Sentencia Contencioso de Corte Suprema de Justicia (Panama), 3ª de lo Contencioso Administrativo y Laboral, 26 de Noviembre de 2021
| Ponente | Efrén Cecilio Tello Cubilla |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 2021 |
| Emisor | Tercera de lo Contencioso Administrativo y Laboral |
Tribunal: Corte Suprema de Justicia, Panamá
Sala: Tercera de lo Contencioso Administrativo
Ponente: Efrén Cecilio Tello Cubilla
Fecha: 26 de noviembre de 2021
Materia: Acción contenciosa administrativa
Nulidad
Expediente: 64849-2020
VISTOS:
El Licenciado CARLOS BARSALLO, actuando en su propio nombre y representación, ha presentado la demanda Contenciosa Administrativa de Nulidad, para que se declare nula, por ilegal, LA FRASE: EN LOS CUALES LOS BANCOS PODRÁN TAMBIÉN DESCRIBIR LAS RAZONES POR LAS CUALES LA CONFORMACIÓN DE SU JUNTA DIRECTIVA NO LOGRA AJUSTARSE AL PORCENTAJE MÍNIMO INDICADO POR LA LEY N°56 DE 2017 Y SU REGLAMENTO, DENTRO DEL ARTÍCULO 1 DEL ACUERDO N°008-2019 DE 13 DE AGOSTO DE 2019, EMITIDO POR LA SUPERINTENDENCIA DE BANCOS.
La presente demanda fue admitida, por medio de la Resolución de veintisiete (27) de octubre de 2020 (f.43), se le envió copia de la misma al Presidente de la Junta Directiva de la Superintendencia de Bancos de Panamá, para que rindiera su informe explicativo de conducta y se le corrió traslado de la misma al Procurador de la Administración.
LA PRETENSIÓN Y SU FUNDAMENTO
En la presente demanda se solicita que se declare la nulidad de la Frase: "En los cuales los bancos podrán también describir las razones por las cuales la conformación de su Junta Directiva no logra ajustarse al porcentaje mínimo indicado por la Ley N°56 de 2017 y su Reglamento, dentro del artículo 1 del Acuerdo N°008-2019 De 13 de Agosto de 2019, emitido por la Superintendencia de Bancos".
Sostiene el demandante que el ordenamiento jurídico panameño estableció mediante la Ley 56 de 11 de julio de 2017 el derecho de las mujeres al acceso y a la participación activa en la toma de decisiones en entes públicos y privados de Panamá.
La aplicación de la Ley 56 de 2017 y los porcentajes en ella establecidos, fue gradual. El cumplimiento de los porcentajes de mujeres en juntas directivas se da de forma escalonada, pausada y organizada y así lo señala el artículo 3 de la Ley 56 de 2017.
Las leyes no son de cumplimiento optativo o discrecional, ni por los obligados a cumplirlas, ni por los encargados de velar por su cumplimiento. Se cumplen o no se cumple. No es posible establecer, por primera vez y solo para cierto tipo de sujetos obligados, vía acuerdo, el dar solo una explicación de las razones por las cuales no se cumple una ley de claro corte imperativo. La frase atacada de nulidad por ilegal desvirtúa todo el sentido y la claridad de la Ley 56 de 2017, para un tipo específico de sujetos regulados.
Alega que, la frase atacada de nulidad por ilegal, no facilita el mejor cumplimiento de la Ley 56 de 2017 y se aparta como puede observarse luego de una simple lectura y constatación de la práctica, de su texto y de su espíritu.
La frase no cumple con la función de optimización asignada a los Reglamentos de Ejecución de las Leyes, en cuanto al cumplimiento de las finalidades perseguidas por estos. No se manifiesta conforme a lo señalado en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con estricto apego a las exigencias de subordinación, desarrollo y complementariedad, notas éstas no pueden ser identificadas con vista en una lectura atenta del contenido y alcance de la ley 56 de 2017 que se pretende reglamentar.
DISPOSICIONES QUE SE ESTIMAN INFRINGIDAS
La parte actora considera que la Frase: "En los cuales los bancos podrán también describir las razones por las cuales la conformación de su Junta Directiva no logra ajustarse al porcentaje mínimo indicado por la Ley N°56 de 2017 y su Reglamento, dentro del artículo 1 del Acuerdo N°008-2019 de 13 de Agosto de 2019, emitido por la Superintendencia de Bancos", infringe el artículo 1 de la Ley 56 de 2017, que establece lo siguiente:
Artículo 1. Esta ley establece el derecho de las mujeres al acceso y a la participación activa en la toma de decisiones de entes públicos y privados del país.
El concepto de la violación expuesto es directa por omisión. Al exigir que el sujeto regulado explique las razones del no cumplimiento, como lo contempla la norma legal, omite aplicar lo dispuesto en esta y que no se respete ni proteja efectivamente el derecho de las mujeres al acceso y a la participación activa en la toma de decisiones, en este caso particular en determinados entes privados del país, los sujetos regulados por los Entes de Fiscalización Financiera.
Explica la infracción directa por omisión del artículo 2 de la Ley 56 de 2017, que señala lo siguiente:
Artículo 2. En las instituciones del Gobierno Central, descentralizadas, empresas públicas, intermediarios financieros y aquellas reguladas por estos, que tengan en su estructura organizacional una junta directiva, un consejo de administración u organismos similares, se designará como mínimo, un 30% de mujeres en la totalidad de sus cargos...
El concepto de la violación es directa, por omisión. Al exigir que el sujeto regulado explique las razones del no cumplimiento, como lo contempla la norma legal, omite aplicar lo dispuesto en la norma. Los sujetos regulados, en este caso solo ciertos entes privados como lo son los bancos no tienen que designar definitivamente en su junta directiva, como mínimo un 30% de mujeres en la totalidad de sus cargos. Basta con que explique a su regulador las razones para no cumplir con la Ley 56 de 2017.
Se ha vulnerado el artículo 3 de la Ley 56 de 2017, que señala:
Artículo 3. Esta Ley se aplicará en diferentes etapas, así:
1. La primera etapa se aplicará al cumplimiento de un año de su sanción, obligará que las juntas directivas del Estado señaladas en el artículo anterior cuente, al menos, con 10% de participación de mujeres en sus juntas directivas.
2. La segunda etapa...
3. La tercera etapa...
El concepto de la infracción es directa por omisión. Al exigir que el sujeto regulado explique las razones del no cumplimiento, como no lo contempla la norma legal, omite aplicar lo dispuesto en la norma legal. Los sujetos regulados, solo ciertos entes privados como son los bancos, no tienen que designar nunca en su junta directiva, como mínimo un 30% de mujeres en la totalidad de sus cargos, basta con que expliquen de forma periódica a su regulador las razones que ellos estimen suficientes para no cumplir con la ley.
Considera que se ha infringido el artículo 11, numeral 5 del Decreto Ejecutivo N°52 de 30 de abril de 2008, que adopta el Texto Único del Decreto Ley 9 de 26 de febrero de 1998, modificado por el Decreto Ley 2 de 22 de febrero de 2008, conocido como ley bancaria, que señala:
"Artículo 11. Atribuciones de la Junta Directiva. Le corresponde a la Junta Directiva las siguientes atribuciones:
-
Fijar, en el ámbito administrativo, la interpretación y el alcance de las disposiciones legales o reglamentarias en materia bancaria..." (La negrita y subrayado de la parte demandante)
El concepto de la violación, es directa por omisión, al exigir que el sujeto regulado explique las razones del no cumplimiento, el regulador bancario excede las facultades que le da la ley bancaria en materia de dictar acuerdos.
EL INFORME DE CONDUCTA DE LA ENTIDAD DEMANDADA
A foja cuarenta y cinco (45) del expediente, consta el informe suscrito por el Presidente de la Junta Directiva de la Superintendencia de Bancos, en el que señala que:
"Esta Superintendencia, al momento de fijar la interpretación y el alcance de las disposiciones legales para sus regulados de acuerdo con la Ley Bancaria, la Ley 56 de 2017 y el Decreto Ejecutivo N°241-A, en el sentido de incluir la nueva disposición sobre la conformación de la junta Directiva con un porcentaje de participación de mujeres de treinta por ciento (30%), lo hizo atendiendo lo establecido en la Reglamentación de la citada Ley 56, contenida a su vez en el Decreto Ejecutivo N°241-A, que dispuso la utilización de cuestionarios de cumplimiento para el seguimiento, es así que, luego de las revisiones de rigor, el texto del Acuerdo 8-2019, que adicionó el Artículo 11-A al Acuerdo 5-2011 (en lo relacionado al seguimiento de su cumplimiento)....
...Esto es importante señalarlo, toda vez que, el hecho de que la Ley 56 de 2017, "que establece la participación de las mujeres en las Juntas Directivas Estatales", dispone la participación de las mujeres en las juntas directivas de varias entidades, incluyendo, dentro de esa obligación, a los sujetos regulados, lo que incide directamente en la normativa bancaria, de modo tal que esta Superintendencia como entidad encargada de la regulación y supervisión de lo relacionado al gobierno corporativo de los sujetos regulados incluyó lo ordenado por la Ley reglamentada, a fin de que éstos realizasen los ajustes en la composición de sus Juntas Directivas...
...La Ley 56 de 11 de julio de 2017 "Que establece la participación de las mujeres en las Juntas directivas estatales", dispuso en parágrafo del Artículo 3, que la aplicación de los porcentajes de participación de las mujeres se realizaría de forma gradual, en diferentes etapas, además incluye el parágrafo que no se afectará la composición actual de las juntas directivas señaladas que hayan sido previamente designadas, ni los derechos de sus miembros, indicando que su aplicación comenzará a regir en aquellas en las que se realicen nuevos nombramientos a partir de su vigencia, lo que permite suponer que al momento de que los regulados detallen el "Cuestionario de Cumplimiento de la Ley 56 de 2017" expliquen que no han realizado cambios en su Junta Directiva y en consecuencia, detallen las razones por las que no cumplen con la composición de genero requerida."
LA VISTA DEL PROCURADOR DE LA ADMINISTRACIÓN
El Procurador de la Administración, emitió concepto del presente caso a través de la Vista N°1549 de 29 de diciembre de 2020, la cual consta a foja 57 del expediente, manifestó que:
"...sin lugar a dudas, que el Decreto Ejecutivo 241-A de 11 de julio de 2018, constituye un reglamento de ejecución, teniendo en cuenta que el mismo se sustenta expresamente en...
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