Sentencia Contencioso de Corte Suprema de Justicia (Panama), 3ª de lo Contencioso Administrativo y Laboral, 21 de Abril de 2009

VISTOS:

El licenciado B.R.S. actuando en representación del Consejo Municipal de Panamá, ha presentado demanda contencioso-administrativa de nulidad para que se declare nula, por ilegal, la Resolución AN N° 2161-Telco del 28 de octubre de 2008, emitida por el Administrador General de la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos, que ordena "a los concesionarios de los servicios públicos de telecomunicaciones, radio y televisión que, en atención al derecho de acceso a las redes, ofrezcan y permitan a otros concesionarios, siempre que sea técnicamente factible, el acceso y uso compartido de las infraestructuras y torres que se instalen para soportar las antenas, en condiciones transparentes, no discriminatorias y bajo criterios de precios orientados a costos eficientes", advirtiendo a los concesionarios que pueden solicitar la intervención de la Autoridad cuando no puedan lograr el acceso, que deben cumplir los requisitos mínimos í establecidos en el mismo acto.

En dicho acto, igualmente comunica a las Autoridades Municipales que deben otorgar los permisos para la instalación de torres y antenas, de conformidad con los requisitos que establece, mientras se expida la reglamentación; que las instalación de torres y antenas que fueron aprobadas y autorizadas antes de la promulgación del Decreto Ejecutivo N°562 de 21 de octubre de 2008, deben seguir el proceso hasta culminar las obras necesarias y las solicitudes presentadas al momento de la promulgación de dicho Decreto, deben ser revisadas y tramitadas por las Autoridades Municipales conforme a los requisitos establecidos.

Por último, dicha resolución anuncia que las medidas adoptadas tienen un carácter transitorio hasta que la Autoridad eleve Consulta Pública y expida la nueva reglamentación que regirá en materia de instalación de torres y antenas para la prestación de los servicios públicos mencionados; y comunica que realizará inspecciones y verificaciones para determinar si las torres y antenas instaladas se ajustan a la normativa sobre emisiones radioeléctricas, una vez los concesionarios inicien operaciones, poniendo en conocimiento del público en general los resultados.

1. La Medida Cautelar que se solicita.

   En el libelo de demanda la parte actora solicita la suspensión provisional del acto administrativo demandado de ilegal, con la finalidad de evitar un perjuicio grave, actual, y de difícil reparación hacia la comunidad y porque el acto demandado está revestido de una ostensible ilegalidad.

   Dentro del sustento de la solicitud de la medida, se alega la falta de inclusión entre los requisitos para el otorgamiento de los permisos de construcción para la instalación de antenas: la participación ciudadana de aquellos grupos o individuos que se puedan ver afectados, a través de la Consulta Pública establecida por la Ley 6 de 2002 y lo relacionado al uso de suelo que debe tener asignado el terreno sobre el que se pretende levantar la torre e instalar las antenas, regulado por la ley 6 de 2006.

   Alega el recurrente que en otros países desarrollados y más avanzados tecnológicamente, este tipo de infraestructura deben construirse a una distancia no menor de 150 y 300 metros de los predios colindantes, permitiendo la realización de la consulta ciudadana.

2. Los presupuestos de la medida cautelar de Suspensión Provisional.

   Para resolver la solicitud de suspensión peticionada debe señalarse que el artículo 73 de la Ley 135 de 1943 reconoce a esta máxima instancia jurisdiccional, la facultad discrecional de decretar, con propósitos cautelares, la suspensión provisional de los actos administrativos cuya legalidad sean objeto de cuestionamiento.

   En las acciones contencioso administrativas de nulidad, la Sala ha sentado la orientación jurisprudencial según la cual es factible que se decrete la suspensión provisional cuando el acto, resolución o disposición administrativa o reglamentaria, desconozca los principios de separación de los poderes públicos o normas legales de superior jerarquía que den lugar a violaciones ostensibles al ordenamiento jurídico en abstracto, o, cuando el acto represente la producción de un perjuicio notoriamente grave.

   Ahora bien, en los procesos de nulidad sobre temas ambientales, la Sala ha ampliado la potestad cautelar para señalar que la Suspensión Provisional del acto administrativo atacado puede descansar, además de la infracción al ordenamiento jurídico, en razones que justifique otorgar una protección ante amenazas graves que pudieran generarse contra el medio ambiente.

   Dado lo anterior y considerando que la solicitud de suspensión provisional de la decisión administrativa impugnada se fundamenta en la afectación que la construcción de la torre para la instalación de antenas de telefonía móvil pudiera ocasionar a la comunidad, estima esta Superioridad que en el presente caso es procedente entrar a analizar si las razones expuestas por el peticionario, justifican la adopción de la medida.

3. El principio de precaución como criterio de evaluación cautelar ante los peligros que amenacen el ambiente y la salud pública.

   Dentro de estas apreciaciones de carácter cautelar, la Sala estima necesario tomar en cuenta, al igual que lo ha hecho en circunstancias similares, el llamado principio de precaución que, además, de contar con expreso reconocimiento constitucional constituye un principio de derecho ambiental internacional.

   En este sentido, la Sala en resolución fechada 24 de noviembre de 2008, proferida dentro del Proceso Contencioso-Administrativo de Nulidad interpuesto por la firma de abogados R.R. & Asociados, en representación de D.V. y otros, para que se declarara nulo, por ilegal, el Contrato N° 94 de 13 de octubre de 2005, emitido por el Ministerio de Comercio e Industrias, señaló lo siguiente:

   "...En lo que toca a la constitucionalización del principio de precaución es preciso destacar el contenido del artículo 119 de la...