vásquez Reyes

Fecha: 25 de agosto de 2020

Materia: Acción contenciosa administrativa

Nulidad

Expediente: 1001-18

VISTOS:

La Licenciada M.G.D., en nombre y representación del CENTRO DE INCIDENCIA AMBIENTAL DE PANAMA (CIAM), ha presentado una Demanda Contenciosa Administrativa de Nulidad, para que se declare nula, por ilegal, la Resolución No. 331-2016 13 de julio de 2016, emitida por el Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial (MIVIOT).

  1. EL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO.

    Se impugna la Resolución No. 331-2016 de 13 de julio de 2016, por la cual se aprueba la propuesta de uso de suelo, zonificación, y se da concepto favorable al plan vial, contenidos en el Esquema de Ordenamiento Territorial, en adelante, (EOT) denominado Parque Energético Río A. (PERA), ubicado en el corregimiento de Puerto Pilón, distrito de C., y provincia de C., a través de la cual se resuelve, en lo medular, lo siguiente:

    "...

    ARTÍCULO PRIMERO. Aprobar la propuesta de uso de suelo y zonificación y dar concepto favorable a la viabilidad contenida en el Esquema de Ordenamiento Territorial denominado PARQUE ENERGÉTICO RÍO ALEJANDRO (PERA), ubicado en el corregimiento de Puerto Pilón, distrito de C., provincia de C. sobre las siguientes fincas: ...

    ARTÍCULO SEGUNDO: Aprobar la propuesta de los siguientes códigos de zonificación y usos de suelo para el Esquema de Ordenamiento Territorial denominado PARQUE ENERGÉTICO RÍO ALEJANDRO (PERA), de acuerdo al documento y plano adjunto:

    Industrial (I)- Resolución No. 150-83 del 28 octubre de 1993,

    Equipamiento de Servicio Básico Vecinal (ESV)-Resolución No. 160-2002 de 22 de julio de 2002

    Área Verde No Desarrollable (PND)-Resolución 160-2002 de 22 de julio de 2002

    ARTÍCULO TERCERO: Dar concepto Favorable a las siguientes servidumbres viales y líneas de construcción propuestas en el Esquema de Ordenamiento Territorial denominado PARQUE ENERGÉTICO RÍO A.P.;

    ...

    ARTÍCULO CUARTO: El desarrollo del Esquema de Ordenamiento Territorial denominado PARQUE ENERGÉTICO RÍO A.P. deberá continuar con las aprobaciones de las entidades que conforman la Dirección Nacional de Ventanilla Única de este Ministerio; previocumplimiento de las observaciones y regulaciones de las distintas Instituciones competentes, en especial las recomendaciones que emite para este Esquema de Ordenamiento Territorial en temas ambientales por el Ministerio del Ambiente (MiAmbiente), Ministerio de Salud (MINSA), Autoridad de los Servicios Públicos (ASEP), y otros.

    PARÁGRAFO: Deberá presentar a la Dirección Nacional de Ventanilla Única la certificación de Viabilidad Ambiental emitida por el Ministerio de Ambiente.

    ARTÍCULO QUINTO: El documento y los planos del Esquema de Ordenamiento Territorial denominado PARQUE ENERGETICO RIO ALEJANDRO, cuya propuesta ha sido aprobada en el Artículo Primero de este instrumento legal servirán de consulta y referencia en la ejecución del proyecto y formará parte de esta Resolución.

    ARTÍCULO SEXTO; Deberá cumplir con las disposiciones contenidas en el Decreto Ejecutivo No. 36 de 31 de agosto del 1998.

    ARTÍCULO SÉPTIMO: Cualquier cambio a lo aprobado en esta Resolución requerirá la autorización previa de la Dirección de Ordenamiento Territorial del Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial.

    ARTICULO OCTAVO: Esta aprobación se da sobre aquellas fincas que son propiedad del solicitante.

    ARTÍCULO NOVENO: Esta Resolución aprueba únicamente uso de suelo, no aprueba laactividad a desarrollar. Para ello deberá contar con la aprobación de las entidades competentes a saber: Ministerio de Ambiente (MlAmbiante]. Ministerio de Salud (MINSA), Autoridad de los Servicios Públicos (ASEP), Ministerio de Comercio e Industrias (MlCl), entre otras.

    ARTÍCULO DÉCIMO: El proyecto deberá Incorporar medidas/mecanismos para la recolección de las aguas de lluvia y cualquier curso de agua que naturalmente cruce el polígono del proyecto; estos mecanismos deberán tener una capacidad de manejo y desalojo de agua suficiente para la necesidad del sector.

    ARTÍCULO DÉCIMO PRIMERO: Esta Resolución se encuentra sujeta a la veracidad de los documentos aportados por el solicitante.

    ARTÍCULO DÉCIMO SEGUNDO: Esta Resolución no otorga permisos para movimientos de tierras, ni de construcción al Esquema de Ordenamiento Territorial denominado PARQUE ENERGETICO RIO A.P..

    ARTÍCULO DÉCIMO TERCERO; Enviar copia de este Resolución a la Dirección Nacional de Ventanilla Única.

    ARTÍCULO DÉCIMO CUARTO: Contra esta Resolución cabe el Recurso de Reconsideración, dentro del término de cinco (5) días hábiles a partir de su notificación. ..."(Lo resaltado es por la Sala).

    Sirvió como fundamento de derecho para expedir la decisión precitada, la Ley 6 de 1 de febrero de 2006, Ley 61 de 23 de octubre de 2009, Decreto Ejecutivo No. 393 de 16 de diciembre de 2014, Decreto Ejecutivo No. 782 de 22 diciembre de 2010, Decreto Ejecutivo No. 23 de 16 de mayo de 2007, Resolución No. 4 de 20 de enero de 2009, Resolución No. 160-2002 de 22 de julio de 2002, Resolución No. 315-2014 de 28 de mayo de 2014 y la Resolución No 21-2004 de 10 de febrero de 2004.

  2. PRETENSIÓN DE LA PARTE ACTORA

    La pretensión planteada por la actora consiste en lo siguiente:

    Solicitamos que la Sala Tercera de Administrativo de la Corte Suprema de Justicia con audiencia del Procurador de la Administración y previo trámite de ley, DECLARE NULA, POR ILEGAL, la Resolución No. 331-2016 de 13 de julio de 2016, proferida por el MINISTERIO DE VIVIENDA Y ORDENAMIENTO TERRITORIAL, mediante la cual se aprueba la propuesta de uso de suelo, zonificación y se da concepto favorable al plan vial contenido en el Esquema de Ordenamiento Territorial denominado Parque Energético Río A., y en consecuencia, ORDENE LA SUSPENSIÓN DE ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN QUE SE ESTÉN REALIZANDO Y DE PERMISOS QUE SE HAYAN CONCEDIDO EN FUNCIÓN DEL ESQUEMA DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL PARQUE ENERGÉTICO RÍO ALEJANDRO Y LAS SIGNACIONES DEL USO DE SUELO CONTENIDAS EN ÉL...

  3. DISPOSICIONES QUE FIGURAN COMO INFRINGIDAS POR LA RESOLUCION DEMANDADA Y EL CONCEPTO DE SU INFRACCION.

    La apoderada judicial de la parte actora aduce que el acto impugnado viola las siguientes disposiciones legales:

    · El tercer punto del Resuelto ARAP No. 01 de 29 de enero de 2008, por el medio del cual se establecen todas las áreas de humedales marino-costeros, particularmente los manglares de la República de Panamá como zonas especiales de manejo y se dictan otras medidas; el cual, según indican, ha sido infringido en concepto de violación directa, por comisión. El texto legal es del tenor siguiente:

    "TERCERO: Establecer que dentro estas zonas especiales de manejo marino-costero queda prohibida la tala, el uso, la comercialización y el desmejoramiento de cualquier humedal marino-costero, de sus productos, partes, derivados, la modi?cación del per?l del suelo o la construcción de obras de ingeniería o de cualquier otro tipo que modifiquen o interrumpan el flujo o aporte hídrico que deben recibir los humedales marino-costeros, salvo las excepciones que establezca esta Autoridad de acuerdo con los reglamentos respectivos, fundamentados en principios de sostenibilidad."

    A juicio de quien demanda, la precitada normativa ha sido infringida por el Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial, porque el EOT se ubica sobre áreas compuestas por humedales y manglares, tal como lo identifica el Informe Técnico DIEORA-DOTA-007-106-2016, elaborado por la Dirección de Evaluación y Ordenamiento Ambiental del Ministerio de Ambiente.

    De igual forma, destaca que la aprobación del EOT, con usos de suelo "Industrial" y de "Equipamiento de Servicio Básico Vecinal", inevitablemente conlleva al desmejoramiento del humedal marino costero, la tala de manglar y la modificación del perfil de suelo, toda vez que, a su juicio, esos tipos de uso de suelo permiten la realización de obras de parcelación urbanísticas y posteriormente edificación con fines industriales y de servicios básicos vecinales, no compatibles para la conservación de los humedales, manglares y ecosistemas asociados en su estado natural.

    Siendo ello así, alega la demandante que el MIVIOT no debió aprobar el EOT, en una superficie que comprende humedales y manglares, y tampoco desatender las recomendaciones del Ministerio de Ambiente, porque dicha acción forzosamente supone la pérdida de estos ecosistemas protegidos por distintas normas ambientales.

    · El artículo 17 de la Ley 61 de 23 de octubre de 2009, que reorganiza el Ministerio de Vivienda y establece el Vicemisterio de Ordenamiento Territorial, el cual, según indica quien recurre, ha sido infringido en concepto de violación directa, por falta de aplicación. El texto legal es del tenor siguiente:

    'Articulo 17. P. la ejecución de las funciones del Viceministerio de Ordenamiento Territorial se deberá coordinar con el Ministerio de Comercio e Industrias, el Ministerio de Economía y Finanzas, el Ministerio de Obras Públicas, la Autoridad Nacional del Ambiente, la Autoridad de Turismo de Panamá, la Autoridad del Tránsito y Transporte Terrestre, la Autoridad de los Recurso Acuáticos de Panamá y demás entidades competentes a nivel nacional y regional que tengan entre sus facultades incidencia en Ias políticas de desarrollo del Estado '

    Según la demandante, la precitada disposición ha sido violada por la entidad demandada, porque a pesar de que el Ministerio de Ambiente, mediante el Informe Técnico DIOERA-DOTA-007-1006-2016, no le otorgó viabilidad ambiental al Esquema de Ordenamiento Territorial Parque Energético Río A., aprobó dicho esquema. Al respecto, lo anterior es contrario a lo dispuesto en la norma que señala que la función del Viceministerio de Ordenamiento Territorial se encuentra condicionada, ya que requiere la injerencia de otras instituciones con competencia en las políticas de desarrollo del Estado, entre ellas, el Ministerio de Ambiente.

    · El artículo 2 de laLey 61 de 23 de octubre de 2009, el cual, según expresan, ha sido infringido en concepto de violación directa, por omisión. El texto legal es del tenor siguiente:

    Artículo 2. El ordenamiento territorial para el desarrollo urbano es la organización del uso y la ocupación del territorio nacional y de los centros urbanos, mediante el conjunto armónico de acciones y regulaciones, en función de sus características físicas, ambientales, socioeconómicas, culturales, administrativas y político-institucionales, con la ?nalidad de promover el desarrollo sostenible del país y mejorar la calidad de vida de la población.

    La norma acusada ha sido infringida por la entidad demandada porque según la parte actora debió evaluar las características físicas y ambientales del área en donde se pretende realizar el EOT, sin embargo, no realizó ningún tipo de análisis sobre la información recibida por el responsable del instrumento de ordenamiento territorial.

    · El numeral 5 del artículo 5 de la Resolución No. 4-2009 de 20 de enero de 2009, por la cual se establece el procedimiento y los requisitos para la tramitación de solicitudes relacionadas con el ordenamiento territorial para el desarrollo urbano, en concepto de violación directa por indebida aplicación. El texto legal es del tenor siguiente:

    Artículo 5. Verificado que la solicitud ha cumplido con los requisitos se procederá a registrarla o iniciar la tramitación del caso, como sigue:

    ...

    5. Esquema de Ordenamiento Territorial

    5.1 Evaluar el Documento por parte de la Dirección de Desarrollo de Urbano;

    5.2. Realizar investigación de oficina y de ser necesario inspección de campo;

    5.3 Certificar el caso e través del instrumento legal pertinente.

    Estima la demandante que la precitada normativa ha sido infringida por el Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial, porque no practicó ninguna Inspección de campo, ni valoró si la misma requería la práctica de dicha diligencia, para verificar en sitio la magnitud del Esquema de Ordenamiento Territorial Parque Energético Río A..

    · El artículo 155 de la Ley 38 de 31 de julio de 2000, que regula el Procedimiento Administrativo General, en concepto de violación directa por omisión. El texto legal es del tenor siguiente:

    Articulo 155. Serán motivados, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos de derecho, los siguientes actos:

    · Los que afecten derechos subjetivos;

    · Los que resuelvan recursos;

    · Los que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes de idéntica naturaleza o del dictamen de organismos consultivos; y

    · Cuando así se disponga expresamente la Ley.

    Según la actora, la disposición acusada ha sido infringida por el MIVIOT pues, debió motivar debidamente el acto atacado, sin embargo, no lo hizo y resolvió aprobar el Esquema de Ordenamiento Territorial Parque Energético R.A..

  4. INFORME DE CONDUCTA DE LA AUTORIDAD DEMANDADA:

    Mediante Nota DMV-787-2018 de 3 de septiembre do 2018, el Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial (MIVIOT), remitió informe explicativo de conducta, en donde señala lo siguiente:

    "...Que el día 23 de octubre de 2015, ...en su calidad de representante legal de la sociedad RÍO ALEJANDRO DEVELOPMENT, INC, solicitan (sic) ante la Dirección de Ordenamiento Territorial del Viceministerio de Ordenamiento Territorial, la aprobación del Esquema de Ordenamiento Territorial denominado 'PARQUE ENÉRGETICO RÍO ALEJANDRO (PERA)', ubicado en el corregimiento de Puerto Pilón, distrito, y provincia de C.. Cumpliendo con los requisitos que contempla la Resolución No. 732-2015 de 13 de noviembre del Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial: ...

    Que el día 11 de noviembre de 2015, mediante nota No. 14-1002-736-2015, dirigida al arquitecto O.A.B.R., la Dirección de Ordenamiento Territorial del Viceministerio de Ordenamiento Territorial emite las siguientes observaciones después de analizados los documentos presentados...

    Mediante informe Técnico No. 102 de 11 de noviembre de 2015, la Dirección de Ordenamiento Territorial emite las siguientes recomendaciones para

    realizar las subsanaciones pertinentes: ...

    Que el día 8 de enero de 2016, mediante nota No. 14-1002-20-2016, dirigida al arquitecto O.A.B.R., la Dirección de Ordenamiento Territorial del Viceministerio de Ordenamiento Territorial emite las siguientes observaciones después de analizados los documentos presentados:

    ...

    Que en cumplimiento con el Decreto Ejecutivo No. 782 de 22 de diciembre de 2010, se realiza la consulta ciudadana en su modalidad de Consulta Pública y para dar publicidad a este acto se fijó en la secretaría de la Dirección de Ordenamiento Territorial el día 28 de enero de 2016 y se desfijó el día 15 de febrero de 2016.

    Que el día 17 de marzo de 2016, mediante nota No. 14-1002-T2-2016, dirigida al arquitecto O.A.B.R., la Dirección de Ordenamiento Territorial emite las siguientes recomendaciones: ...

    · Deberá adjuntar certificación del Ministerio de Salud.

    · Deberá adjuntar informe técnico de la Dirección de Evaluación y Ordenamiento Ambiental del Ministerio de Ambiente.

    · Deberá adjuntar Certificación del lDDAN en cuanto al abastecimiento de agua potable.

    Mediante Informe Técnico No. 21-16 de 23 de febrero de 2016, le Dirección de Ordenamiento Territorial del Viceministerio de Ordenamiento Territorial considera técnicamente viable el uso de suelo, 'sin embargo la actividad a desarrollar deberá ser aprobada por las entidades competentes a saber: Ministerio de Ambiente (MiAmbiente), Ministerio de Salud (MINSA), Autoridad de los Servicios Públicos (ASEP), Ministerio de Comercio e Industria (MICI), entre otras y toda vez que se respeten los señalamientos indicados´.

    Que la Dirección de Asesoría Legal del Ministerio de Vivienda Y Ordenamiento Territorial a través de Informe Legal de 15 de marzo de 2016 emite observaciones legales al Esquema de Ordenamiento Territorial 'PARQUE ENÉRGETICO RÍO ALEJANDRO (PERA)'. las cuales son las siguientes:

    "Luego de haber revisado el precitado expediente, por instrucciones del despacho superior, para proceder con la (sic) con la firma del presente proyecto de Resolución, debe ser aportadas las certificaciones solicitadas mediante nota No. 14-1002.172.2016 de 17 de marzo de 2016, emitida por la Dirección de Ordenamiento Territorial, IDAAN, y MiAmbiente).

    ...

    Que el día 13 de julio de 2016, se emite la Resolución No. 331-2016, por la cual se aprueba la propuesta de uso de suelo, zonificación y se da concepto favorable al plan vial, contenidos en el Esquema de Ordenamiento Territorial denominado "PARQUE ENERGÉTICO RÍO A.P.. ubicado en el corregimiento de Puerto Pilón, distrito de C., provincia de C.. Tal como lo establece la Resolución No. 732-2015 de 13 de noviembre de 2015 del Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial:

    ...

    Por último, es importante aclarar que el Esquema de Ordenamiento denominado "PARQUE ENERGÉTICO RÍO A.P." aprobado mediante Resolución No. 331-2015 de 13 de julio de 2016, aun cuando aprueba los usos de suelo, la zonificación y la viabilidad, el mismo no aprueba el proyecto en sí, ya que depende de las otras entidades, tales como: el Ministerio de Ambiente (MIAMBIENTE), Ministerio de Salud (MINSA), Ministerio de Comercio e Industrias (MICI), la Autoridad de los Servicios Públicos (ASEP), el Sistema Nacional de Protección Civil (SINAPROC) y del Municipio correspondiente, quienes aprueban los proyectos de edificación y los estudios de impacto ambiental. ..."

  5. TERCERO

    AI proceso compareció la sociedad Río A. Development Inc., en calidad de tercero, representada dentro del presente Proceso Contencioso Administrativo de Plena Jurisdicción, a través de un defensor de ausente, el Licenciado Tomas S.Q., quien negó los hechos de la demanda interpuesta por el CENTRO DE INCIDENCIA AMBIENTAL DE PANAMÁ (CIAM), como consta fojas 88-89 del expediente.

  6. POSICIÓN DE LA PROCURADURIA DE LA ADMINISTRACIÓN

    Mediante Vista Número 1018 de 30 de septiembre de 2019, la Procuraduría de la Administración, quien actúa en interés de la Ley, en virtud de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 5 de la Ley 38 de 31 de julio de 2000; solicita a esta Superioridad declarar que NO ES ILEGAL, la Resolución No. 331-2016 de 13 de julio de 2016, emitida por el Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial, por las siguientes razones:

    "...

    En este escenario, resulta pertinente señalar que en el numeral T del artículo 5 de la Ley 6 de 1 de febrero de 2006, de?ne al Esquema de Ordenamiento Territorial así: 'Esquema que fija las condiciones básicas de desarrollo en términos de de?nir el territorio en suelo urbano y rural, la viabilidad, los servicios públicos y las normas urbanísticas para obras de parcelación, urbanización y edificación'.

    ...

    En ese orden de ideas, este Despacho considera importante traer a colación la Resolución 732-2015 de 13 de noviembre de 2015, mediante la cual se establecen los requisitos y procedimientos para la elaboración y tramitación de los planes y esquemas de ordenamiento territorial para el desarrollo urbano y rural, a nivel local y parcial, adicionado (sic) criterios para la gestión integral de riesgos de desastres y adaptación al cambio climático, que permitan un desarrollo sostenible.

    ...

    En atención a lo anterior, debemos destacar que la Sociedad Río A. Development Inc., cumplió con cada una de las exigencias detalladas pues, dentro del libelo de la demanda que ocupa nuestra atención se pueden observar que las apoderadas judiciales del centro demandante han incorporado el documento denominado ´Informe de Revisión y Observaciones Legales al Esquema de Ordenamiento Territorial Parque Energético Rio A.P.', mediante la cual la oficina de asesoría legal del Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial, concluyó que dicha sociedad cumplió con los requisitos legales de forma y fondo establecidos en la Resolución 4-2009 de 20 de enero de 2009, y por ende determinó que el Esquema se desenvolvió acorde el objetivo a desarrollar, y que consideraban que era técnicamente viable el uso del suelo. (Cfr. Fojas 34-36 del expediente judicial).

    En ese mismo sentido, y dentro de las constancias procesales aportadas por las apoderadas judiciales del centro demandante, también se observa el Informe Técnico 21-18 de 23 de febrero de 2016, emitido por la Dirección de Ordenamiento Territorial del Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial, en la cual señaló lo siguiente: 'Luego del análisis del esquema antes mencionado y emitir las observaciones al mismo, las cuales fueron acogidas por el promotor, concluimos que el Esquema se desarrolla acorde al objetivo señalado en el mismo. Por lo anteriormente expuesto çonsideramos técnicamente viable el uso del suelo, sin embargo, la actividad a desarrollar deberá ser aprobada por las entidades competentes a saber: Ministerio de Ambiente (Mi Ambiente), Ministerio de Salud (MINSA), Autoridad de los Servicios Públicos (ASEP), Ministerio de Comercio e Industrias (MICI), entre otras, y toda vez que se presenten los señalamientos indicados' (Cfr. Foja 32-333 del expediente judicial)

    Por otro lado, y en lo que respecta a que el Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial al emitir la Resolución 331-2016 de 13 de julio de 2016, objeto de controversia, no atendió las recomendaciones del Ministerio de Ambiente, es importante aclarar que dentro de la carga probatoria presentada por las apoderadas judiciales del centro demandante, no existe prueba alguna que acredite la ilegalidad del acto acusado, toda vez que el informe DIEDORA-DOTA-007-1006-2016 de 10 de junio de 2016, emitido por el Ministerio de Ambiente, únicamente se limita a identificar algunas observaciones que debe considerar la Sociedad Río A. Development Inc, para la propuesta final, y es claro que a (sic) indicar que el proyecto se ubica fuera del Sistema Nacional de Áreas Protegidas. (Cfr. Fojas 38-44 del expediente judicial)

    En efecto al revisar el acto impugnado, observamos que el mismo es claro al contemplar en sus artículos cuarto y noveno, en los cuales se señaló que para el desarrollo del Esquema de Ordenamiento Territorial denominado PARQUE ENÉRGETICO RIO A.P., se deberá contar con las aprobaciones de las entidades que conforman la Dirección Nacional de Ventanilla Única, entre éstas, el Ministerio de Ambiente, y que la presente resolución solo aprueba el uso de suelo. Veamos

    ...

    Por las consideraciones previamente expuestas, esta Procuraduría solicita a los Honorables Magistrados se sirvan declarar que NO ES ILEGAL, la Resolución 331-2016 de 13 de julio de 2016, emitida por el Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial..."

  7. DECISIÓN DE LA SALA

    Una vez cumplidos los trámites previstos para estos procesos, corresponde a los integrantes de la Sala Tercera de Ia Corte Suprema de Justicia pasar a dirimir el fondo del presente litigio.

    Competencia:

    En primer lugar, resulta necesario señalar que esta Sala de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de la Acción Contenciosa Administrativa de Nulidad promovida, esto de conformidad con lo que dispone el artículo 206, numeral 2, de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 97, numeral 1, del Código Judicial, y el artículo 42a de la Ley No. 135 de 1943, fue reformada por la Ley No. 33 de 1946.

    Legitimación activa y pasiva:

    En el caso que nos ocupa, la parte demandante es el CENTRO DE INCIDENCIA AMBIENTAL DE PANAMÁ (CIAM), como persona jurídica, quien comparece en defensa de la legalidad, en ejercicio de una Acción Popular, contra la Resolución No. 331-2016 de 13 de julio de 2016.

    Por su lado, el acto demandado fue emitido por el Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial (MIVIOT), entidad estatal, autónoma por disposición de la Ley 6 de 1 de febrero de 2006, Ley 61 de 23 de octubre de 2009, y Ley 14 de 21 de abril de 2015, la cual se encuentra Iegitimada como sujeto pasivo en el presente Proceso Contencioso Administrativo de Nulidad.

    Análisis

    El acto impugnado en el presente proceso consiste en la Resolución No.331-2016 de 13 de julio de 2016, dictada por el Ministerio de Vivienda Ordenamiento Territorial (MIVIOT), por la cual se aprueba la propuesta de uso de suelo, zonificación y se da concepto favorable al plan vial, contenidos en el Esquema de Ordenamiento Territorial, denominado PARQUE ENERGÉTICO RÍO ALEJANDRO (PERA), ubicado en el corregimiento de Puerto Pilón, distrito de C., y provincia de C..

    Quien demanda alega que la resolución acusada, incurre en contravención del principio de estricta legalidad, porque aprobó un Esquema de Ordenamiento Territorial (EDT) no compatible para la conservación de los humedales, manglares y ecosistemas asociados protegidos en su estado natural, en desatención de la normativa ambiental, a pesar de las recomendaciones de la autoridad especial, sin realizar una inspección de campo al área a desarrollar dicho instrumento de planificación.

    Por tales motivos, considera que el MIVIOT no motivó debidamente su decisión, y contravino lo dispuesto en el numeral 3 del Resuelto ARAP 01 de 29 de enero de 2008; el artículo 17 de la Ley 61 de 23 de octubre de 2009; el artículo 2 de la Ley 6 de 1 de febrero de 2006; el numeral 5 del artículo 5 de Ia Resolución 4-2009 de 20 de enero de 2009; y el artículo 155 de la Ley 38 de 31 de julio de 2000.

    Problema Jurídico

    Le corresponda a la Sala determinar a luz del principio de estricta legalidad, si la actuación del Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial se ajustó o no a lo dispuesto en las normas urbanísticas y las demás disposiciones que se estiman vulneradas.

    Así las cosas, la Sala considera que para abordar lo planteado por la parte actora, es necesario hacer mención sobre el alcance del principio de estricta legalidad en las actuaciones administrativas, en ese sentido, el autor R.D. en su obra titulada "Derecho Administrativo", ha señalado que el principio de la legalidad es la columna vertebral de la actuación administrativa y por ello puede concebírselo como externo al procedimiento, constituyendo simultáneamente la condición esencial para su existencia. Agrega que el mismo se determina jurídicamente por la concurrencia de cuatro condiciones que forman su contexto: 1) delimitación de su aplicación (reserva de Iey); 2) ordenación jerárquica de sujeción de las normas a la ley, 3) determinación de selección de normas aplicables al caso concreto, y 4) precisión de los poderes que la norma con?ere a la Administración. (DROMI, R., 2009, Derecho Administrativo, Argentina, Libro 12 Ed, Hispania Libros-2009, Página 1111)

    Por su parte, J.O.A., se refiere al tema de la siguiente manera: "El principio de legalidad circunscribe el ejercicio del poder público al ordenamiento jurídico que lo rige, de manera que los actos de las autoridades, las decisiones que pro?eran y las gestiones que realicen, estén en todo momento subordinadas a lo preceptuado y regulado previamente en la Constitución y las leyes." (O.A., J., Derecho Administrativo Sancionador, Una aproximación dogmática. Segunda Edición 2009. L.E.. SA., P.187).

    Además, este principio de legalidad de las actuaciones administrativas está contemplado expresamente en los artículos 34 y 36 de la Ley N° 38 de 31 de julio de 2000, que regula el Procedimiento Administrativo General, que establecen lo siguiente:

    "Articulo 34. Las actuaciones administrativas en todas las entidades públicas se efectuarán con arreglo a normas de informalidad, imparcialidad, uniformidad, economía, celeridad y e?cacia, garantizando la realización oportuna de la función administrativa, sin menoscabo del debido proceso legal, con objetividad y con apego al principio de estricta legalidad. Los Ministros y las Ministras de Estado, los Directores y las Directores de entidades descentralizadas, Gobernadores y Gobernadoras, A. y A.as y demás Jefes y Jefas de Despacho velarán, respecto de las dependencias que dirijan, por el cumplimiento de esta disposición...

    "Articulo 36. Ningún acto podrá emitirse o celebrarse con infracción de una norma jurídica vigente, aunque este provenga de la misma autoridadque dicte o celebre el acto respectivo. Ninguna autoridad podrá celebrar o emitir un acto para el cual carezca de competencia de acuerdo con la Ley o los reglamentos". (Lo resaltado es de la Sala Tercera)

    Así pues, de una lectura de las disposiciones legales anteriores, se puede concluir que la finalidad del principio de estricta legalidad, es garantizar que la actuación de las autoridades públicas se sujete a un conjunto de reglas y normas previamente establecidas, de forma tal que se evite toda arbitrariedad o abuso de poder que pueda afectar a los administrados.

    Ahora bien, la Ley 6 de 1 de febrero de 2006, que reglamenta el ordenamiento territorial y el desarrollo urbano, modificada por la Ley 45 de 31 de octubre de 2007, Ley 14 de 21 de abril de 2015, Ley 63 de 22 de octubre de 2015, y reglamentada por el Decreto Ejecutivo 23 de 16 de mayo de 2007, estipula que la función pública de ordenación del territorio le corresponden a las autoridades urbanísticas, que son el Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial, y el Municipio, cada una en la esfera de su competencia. (Cfr. Artículo 6 de la Ley 6 de 1 de febrero de 2006)

    En ese sentido, la Ley de Ordenamiento Territorial, además, establece como instrumentos de ordenamiento territorial o planificación, los Planes de Desarrollo Urbano, Nacionales, Regionales, Locales, Parciales, y Esquemas de Ordenamiento Territorial. Dicha norma de?ne el Esquema de Ordenamiento Territorial (EOT) como "Esquema que fija las condiciones básicas de desarrollo en términos de definir el territorio en suelo urbano y rural, la viabilidad los servicios públicos y las normas urbanísticas para obras de parcelación, urbanización y edificación".

    Por otra parte, se advierte que al momento en que se emitió el acto atacado, el procedimiento y los requisitos para la tramitación de solicitudes relacionadas con el ordenamiento territorial para el desarrollo urbano, era el establecido a través de la Resolución No. 4-2009 de 20 de enero de 2009. Cabe subrayar que el trámite estipulado para los Esquemas de Ordenamiento Territorial, en la precitada resolución fue posteriormente derogado por la Resolución 732- 2015 de 13 de noviembre de 2015, vigente actualmente.

    Siendo ello así, la entidad demandada debió verificar los requisitos formales requeridos en el numeral 5 del artículo 3 de la Resolución No. 4-2009 de 20 de enero de 2009, y el trámite dispuesto en los artículos 4 y 5 de la precitada resolución, los cuales consisten en:

    "Articulo 4. Una vez presentada la solicitud en la Dirección de Desarrollo Urbano, se procederá a veri?car y comprobar la información suministrada. En caso de estar incompleta, la misma será devuelta al interesado para que subsane lo pertinente.

    Artículo 5. Verificado que la solicitud ha cumplido con los requisitos se procederá a registrarla e Iniciar la tramitación del caso, como sigue:

    ...

    5. Esquema de Ordenamiento Territorial

    5.1 Evaluar el Documento por parte de la Dirección de Desarrollo Urbano, hoy, Dirección de Ordenamiento Territorial.

    5.2 Realizar investigación de oficina y de ser necesario inspección de campo.

    5.3 Certificar el caso a través del instrumento legal pertinente."

    Bajo este marco, se observa que el 23 de octubre de 2015, el arquitecto O.A.B.R. y el señor I.C.K.T. en su calidad de representante legal de la sociedad Río A. Development Inc., solicitaron ante la Dirección de Ordenamiento Territorial del MIVIOT, la aprobación del Esquema de Ordenamiento Territorial denominado "Parque Energético Río A. (PERA)", ubicado en el corregimiento de Puerto Pilón, distrito y provincia de C., para la zoni?cación industrial.

    La Dirección de Ordenamiento Territorial del MIVIOT, evaluó los documentos presentados para su aprobación, y efectuó una serie de observaciones para que fuesen subsanados por el promotor del EOT, como se desprende del Informe Técnico No. 102 de 11 de noviembre de 2015, y la Nota No. 14.1002-736-2015 de 11 de noviembre de 2015. La observación general de los documentos presentados fue la siguiente:

    "...

    OBSERVACIÓN GENERAL

    · En el documento presentado no se realiza un análisis del polígono donde se desarrollará el Proyecto.

    · Se debe presentar un análisis más específico sobre la actividad que se va a desarrollar en el proyecto.

    · Se debe presentar la localización Regional del proyecto con sus respectivas coordenadas.

    · Se debe indicar en el plano de uso de suelos como los barcos se abastecerán de combustible ya que el mismo no lo señala.

    · `Presentar estudio de Viabilidad ambiental del proyecto, emitida por El Ministerio de Ambiente." (visible a folios 24-29 del expediente).

    Igualmente, se advierte que la referida Dirección después de revisar las correcciones presentadas por el responsable del Esquema de Ordenamiento Territorial, le comunicó a este mediante Nota No. 14-1002-20-2016 de 8 de enero de 2016, que algunas indicaciones no habían sido acogidas, por tanto, le reiteraba lo solicitado, entre ellas, la Certificación de Viabilidad Ambiental del proyecto emitida por el Ministerio de Ambiente. (Visible a folios 30-31 del expediente)

    Posteriormente, a través del Informe Técnico 21-16 de 23 de febrero de 2016, elaborado por la Dirección de Ordenamiento Territorial del MIVIOT, concluyó que las observaciones efectuadas al EOT habían sido atendidas, por tanto consideró técnicamente viable el uso de suelo, sin embargo, la actividad a desarrollar debería ser aprobada por otras entidades competentes a saber: Ministerio de Ambiente (MiAmbiente, Ministerio de Salud (MINSA), Autoridad de los Servicios Públicos (ASEP), Ministerio de Comercio e Industrias (MICI), entre otras. (Visible a folios 32-33 del expediente)

    De igual forma, reposa a folios 34 a 36 del expediente, que el EOT fue remitida en la Dirección de Asesoría Legal del MIVIOT, quien mediante elInformefechado el 15 de marzo de 2016, emitió sus observaciones al instrumento, determinando que cumplía con los requisitos formales contemplados en la Resolución No. 4-2009 de 20 de enero de 2009, así como los de fondo, concluyendo que se cumplió con el requisito de participación ciudadana, y las observaciones realizadas al promotor fueron acogidas en el Esquema, por tanto, era técnicamente viable el uso de suelo, pero la actividad a desarrollar debía seraprobada por las entidades competentes a saber: MiAmbiente, MINSA, ASEP y MICI.

    Es de lugar resaltar que este informe de Asesoría Legal se hace la siguiente observación: "Luego de haber revisado el precitado expediente, por instrucciones del despacho superior para proceder con la firma del presente proyecto de Resolución, debe de ser aportadas las certificaciones solicitadas mediante la nota No.14.1002.172.2016 de 17' de marzo del 2006 (sic), emitida por la Dirección de Ordenamiento (IDAAN y MiAmbiente)".

    Igualmente, reposa que durante el trámite de evaluación de los documentos presentados para la aprobación del EOT, la Dirección de Evaluación de Ordenamiento Ambiental del Ministerio de Ambiente, le remitió a la entidad demandada sus consideraciones y observaciones sobre el área propuesta para el instrumento de ordenamiento territorial, a través del Informe Técnico DlEORA.DOTA-007-1006-2016 de 10 junio de 2016. Dicho informe determinó medularmente que:

    "...

  8. ANÁLISIS TÉCNICO

    ...

    3.1. AREA PROTEGIDA:

    En base a información generada por la Dirección de Sistema de información Ambiental, el proyecto se ubica fuera del Sistema Nacional de Áreas Protegidas (SINAP).

    ...

    3.2.2 Uso de suelo

    Actualmente el área donde se propone el Esquema de Ordenamiento Territorial no cuenta con zonificación establecida.

    3.2.3 Uso de la Tierra

    ...

    Se debe tomar en cuenta la presencia de una zona de manglar y humedal considerable, para que las normas de procesamiento a utilizar cuenten con los controles técnicos y ambientales mínimos aceptables para no producir efectos nocivos y ofensivos por razones de emisiones de olores, polvos, humo, gases o ruidos, ni representen un peligro para la seguridad de las áreas residenciales o industriales vecinas.

    ...

    3.2.4 Hidrología

    La Dirección Regional de C. del Ministerio de Ambiente nos informa que, en el área de influencia directa e indirecta del proyecto, puntualiza dos sistemas hidrológicos, la confluencia de los ríos A. y Bejuco; y la vertiente sur de la cuenca baja y del río Viejo. Se caracteriza por un patrón de drenaje dendrítico por la presencia de un relieve bajo y de áreas sujetas a inundaciones y humedales, incluyendo ribereños, alustres, estuarios (manglares) y marinos (arrecifes de coral y pastos marinos). Todos estos afluentes desembocan hacia el mar en Bahía la Minas.

    NOTA IMPORTANTE: Considerar la no afectación de los cuerpos de agua naturales que se encuentren dentro del área propuesta a desarrollar y colindantes a la misma, identificándolos claramente en la propuesta de Esquema de Ordenamiento Territorial, y demarcando todo el recorrido de estos a?uentes desde su nacimiento (en que nazcan en el área propuesta a desarrollar o próximo al mismo) sus áreas de protección y bosques de galería". (Visible a folios 38-44 del expediente)

    En ese sentido, la Sala observa que el acto atacado establece en el artículo 2 quelos códigos de zonificación y usos de suelo aprobados para el Esquema de Ordenamiento Territorial denominado "Parque Energético Río A. PERA" son los siguientes: el Industrial (l), de conformidad con lo dispuesto en la Resolución No. 150-83 del 28 de octubre de 1983, por la cual se aprueba la modificación y actualización realizada al documento denominado 'N. de Desarrollo Urbano para la Ciudad de Panamá', modi?cada por la Resolución No. 684-15 de 22 de octubre de 2015; el de Equipamiento de Servicio Básico Vecinal (ESV); y el de Área Verde no Desarrollable (PND), ambos en atención a lo dispuesto en la Resolución No. 160-2002 de 22 de julio de 2002, por lo cual se crean los códigos de zona y normas de desarrollo urbano para el Área del Canal, modificada por la Resolución No. 368-2006 de 18 de diciembre de 2006, y la Resolución No. 237-2005 de 16 de agosto de 2005.

    En ese orden de ideas, cabe hacer mención que los códigos de zonificación I, ESV y PND, aprobados en el instrumento de plani?cación de ordenamiento territorial impugnado consisten en:

    "

    Resolución No. 150-83 del 28 de octubre de 1983.

    INDUSTRIAL: I

    1. Usos permitidos: II-Im-Ip

    Sólo se permitirá la construcción, reconstrucción o modi?cación de edificios destinados a usos industriales y comerciales cuyas normas de procesamiento cuenten con los controles técnicos y ambientales mínimos aceptables para no producir efectos nocivos y ofensivos por razones de emisiones de olores, polvos, humo, gases o ruidos ni representen un peligro para la seguridad de las áreas residenciales o industriales vecinas. Además. se permitirán los usos complementarios a estas actividades. Los controles técnicos y ambientales serán determinados por el Ministerio de Salud. (1) ..."

    Resolución No. 160 -2002 de 22 de julio de 2002.

    Artículo 37. Para la categoría Área Verde no Desarrollable (Pnd), se establecen los siguientes requisitos:

    Objetivo Específico: N. actividades en espacios abiertos destinados a la preservación de sitios naturales con condiciones no aptas para el desarrollo o necesarios para conservar el equilibrio natural y la calidad de vida dentro del concepto de Ciudad Jardín.

    Carácter: Espacio abierto que contiene sitios naturales en los que no se puede desarrollar ningún tipo de construcción, pero que pueden ser visitados y observados por los residentes y usuarios de una comunidad o centro urbano.

    Usos Permitidos:

    Actividades primarias: Senderismo, contemplación y prácticas deportivas a baja escala.

    Actividades complementarias: Ninguna

    Restricciones del Lote: Mínimo Máximo

    Superficie total: Mínimo Máximo

    Lo necesario para cumplir con el objetivo de esta categoría.

    Artículo 56. Para la categoría Equipamiento de Servicio Básico Vecinal (Esv), se establecen los siguientes requisitos:

    Objetivo Específico: N. actividades de agua potable, electricidad, aguas servidas telecomunicaciones a escala vecinal, de manera que las comunidades cuenten con estos servicios básicos, sin causar contaminación visual o algún tipo de riesgos a la salud, manteniendo el carácter de Ciudad Jardín.

    Carácter: Espacios o edificios que contienen equipamiento de servicios básicos para las comunidades, cuyo diseño debe armonizar con la imagen de conjunto, la estética del entorno y protección del ambiente.

    Usos Permitidos:

    Actividades primarias:

    · Estación de bombeo

    · Transformadores eléctricos super?ciales

    · Plantas de tratamiento de aguas

    · Paneles de distribución telefónica

    · Tanques de agua

    Actividades complementarias:

    · No hay. ..."

    De lo anterior, colige este Tribunal que, contrario a lo señalado por quien recurre, la entidad demandada valoró las características físicas y ambientales en el área, y tomó en cuenta las observaciones efectuadas por el Ministerio de Ambiente, toda vez que, si bien aprobó tipos de uso de suelo que permiten la realización urbanística y posterior edificación con ?nes industriales, los códigos Industrial (I) y Equipamiento de Servicio Básico Vecinal (ESV), además decretó que existían áreas con la categoría Área Verde no Desarrollable (Pnd), cuyo objetivo es la preservación de sitios naturales, y donde no se puede desarrollar ningún tipo de construcción, en virtud que se advirtió que se debía tomar en cuenta la presencia de una zona de manglar y humedal considerable en el área que requiere de protección, a pesar que no se encuentren dentro del Sistema de Área Protegida.

    Asimismo, el acto atacado dispuso que el proyecto deberá incorporar medidas y mecanismos para la recolección de las aguas de lluvia y cualquier curso de agua que naturalmente cruce el polígono del proyecto, y que el EOT únicamente aprobaba usos de suelos, y no la actividad a desarrollar, de allí que, la ejecución del instrumento de ordenamiento territorial debe continuar con las aprobaciones de las entidades que conforman la Dirección Nacional de Ventanilla Única de dicho Ministerio; previo cumplimiento de las observaciones y regulaciones de las distintas instituciones competentes, en especial, las recomendaciones en temas ambientales. (Artículos cuarto, noveno y décimo de la Resolución No. 331-2016 de 13 de julio de 2006)

    Con respecto a los cargos alegados por la parte actora, en el sentido que el Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial, tenía que efectuar una Inspección de Campo para la aprobación del EOT, la Sala sostiene que del numeral 5.2 del artículo 5 de la Resolución No. 4-2009 de 20 de enero de 2009, se colige que la inspección de campo no es un requisito obligatorio para la aprobación de dicho instrumento.

    No obstante, cabe subrayar que tampoco se aportaron las constancias procesales que acrediten que la entidad no lo hubiese efectuado, pero sí consta en el Informe Técnico DIEORA-DOTA-007-1006-2016 de 10 de junio de 2016, que el Ministerio de Ambiente realizó la inspección al área, a fin de efectuar sus recomendaciones, mismas como se explicó en párrafos anteriores, fueron tomadas en cuenta, al determinar dentro del Esquema un código de uso de suelo Área Verde no Desarrollable (Pnd).

    Siendo ello así, cabe añadir que como bien lo establece la Resolución No. 4-2009 de 20 de enero de 2009, el Esquema de Ordenamiento Territorial es un instrumento de planificación urbana que busca poner una mutua relación en todas las acciones de intervención sobre el territorio para el desarrollo urbano.

    Es por ello, que la clasificación de usos del suelo es funcional, pues se basa en las funciones que cumple y por ello determinan las actividades permitidas en cada ordenamiento, bajo principios urbanísticos, como se dio en el caso bajo estudio.

    Por tales razones, este Tribunal considera que el Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial, evaluó los documentos y tomó en cuenta las observaciones presentadas en el trámite de aprobación del Esquema de Ordenamiento Territorial (EOT) denominado Parque Energético Río A. (PERA), de conformidad con lo dispuesto en la normativa urbanística.

    En consecuencia, se desestiman los cargos de violación del numeral 3 del Resuelto ARAP 01 de 29 de enero de 2008; el artículo 17 de la Ley 61 de 23 de octubre de 2009; el artículo 2 de la Ley 6 de 1 de febrero de 2006; el numeral 5 del artículo 5 de la Resolución 4-2009 de 20 de enero de 2009; y del artículo 155 de la Ley 38 de 31 de julio de 2000.

    En mérito de lo expuesto, los Magistrados que integran la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara que NO ES ILEGAL, la Resolución No. 331-2016 de 13 de julio de 2016, emitida por el Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial (MIVIOT), dentro de la Demanda Contenciosa Administrativa de Nulidad interpuesta por la Licenciada M.G.D. en nombre y representación del CENTRO DE INCIDENCIA AMBIENTAL DE PANAMÁ (CIAM).

    N.,

    CARLOS ALBERTO VÁSQUEZ REYES

    CECILIO CEDALISE RIQUELME --- LUIS RAMÓN FÁBREGA S.

    KATIA ROSAS (Secretaria)

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