Sentencia Contencioso de Corte Suprema de Justicia (Panama), 3ª de lo Contencioso Administrativo y Laboral, 7 de Abril de 2009

PonenteAdán Arnulfo Arjona L.
Fecha de Resolución 7 de Abril de 2009
EmisorTercera de lo Contencioso Administrativo y Laboral

VISTOS:

La firma forense ALEMAN, CORDERO, G.Y.L., quien actúa en representación de CABLE AND WIRELESS PANAMA, S.A., ha presentado demanda contencioso administrativa de nulidad, a fin de que se declaren nulos, por ilegales, la totalidad de los apartes 1.1.2.5.05 (VENTAS AL POR MENOR DE MERCANCÍAS), 1.1.2.5.28.02 (AGENTE COMISIONISTA), 1.1.2.5.77 (CASETAS TELEFÓNICAS) y la Sección sobre Empresas de Servicios de Comunicaciones del aparte 1.1.2.5.99 (OTRAS ACTIVIDADES LUCRATIVAS Y COMERCIALES) del artículo 2 del nuevo régimen impositivo del Distrito de Penonomé, adoptado mediante Acuerdo N° 105 de 22 de septiembre de 2005, emitido por el Consejo Municipal del Distrito de Penonomé, publicado en la Gaceta Oficial 25,431 de 23 de noviembre de 2005.

  1. ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO:

    El acto administrativo impugnado lo constituye el Acuerdo N° 105 de 22 de septiembre de 2005, emitido por el Consejo Municipal de Penonomé, Provincia de Coclé, mediante el cual se derogan todos los acuerdos relacionados con los impuestos, tasas, derechos y contribuciones y se establece el nuevo régimen impositivo del Municipio de Penonomé.

    Los apartes cuya ilegalidad ha sido demandada son a saber:

    1. - Artículo 2, aparte 1.1.2.5.05, relativo al establecimiento de ventas al por menor de mercancías.

    2. - Artículo 2, aparte 1.1.2.5.28.02, relativo a los agentes comisionistas.

    3. - Artículo 2, aparte 1.1.2.5.77, relativo a las casetas telefónicas.

    4. - Artículo 2, aparte 1.1.2.5.99, específicamente la sección que se refiere a las Empresas de servicios de comunicaciones.

  2. FUNDAMENTO DE LA DEMANDA:

    La sociedad demandante estructura su pretensión de ilegalidad contra el Acto Administrativo acusado sosteniendo que con el mismo se han infringido las siguientes normas jurídicas:

    1. - Artículo 17, numeral 8 de la Ley 106 de 8 de octubre de 1973, norma que establece el principio básico y fundamental de legalidad en materia tributaria municipal y mediante la cual se reitera la facultad que poseen los Municipios de establecer gravámenes que dispongan las normas constitucionales y legales.

    2. - Artículo 21, numeral 6 de la Ley N° 106 de 8 de octubre de 1973, que establece la imposibilidad de que los Consejos Municipales graven con impuestos lo que ha sido gravado por la Nación.

    3. - Artículo 74 de la Ley N° 106 de 8 de octubre de 1973, mediante el cual se establece que los Municipios pueden gravar únicamente aquellas actividades que se realicen en el Distrito, en consonancia con la norma constitucional que establece que sólo son municipales aquellos impuestos que no tienen incidencia fuera del Distrito.

    4. - Artículo 79 de la Ley N° 106 de 8 de octubre de 1973, que reitera la prohibición de la doble tributación, salvo que exista una ley que autorice especialmente su establecimiento.

    5. - Artículo 3 de la Ley 26 de 29 de enero de 1996, que dispone que los Municipios no pueden gravar, con ningún tipo de tributo, salvo los enumerados, ni las actividades del servicio público de telecomunicaciones, ni los bienes dedicados a la prestación de tal servicio, dada su incidencia de carácter nacional y por ende, extradistrital.

  3. INFORME DE ACTUACIÓN DEL ENTE DEMANDADO:

    El Alcalde del Distrito de Penonomé, el Profesor M.C., rindió informe explicativo de conducta mediante escrito fechado 7 de junio de 2006, visible de fojas 241 a 247 del expediente contentivo del presente proceso.

    El precitado informe explica que:

    "...por un error involuntario en el mismo estado de cuenta del 2006, al pasarlo se colocó en vez de rótulos, se colocó un impuesto lo cual no es correcto y se ha procedido a enviar el estado de cuenta corregido en el cual se detallan los cobros correspondientes de la renta 1.1.2.530 Rótulos y la Renta 1.2.4.1.2.6.00 Anuncios y Avisos en Vías Públicas correspondientes a las tarifas del Nuevo régimen y las cuales sí pueden ser cobrados por los Municipios de acuerdo al Artículo 43 de la Ley 24 de 30 de junio de 1999....Por la razón anterior, se están implementando las medidas correctivas correspondientes, mediante la presentación y aprobación de un nuevo Acuerdo Municipal que reforma este aparte, en el sentido de eliminar el régimen impositivo del Municipio de Penonomé a las Empresas de Servicio de Comunicaciones, por que (sic) efectivamente, consideramos que hubo un error en la redacción del mismo. Sin embargo este Municipio, a través del Departamento de Tesorería, no ha hecho cobro alguno a la Compañía Cable & Wireless de ningún tipo de impuestos a través de la renta 1.1.2.5.05 (ventas al por menor de mercancías) por lo que no vemos cual es la razón profunda de la parte demandante en este rubro....si la Honorable Corte Suprema de Justicia a través de la Sala Contenciosa Administrativa declara nulo por ilegal esta renta, las consecuencias financieras de nuestro Municipio, serían catastróficas..." (ver fojas 242 y 243 del expediente).

  4. POSICIÓN DE LA PROCURADURÍA DE LA ADMINISTRACIÓN:

    La Procuraduría de la Administración a través de su Vista No.944 de 29 de diciembre de 2006 expresó su opinión en relación con el mérito de la demanda propuesta y consideró que los apartes del artículo 2, constitutivos del Acuerdo 105 de 22 de septiembre de 2005, emitido por el Consejo Municipal del Distrito de Penonomé, que han sido demandados, son nulos por ilegales, ya que "...en la situación que se analiza al no existir una disposición legal que autorizara al Consejo Municipal de Penonomé a gravar la actividad de las telecomunicaciones y los medios utilizados para prestar dicho servicio, en nuestra opinión dicha autoridad ha vulnerado mediante las disposiciones tributarias impugnadas lo dispuesto por las normas aducidas por la sociedad demandante como infringidas..." (ver foja 258 del expediente contentivo del presente proceso).

  5. EXAMEN Y DECISIÓN DE LA SALA TERCERA:

    Luego de cumplidas las etapas procesales correspondientes, la presente controversia se encuentra en condiciones de ser decidida, tarea que pasa a desarrollarse seguidamente:

    FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.

    1. Competencia.

      Esta Sala de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer y decidir de las acciones Contencioso-Administrativa de Nulidad que se propongan contra los Decretos, órdenes, resoluciones y demás actos individuales que, en materia administrativa, se acusen de ilegales, conforme lo establece el numeral 1 del artículo 97 del Código Judicial.

    2. Legitimación Activa y P..

      En el presente caso, la sociedad CABLE & WIRELESS PANAMA, S.A., comparece mediante apoderado y propone en tiempo oportuno demanda Contencioso-Administrativa de Nulidad en contra de los apartes 1.1.2.5.05 (VENTAS AL POR MENOR DE MERCANCÍAS), 1.1.2.5.28.02 (AGENTE COMISIONISTA), 1.1.2.5.77 (CASETAS TELEFÓNICAS) y la Sección sobre Empresas de Servicios de Comunicaciones del aparte 1.1.2.5.99 (OTRAS ACTIVIDADES LUCRATIVAS Y COMERCIALES) del artículo 2 del nuevo régimen impositivo del Distrito de Penonomé, adoptado mediante Acuerdo N° 105 de 22 de septiembre de 2005, emitido por el Consejo Municipal del Distrito de Penonomé, mediante el cual se derogan todos los acuerdos relacionados con los impuestos, tasas, derechos y contribuciones y se establece el nuevo régimen impositivo del Municipio de Penonomé publicado en la Gaceta Oficial 25,431 de 23 de noviembre de 2005 y que afectan el servicio público de las telecomunicaciones, razón por la que se encuentra legitimada para reclamar.

    3. Análisis jurídico.

      El fundamento medular del acto impugnado consiste en determinar si los apartes del artículo 2 del acuerdo impugnado, violentan el principio de que los Municipios no pueden gravar lo que ya ha sido gravado por la Nación.

      Los apartes cuya ilegalidad ha sido demandada son del tenor siguiente:

      "Artículo 2:

      ...

      1.1.2.5.05 Establecimientos de ventas al por menor de mercancías pagarán por mes o fracción de mes así:

      1. Tiendas de Abarrotería B/.8.00 a B/.30.00

      2. Minisuper B/.30.00 a B/.75.00

      3. Super Mercado B/.50.00 a B/.150.00

      4. Almacén B/.30.00 a B/.150.00

      5. Buhoneros, vendedores ambulantes dentro del Distrito B/.5.00 a B/.10.00

      6. Otros B/.5.00 a B/.10.00

        ...

        1.1.2.5.28.02 Agentes Comisionistas.

        Se entiende por tal la persona natural o jurídica que actuando como intermediaria, entre uno y otro cliente, obtiene una comisión por sus servicios, ya sea del comprador o del vendedor y sin que incurra en gastos en el manejo d (sic) las mercancías o servicios, sino de los de su propia administración pagarán por mes así:

        De B/.10.00 a B/.100.00

        ...

        1.1.2.5.77 Casetas telefónicas por mes:

      7. Las casetas telefónicas establecidas en servidumbre municipal pagarán por mes así: De B/.10.00 a B/.20.00.

      8. Las ubicadas en propiedad privada pagarán así: B/.3.00 a B/.5.00.

        ...

        1.1.2.5.99 Otras actividades lucrativas, comerciales no especificadas se trata de aquellas actividades gravables por el municipio que no se encuentran contempladas en el régimen impositivo cuyas actividades son lucrativas.

        Empresas de servicios se comunicaciones B/.30.00 a B/.75.00.

        Empresas recicladoras y recolectoras de basura:

        Recicladora B/.100.00 a B/.200.00

        Recolectora B/.50.00 a B/.100.00

        Transporte de carnes empacadas para su distribución pagarán de B/.10.00 a B/.50.00

        Otras actividades de B/.5.00 a B/.200.00".

        Por otra parte, las normas cuya infracción ha sido alegada son las siguientes:

        "Ley 106 de 8 de octubre de 1973:

        Artículo 17: Los Consejos Municipales tendrán competencia exclusiva para el cumplimiento de las siguientes funciones:

        ...

    4. Establecer impuestos, contribuciones, derechos y tasas, de conformidad con las Leyes, para atender a los gastos de la administración, servicios e inversiones municipales.

      Artículo 21: Es prohibido a los Consejos:

      ...

    5. Gravar con impuestos lo que ya ha sido gravado por la Nación.

      Artículo 74: Son gravables por los Municipios con impuestos y contribuciones todas las actividades, industriales, comerciales o lucrativas de cualquier clase que se realicen en el Distrito.

      ...

      Artículo 79: Las cosas, objetos y servicios ya gravados por la Nación no pueden ser materia de impuestos, derechos y tasas municipales sin que la ley autorice especialmente el establecimiento.

      Ley 26 de 29 de enero de 1996.

      Artículo 3. Competencia. El Ente Regulador ejercerá el poder de regular y controlar la prestación de los servicios públicos de abastecimiento de agua potable, alcantarillado sanitario, electricidad, telecomunicaciones, radio y televisión, así como la transmisión y distribución de gas natural, en adelante llamados servicios públicos, según lo establecen la presente Ley y las Leyes sectoriales.

      Por tener incidencia de carácter nacional y por ende, extradistrital, y para los fines legales correspondientes, los servicios públicos de abastecimiento de agua potable, alcantarillado sanitario, electricidad, telecomunicaciones, radio y televisión, así como la transmisión y distribución de gas natural, y los bienes dedicados a la prestación de tales servicios, solamente estarán gravados con tributos de carácter nacional, entre ellos, la contribución nacional establecida en el artículo 5 de la presente Ley. Por lo tanto, dichas actividades, servicios o bienes destinados a la prestación de los servicios públicos antes mencionados, no podrán ser gravados con ningún tipo de tributo de carácter municipal, con excepción de los impuestos de anuncios y rótulos, placas para vehículos y construcción de edificaciones y reedificaciones.

      La administración de los concesionarios que prestan los servicios públicos antes mencionados, no estará sujeta a ninguna medida cautelar.

      Adicionalmente, los bienes inherentes a la prestación de los servicios públicos de radio y televisión, tampoco estarán sujetos a medidas cautelares, salvo que estos bienes garanticen obligaciones contractuales contraídas por sus propietarios".

      Observa la Sala que por medio de la expedición de la Ley No. 26 de 29 de enero de1996, se faculta al Ente Regulador de los Servicios Públicos, que es una entidad de carácter nacional, al cobro de la tasa de servicios de control, vigilancia y fiscalización a las empresas prestadoras del servicio público de telecomunicaciones.

      A juicio de esta Superioridad, los apartados del artículo 2 del Acuerdo N° 105 de 22 de septiembre de 2005 del Consejo Municipal del Distrito de Penonomé, que han sido impugnados por la demandante, en efecto violentan el principio de que los Municipios no pueden gravar lo que ya ha sido gravado por la Nación, el cual se encuentra previsto en el numeral 6 del artículo 21 de la Ley 106 de 1973.

      De igual forma, las disposiciones atacadas infringen lo dispuesto en los artículos 74 y 79 de la Ley No. 106 de 1973, ya que por medio de ellas se ha gravado un servicio que trasciende los límites del Distrito de Penonomé. Mediante los apartes 1.1.2.5.05 y 1.1.2.5.28.02 del artículo 2 del acuerdo municipal, se establecieron impuestos mensuales a la venta al por menor de mercancías, así como impuestos a los quienes realicen actividades de agentes comisionistas, lo que aplica a la venta de teléfonos celulares. Con ello se han creado impuestos municipales al servicio público de las telecomunicaciones.

      Siendo que la actividad de las telecomunicaciones es un servicio de utilidad pública que se presta dentro de un área de concesión que comprende todo el territorio de la República de Panamá, no puede estar sujeta a gravámenes tributarios de carácter local.

      En cuanto a lo dispuesto en los apartes 1.1.2.5.77 y 1.1.2.5.99 del artículo 2 en comento, que estableció impuestos municipales para las casetas telefónicas y asignó impuestos mensuales para las empresas de servicios de comunicaciones, esta S. considera que la actuación de la entidad demandada es ilegal, toda vez que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 26 de 29 de enero de 1996, modificada por la Ley 24 de 30 de junio de 1999, la actividad de las telecomunicaciones o los bienes dedicados a la prestación de dicha actividad únicamente estarán gravados con tributos de carácter nacional, no pudiendo gravarse con tributos de carácter municipal.

      Reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que los Consejos Municipales no pueden gravar ningún tipo de actividades que tengan incidencia extramunicipal, salvo que existiese alguna Ley que autorice el establecimiento de dicho gravamen, pese al carácter extradistrital de la actividad gravada.

      En ese sentido el Pleno de la Corte Suprema en sentencia de 11 de noviembre de 1999, en relación a la facultad de los Municipios para gravar actividades que se desarrollen fuera de sus límites, ha señalado lo siguiente:

      La jurisprudencia del Pleno de la Corte, fundamentada en los artículos 48 y 243 de la Constitución Política, ha sostenido reiteradamente que los Consejos Municipales no pueden gravar ningún tipo de actividades que tengan incidencia extramunicipal, salvo que existese alguna Ley que autorice al establecimiento de dicho gravamen, pese al carácter extradistrital de la actividad gravada. Así lo ha expresado el Pleno en numerosas sentencias mediante las cuales declaró inconstitucionales diversos actos administrativos que gravaban actividades que incidían fuera de los límites de los respectivos distritos, entre ellas, las sentencias del 12 de septiembre de 1996; 20 y 21 de marzo de 1997 y de 26 de septiembre de 1997.

      Adicionalmente, en decisión fechada 25 de mayo de 2001, proferida por esta Sala dentro de la Demanda Contencioso Administrativa de Nulidad interpuesta por la representación judicial de CABLE & WIRELESS PANAMÁ, S.A., para que se declarara nulo, por ilegal, el artículo primero del Acuerdo N°25 de 18 de febrero de 1998, expedido por el Consejo Municipal del Distrito de Bugaba, se determinó lo siguiente:

      "Cabe destacar que el artículo 3 de lal Ley N°26 de 29 de enero de 1996, modificado por el artículo 43 de la Ley N°24 de 30 de junio de 1999, prohíbe que los servicios de telecomunicaciones sean gravados con tributos de carácter municipal y que sólo permite que los municipios graven los anuncios, rótulos, placas para vehículos y construcciones de edificaciones y reedificaciones.

      En virtud de lo antes expuesto, la Sala considera que debe declararse la nulidad del acto impugnado, toda vez que el mismo infringe normas de superior jerarquía como lo son los artículos 17, 21, numeral 6; 74, 75 y 79 de la Ley No. 106 de 1973 y el artículo 3 de la Ley No. 26 de 1996, tal como quedó modificada por el artículo 43 de la Ley No. 24 de 1999".

      Dadas las anteriores consideraciones, esta Superioridad pasa a declarar la ilegalidad de los apartes señalados por el demandante, constitutivos del artículo 2 del Acuerdo N° 105 de 22 de septiembre de 2005, proferido por el Consejo Municipal del Distrito de Penonomé.

      En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

    6. - Que es NULO, POR ILEGAL, el aparte 1.1.2.5.05 (VENTAS AL POR MENOR DE MERCANCÍAS) del artículo 2 del nuevo régimen impositivo del Distrito de Penonomé, adoptado mediante Acuerdo N° 105 de 22 de septiembre de 2005, emitido por el Consejo Municipal del Distrito de Penonomé, publicado en la Gaceta Oficial 25,431 de 23 de noviembre de 2005.

    7. - Que es NULO, POR ILEGAL, el aparte 1.1.2.5.28.02 (AGENTE COMISIONISTA) del artículo 2 del nuevo régimen impositivo del Distrito de Penonomé, adoptado mediante Acuerdo N° 105 de 22 de septiembre de 2005, emitido por el Consejo Municipal del Distrito de Penonomé, publicado en la Gaceta Oficial 25,431 de 23 de noviembre de 2005.

    8. - Que es NULO, POR ILEGAL, el aparte 1.1.2.5.77 (CASETAS TELEFÓNICAS) del artículo 2 del nuevo régimen impositivo del Distrito de Penonomé, adoptado mediante Acuerdo N° 105 de 22 de septiembre de 2005, emitido por el Consejo Municipal del Distrito de Penonomé, publicado en la Gaceta Oficial 25,431 de 23 de noviembre de 2005.

    9. - Que es NULA, POR ILEGAL la sección sobre Empresas de Servicios de Comunicaciones del aparte 1.1.2.5.99 (OTRAS ACTIVIDADES LUCRATIVAS, COMERCIALES) del artículo 2 del nuevo régimen impositivo del Distrito de Penonomé, adoptado mediante Acuerdo N° 105 de 22 de septiembre de 2005, emitido por el Consejo Municipal del Distrito de Penonomé, publicado en la Gaceta Oficial 25,431 de 23 de noviembre de 2005.

      N.,

      ADÁN ARNULFO ARJONA L.

      VICTOR L. BENAVIDES P. -- WINSTON SPADAFORA FRANCO

      JANINA SMALL (Secretaria)

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