Sentencia Contencioso de Corte Suprema de Justicia (Panama), 3ª de lo Contencioso Administrativo y Laboral, 12 de Febrero de 2009
| Ponente | Victor L. Benavides P. |
| Fecha de Resolución | 12 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Tercera de lo Contencioso Administrativo y Laboral |
VISTOS:
La firma R., Bolívar y C., actuando en nombre y representación de CAFETALES, S.A., ha presentado demanda contencioso administrativa de nulidad con el fin de que se declare nula, por ilegal, la Resolución N°JD-5842 de 3 de febrero de 2006, emitida por la Junta Directiva del Ente Regulador de los Servicios Públicos.
Mediante auto de 19 de junio de 2007 (f.203), se admitió la presente demanda, se le envió copia de la misma a la Junta Directiva del Ente Regulador de los Servicios Públicos (ahora Autoridad Nacional de los Servicios Públicos) para que rindiera su informe explicativo de conducta, se le corrió traslado de la misma a la empresa HIDROELÉCTRICA BAJOS DEL TOTUMA, S.A. y al Procurador de la Administración.
Cabe destacar que la Sala Tercera, por medio de la resolución de 8 de mayo de 2007 (fs. 197-201), no accedió a la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la la Resolución N°JD-5842 de 3 de febrero de 2006, emitida por la Junta Directiva del Ente Regulador de los Servicios Públicos.
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La pretensión y su fundamento.
El objeto de la presente demanda lo constituye la declaratoria de ilegalidad de la Resolución N°JD-5842 de 3 de febrero de 2006, emitida por la Junta Directiva del Ente Regulador de los Servicios Públicos, que resuelve lo siguiente:
PRIMERO: OTORGAR a favor de la empresa HIDROELÉCTRICA BAJOS DE TOTUMA, S.A., inscrita en el Registro Público, a Ficha 399256, Documento 226696, de la Sección de Micropelículas (Mercantil), derecho de concesión para la construcción, mantenimiento y explotación de la central hidroeléctrica que se denomina BAJOS DEL TOTUMA, que aprovechará las aguas del Río Colorado, situado en el corregimiento de Volcán, Distrito de Bugaba, Provincia de Chiriquí, para disponer de una potencia nominal instalada de 3.36 MW. Las coordenadas de los sitios de las obras principales de dicho proyecto de aprovechamiento hidroeléctrico son las siguientes:
Coordenadas del sitio de presa 979 325 m N 313 100 m E
Nivel normal de operación 1,470 msnm
Coordenadas del sitio de casa de máquinas 977 225 m N 311 775 m E
Nivel de descarga 1,240 msnm
SEGUNDO: CONCEDER a la empresa HIDROELÉCTRICA BAJOS DEL TOTUMA, S.A., un plazo de treinta (30) días hábiles para que firme el contrato de concesión hidroeléctrica cuyo modelo se adjunta a esta resolución como Anexo A de la misma.
TERCERO: AUTORIZAR al Director Presidente del Ente Regulador, para que firme el Contrato de Concesión ANTES MENCIONADO.
CUARTO: Esta Resolución regirá a partir de su notificación y sólo admite el Recurso de Reconsideración, que deberá interponerse dentro del término de cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación.
De igual forma el recurrente solicita que se declare la nulidad del Contrato de Concesión para la Generación Hidroeléctrica de 10 de febrero de 2006 y sus anexos, suscrito por el licenciado C.L.Á., representante legal de Hidroeléctrica Bajos de Totuma y el Ing. J.G.P. (q.e.p.d.), Director Presidente de la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos.
Según la parte actora la Resolución N°JD-5842 de 3 de febrero de 2006, emitida por la Junta Directiva del Ente Regulador de los Servicios Públicos, infringe el artículo 55 de la Ley No.6 de 3 de febrero de 1997 ( G.O.# 23,220 de 5 de febrero de 1997); los artículos 46 y 52 (numeral 4) de la Ley 38 de 31 de julio de 2000; el artículo cuarto de la Ley 26 de 29 de enero de 1996, modificada por el Decreto Ley No.10 de 22 de febrero de 2006; el artículo primero de la Ley 53 de 28 de diciembre de 2005; el acápite c), numeral 2 del artículo 697 del Código Fiscal; los numerales 9 y 18 del artículo 12 del Decreto Ejecutivo No.22 de 19 de junio de 1998 y el artículo 17 del Decreto 317 de 12 de diciembre de 2006.
La primera de estas disposiciones que se estima infringida es el artículo 55 de la Ley No.6 de 3 de febrero de 1997 ( G.O.# 23,220 de 5 de febrero de 1997) que preceptúa lo siguiente:
Artículo 55. Otorgamiento. Las concesiones serán otorgadas por el Ente Regulador, mediante resolución motivada, previa selección del concesionario, con procedimientos que aseguren la libre concurrencia, y se formalizarán y regirán por un contrato conforme a las normas que establezca el Ente Regulador.
A las empresas que a la fecha de la entrada en vigencia de esta Ley operen plantas o presten servicios sujetos al régimen de concesiones, se les otorgará una concesión sin el requisito de concurrencia.
Durante los primeros cinco años de vigencia de esta Ley, cuando la Empresa de Transmisión convoque a oferentes para la celebración de un contrato de suministro de energía eléctrica y la oferta seleccionada corresponda, en todo o en parte, a generación proveniente de un aprovechamiento hidroeléctrico todavía no concesionado, la adjudicación del contrato de suministro quedará condicionada al otorgamiento de la respectiva concesión, para lo cual el Ente Regulador no convocará a otra concurrencia.
A partir del sexto año de la entrada en vigencia de esta Ley, el otorgamiento de las concesiones relativas a la generación hidroeléctrica y geotermoeléctrica, no estará sujeto al requisito de concurrencia. El Ente Regulador emitirá concepto sobre las concesiones de uso de agua para generación hidroeléctrica, a fin de evitar la subutilización del recurso.
A juicio de la parte actora la norma transcrita fue violada por indebida aplicación omisión en su aplicación, dado que tenía que convocarse a una selección de contratistas y no adjudicarse a un solo concesionario como se hizo en el presente caso.
También se considera vulnerado el artículo 52 de la Ley 38 de 31 de julio de 2000 que dispone lo siguiente:
Artículo 52. Se incurre en vicio de nulidad absoluta en los actos administrativos dictados, en los siguientes casos:
...
4. Si se dictan con prescindencia u omisión absoluta de trámites fundamentales que impliquen violación del debido proceso legal;
Sostiene el recurrente que la norma transcrita fue quebrantada por indebida aplicación porque el Ente Regulador al omitir la aplicación del principio de libre concurrencia, impidió la posibilidad de que otros agentes económicos del mercado con verdadera capacidad técnica y financiera pudieran participar en un acto de selección para escoger aquella empresa que demostrara la suficiencia de recursos y el conocimiento técnico para enfrentar la obra.
Otra norma que se estima infringida es el artículo...
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