Comercio de Tercer Tribunal Superior de Justicia del Primer Distrito Judicial, 4 de Julio de 2001

VISTOS: El Pleno de la Corte Suprema de Justicia, mediante Fallo de 18 de mayo de 2001, concedió la Acción de Amparo de Garantías Constitucionales propuesta por la firma forense ICAZA, GONZÁLEZ RUÍZ & ALEMÁN y, en consecuencia, REVOCÓ el Auto de 16 de enero del 2001, dictado por el Tercer Tribunal Superior, en Sala Colegiada y ANULÓ el Auto de 15 de septiembre del 2000, dictado en Sala Unitaria por este mismo Tribunal; ambos relacionados con la apelación del Auto No.781 de 2 de junio de 2000, dictado por la Juez Octava de Circuito, Ramo Civil. La razón de forma que consideró la Corte Suprema de Justicia para tomar su decisión, fue la inadecuada integración de las Salas en el Tercer Tribunal Superior de Justicia al surtirse la apelación que se interpuso contra el referido Auto No.781, que dio por terminada la primera instancia del proceso cautelar que nos ocupa. Recordemos que al ser anulado el Auto de 15 de septiembre del 2000, la Corte Suprema de Justicia habló de Nulidad Constitucional porque la Segunda Instancia se surtió, desde su inicio, "de manera imperfecta o irregular y siguiéndose un trámite distinto al previsto en la ley, lo que constituye un vicio de inconstitucionalidad que genera como sanción la nulidad del trámite respectivo ..." (ver fojas 361). Toca, pues, resolver la apelación en Sala Colegiada atendiendo, en primer lugar, los argumentos presentados por el apelante mediante memorial de 5 de julio del 2000 (fs.142-151) y, posteriormente, los descargos del opositor según memorial de 11 de julio del 2000 (fs.152-167), no sin antes hacer una breve reseña del Auto apelado. La resolución judicial apelada, decreta medidas conservatorias o protección en general solicitadas por la sociedad anónima CERVECERÍA NACIONAL S.A., por intermedio de su apoderado judicial la firma ICAZA GONZÁLEZ RUÍZ & ALEMÁN. Las medidas del juzgador primario resuelven, en concreto: La suspensión inmediata de comerciales de televisión, por cable y cines, radio, publicaciones de periódicos, revistas, volantes en los que se dice que CERVECERÍA NACIONAL S.A. viola la Ley 29 de 1996, al suscribir contratos de exclusividad y que abusa del consumidor al elevar los precios de sus productos. Esta campaña presenta la frase NO TE DEJES dirigida al consumidor para que no se deje afectar por decisiones de mercado de la aludida empresa cervecera. La remoción inmediata de anuncios, mensajes, y publicidad en vallas publicitarias, letreros, entre otros, con iguales propiedades. La suspensión del patrocinio o participación directa o indirecta, de cualquier otra conducta publicitaria, equivalente a las anteriores. Por último, se niega la abstención o prohibición concerniente a la emisión de comentarios o manifestaciones de cualquier índole que atribuyan a CERVECERÍA NACIONAL S.A., la comisión de prácticas monopolísticas así como actos que atenten contra los intereses del consumidor; por parte de los accionistas, directores, empleados, asesores, publicistas y abogados vinculados a CERVECERÍA DEL BARÚ, CERVECERÍA PANAMÁ, S.A. Y/O CERVECERÍAS BARÚ-PANAMÁ o efectuados por cualesquiera personas naturales o jurídicas. (Cf. fs.111). La juzgadora primaria sostiene que es perfectamente viable la solicitud presentada a tenor del artículo 558 del Código Judicial y que los extremos exigidos al solicitante han sido cumplidos. A continuación transcribimos lo medular: "Los extremos exigidos prima facie para la viabilidad de la medida, han sido superados. Y es que consta en este cuadernillo la fianza consignada a satisfacción del Tribunal por la suma de TREINTA MIL BALBOAS (B/.30.000.00) para encarar posibles daños, así como la acreditación de los presupuestos básicos para su adopción: el fumus boni iuris, esto es, la verosimilitud del derecho, vía intermedia entre la certeza y la incertidumbre, siendo que la certeza se establecerá en la sentencia, y el periculum in mora habida cuenta la potencialidad de producción de daño ante la continuidad de los actos en el tiempo. Ello no significa que esta Juzgadora esté verificando en este momento la existencia o no de agresividad innecesaria, datos inexactos o contrarios a la verdad, no actualidad, etc., en la publicidad que ha tenido oportunidad de examinar, o si se ha faltado a la lealtad o buena fe mercantil, pues ello sería materia y objeto de prueba dentro de un proceso" (Énfasis del Tribunal) (fs.107). LA APELACIÓN Y LA OPOSICIÓN AL RECURSO El apelante en el presente recurso solicita que se revoque el Auto No.781 de 2 de junio del 2000, dictado por el Juzgado Octavo de Circuito, Ramo Civil y que, en consecuencia, se dejen sin efecto las medidas conservatorias decretadas. Son cuatro razones básicas las que se aducen para respaldar la petición y las resumimos así: Primero, sostiene que la parte solicitante de la medida conservatoria o de protección general no ha probado la existencia de un peligro inmediato o irreparable; Segundo, afirma que la Juez A-Quo excede en demasía el propósito real de este tipo de medidas; Tercero, indica que existen afirmaciones vertidas en la orden judicial emanada mediante el Auto No.781 de 2 de junio del 2000, que no se han dado a través de la publicidad cuestionada y; Cuarto, se refiere a que en la resolución recurrida, la Juez señala que los peritos determinaron que se afecta la imagen de la peticionaria, lo cual no es exacto. Adicionalmente, se manifiesta, como motivo generalizado de inconformidad contra la resolución apelada, "que la suspensión solicitada ha sido utilizada con la única intención de suspender una campaña publicitaria, sin justificación alguna y en beneficio del solicitante, a la luz de lo anteriormente expresado en el punto tercero" (fs.149) y, por último, de fojas 150 a 151 se hace referencia a que la empresa afectada ha realizado lo que se denomina publicidad comparativa. La opositora al recurso de apelación solicita "que se confirme, en todas sus partes, la decisión impugnada por cuanto se cumplieron todos y cada uno de los presupuestos procesales exigidos por el artículo 558 del Código Judicial". (fs.152). Seguidamente, extracta los motivos de apelación de la parte demandada y los rechaza en seis puntos específicos. Luego explica por qué, a su juicio, se concurrieron los presupuestos del artículo 558 de la excerta procesal objeto a que debe limitarse este asunto en esta fase procesal. Para empezar a enjuiciar los cargos y descargos que se le hacen a la Resolución impugnada, es conveniente transcribir la parte resolutiva del Auto No.781 de 2 de junio del 2000, dictado por la Juez Octava de Circuito: "ORDENAR a CERVECERIA PANAMA, S.A., CERVECERIA DEL BARU, S.A. Y/O CERVECERIAS BARU-PANAMA, S.A. la SUSPENSION inmediata de la difusión por televisión nacional, sistema de cable y cines, de los comerciales en los que se afirma que CERVECERIA NACIONAL, S.A. viola la Ley 29 de 1996, al suscribir contratos con exclusividad y abusa del consumidor, en especial aquellos que explotan negativamente los precios de los productos y que comprenden la expresión "NO TE DEJES" o referencias a las relaciones comerciales y decisiones de mercado de CERVECERIA NACIONAL, S.A. ORDENAR a CERVECERIA DEL BARU, S.A., CERVECERIA PANAMA, S.A. Y/O CERVECERIAS PANAMA-BARU, S.A. la SUSPENSION inmediata de la emisión, patrocinio o difusión por radio de mensajes comerciales (cuñas comerciales) en los que se afirma que CERVECERIA NACIONAL, S.A. viola la Ley 29 de 1996 al suscribir contratos con exclusividad y abusa del consumidor, en especial aquellos que comprenden la expresión "NO TE DEJES" o referencias a las relaciones comerciales o decisiones de mercado CERVECERIA NACIONAL, S.A. (sic) ORDENAR la SUSPENSION inmediata de las publicaciones por periódicos, suplementos, revistas, volantes, y/o cualquier otro medio impreso de anuncios, cuyo mensaje esté relacionado con la afirmación de que la CERVECERIA NACIONAL, S.A. violó la Ley 29 de 1996 al suscribir contrato de exclusividad así como que abusa del consumidor, en especial, aquellas que comprenden la frase "NO TE DEJES", o imágenes a ello destinadas, así como aquellos que hagan referencias a las relaciones comerciales de CERVECERIA NACIONAL, S.A. ORDENAR a CERVECERIA DEL BARU, S.A. CERVECERIA PANAMA, S.A. Y/O CERVECERIA BARU-PANAMA, S.A. la remoción inmediata de anuncios, mensajes, promociones y publicidad en general contenidos en vallas publicitarias, letreros, carteles o cualquier otro medio similar, de la expresión "NO TE DEJES" o de imágenes cuyo mensaje afirme o trasmita el mensaje o la idea que CERVECERIA NACIONAL, S.A. abusa del consumidor al subir el precio de sus productos. ORDENAR a CERVECERIA DEL BARU, S.A., CERVECERIA PANAMA, S.A. Y/O CERVECERIAS BARU-PANAMA, S.A. la SUSPENSION de la realización, patrocinio o participación, directa o indirecta, de cualquier otra conducta publicitaria, equivalente a las anteriores. NEGAR la solicitud la solicitud de que se ORDENE a CERVECERIA BARU PANAMA, S.A. Y/O CERVECERIA BARU, PANAMA, S.A. ABSTENERSE de emitir, participar en la emisión o patrocinar la emisión y/o difusión, por medio de sus accionistas, directores, dignatarios, empleados, asesores, publicistas, directores, dignatarios, empleados, asesores, publicistas, abogados o cualquier otra persona natural o jurídica a ellas relacionadas, por cualquier medio de comunicación, promoción o divulgación, de mensajes, aseveraciones, afirmaciones, comentarios o manifestaciones de cualquier índole que atribuyan a CERVECERIA NACIONAL, S.A. la comisión o realización de actos violatorios que endilguen, directa o indirectamente, la comisión de Prácticas Monopolísticas así como de actos que atenten contra los intereses del consumidor. FUNDAMENTO DE DERECHO: Artículos 141 y 234 de la Ley 29/96, artículos 23 y 24 de la Ley 25 de 1994, artículo 558 y concordantes del Código Judicial". (Énfasis del Tribunal Superior)...