Comercio de Tercer Tribunal Superior de Justicia del Primer Distrito Judicial, 16 de Enero de 2001

Ponente:OCTAVIO DEL MORAL
Fecha de Resolución:16 de Enero de 2001
Emisor:Tercer Tribunal Superior de Justicia del Primer Distrito Judicial
RESUMEN

APELACION ANTE EL RESTO DE LA SALA MEDIDA CAUTELAR PROPUESTA POR CERVECERIA NACIONAL, S.A. CONTRA CERVECERIA DEL BARU, S.A., CERVECERIA BARU-PANAMA, S.A.

 
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VISTOS:

Por disponerlo así el Artículo 141 del Código Judicial, conoce el resto de la Sala del Tercer Tribunal Superior de Justicia del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de las sociedades CERVECERIA DEL BARU, S.A., CERVECERIA PANAMA, S.A. y/o CERVECERIA BARU-PANAMA, S.A., en contra de la Resolución de 15 de septiembre de 2000, dictada en Sala Unitaria por el M.S.R.R., en la medida cautelar promovida por la sociedad CERVECERIA NACIONAL, S.A. en contra de las sociedades antes mencionadas, por medio de la cual se CONFIRMA el Auto N1781 de 2 de junio de 2000, proferido por el Juzgado Octavo de Circuito, Ramo Civil, del Primer Circuito Judicial de Panamá.

Mediante memorial que corre de fs.196 a 205, la parte apelante consigna su inconformidad con la Resolución recurrida, enumerando cuatro aspectos como sigue:

  1. - El solicitante de la medida conservatoria o de protección en general no ha aportado prueba del peligro inmediato e irreparable o "periculum in mora".

  2. - La medida conservatoria impuesta por el Juez de primera instancia y mantenida en el Auto de 15 de septiembre excede, en demasía, el propósito real de este tipo de medidas.

  3. - Existen afirmaciones vertidas en la orden judicial emanada a través del Auto No.781 de 2 de junio de 2000, y mantenida en el Auto del 15 de septiembre de 2000, que no se han dado a través de la publicidad suspendida.

  4. - En la Resolución 781 mantenida por el Auto de 15 de septiembre, la Juez señala que los peritos determinaron que se afecta la imagen de la peticionaria, lo cual no es cierto.

    Por su lado, la parte opositora rechaza los argumentos del apelante señalando que:

  5. - La parte apelante pretende descontextualizar la discusión, a partir de una premisa que la regla de derecho consagrada en el Artículo 558 del Código Judicial no contiene: la prueba del peligro. Lo que exige la norma es que se acredite el "fumus bonus juris".

  6. - La medida cautelar obtenida consiste en suspender la campaña publicitaria "NO TE DEJES" por temor a que mientras se resuelva el proceso, de continuar difundiéndose dicha campaña publicitaria, la imagen de su representada pueda seguir deteriorándose a consecuencia del mensaje de ABUSO que conlleva la expresión "NO TE DEJES" acuñada y difundida por la parte demandada.

  7. - El derecho de la demandada a hacer publicidad, no ha sido restringido ni limitado por la medida cautelar. A. contrario, se han pautado nuevos comerciales televisivos que sustituyen a los expresamente suspendidos y la frase "NO TE DEJES" ha sido cambiada por la frase "DEFIENDETE CONMIGO" y, a pesar del cambio de "slogan", la idea o concepto sobre el que se desarrolla la campaña en cuestión, es la misma que subyace a la campaña suspendida.

  8. - El verdadero propósito de la expresión "NO TE DEJES" va más allá de la publicidad comparativa de los precios de los productos toda vez que, la verdadera intención es desacreditar la imagen de la CERVECERIA NACIONAL y de la cerveza Atlas y, con ello, obtener un incremento en la porción en que ella participa en el mercado, lo cual desemboca en prácticas de publicidad denigratoria.

    Para empezar a enjuiciar los cargos y descargos que se le hacen a la Resolución impugnada, el resto de la Sala considera conveniente transcribir la parte resolutiva del Auto No.781 de 2 de junio de 2000, dictado por la Juez Octava de Circuito, toda vez que el Auto de 15 de septiembre del 2000, que es el que ahora se revisa, se limita a confirmar la decisión de primera instancia. A continuación transcribimos:

    "ORDENAR a CERVECERIA PANAMA, S.A., CERVECERIA DEL BARU, S.A. Y/O CERVECERIAS BARU-PANAMA, S.A. la SUSPENSION inmediata de la difusión por televisión nacional, sistema de cable y cines, de los comerciales en los que se afirma que CERVECERIA NACIONAL, S.A. viola la Ley 29 de 1996, al suscribir contratos con exclusividad y abusa del consumidor, en especial aquellos que explotan negativamente los precios de los productos y que comprenden la expresión "NO TE DEJES" o referencias a las relaciones comerciales y decisiones de mercado de CERVECERIA NACIONAL, S.A.

    ORDENAR a CERVECERIA DEL BARU, S.A., CERVECERIA PANAMA, S.A. Y/O CERVECERIAS PANAMA-BARU, S.A. la SUSPENSION inmediata de la emisión, patrocinio o difusión por radio de mensajes comerciales (cuñas comerciales) en los que se afirma que CERVECERIA NACIONAL, S.A. viola la Ley 29 de 1996 al suscribir contratos con exclusividad y abusa del consumidor, en especial aquellos que comprenden la expresión "NO TE DEJES" o referencias a las relaciones comerciales o decisiones de mercado CERVECERIA NACIONAL, S.A. (sic)

    ORDENAR la SUSPENSION inmediata de las publicaciones por periódicos, suplementos, revistas, volantes, y/o cualquier otro medio impreso de anuncios, cuyo mensaje esté relacionado con la afirmación de que la CERVECERIA NACIONAL, S.A. violó la Ley 29 de 1996 al suscribir contrato de exclusividad así como que abusa del consumidor, en especial, aquellas que comprenden la frase "NO TE DEJES", o imágenes a ello destinadas, así como aquellos que hagan referencias a las relaciones comerciales de CERVECERIA NACIONAL, S.A.

    ORDENAR a CERVECERIA DEL BARU, S.A. CERVECERIA PANAMA, S.A. Y/O CERVECERIA BARU- PANAMA, S.A. la remoción inmediata de anuncios, mensajes, promociones y publicidad en general contenidos en vallas publicitarias, letreros, carteles o cualquier otro medio similar, de la expresión "NO TE DEJES" o de imágenes cuyo mensaje afirme o trasmita el mensaje o la idea que CERVECERIA NACIONAL, S.A. abusa del consumidor al subir el precio de sus productos.

    ORDENAR a CERVECERIA DEL BARU, S.A., CERVECERIA PANAMA, S.A. Y/O CERVECERIAS BARU-PANAMA, S.A. la SUSPENSION de la realización, patrocinio o participación, directa o indirecta, de cualquier otra conducta publicitaria, equivalente a las anteriores."

    NEGAR la solicitud la solicitud de que se ORDENE a CERVECERIA BARU PANAMA, S.A. Y/O CERVECERIA BARU, PANAMA, S.A. ABSTENERSE de emitir, participar en la emisión o patrocinar la emisión y/o difusión, por medio de sus accionistas, directores, dignatarios, empleados, asesores, publicistas, directores, dignatarios, empleados, asesores, publicistas, abogados o cualquier otra persona natural o jurídica a ellas relacionadas, por cualquier medio de comunicación, promoción o divulgación, de mensajes, aseveraciones, afirmaciones, comentarios o manifestaciones de cualquier índole que atribuyan a CERVECERIA NACIONAL, S.A. la comisión o realización de actos violatorios que endilguen, directa o indirectamente, la comisión de Prácticas Monopolísticas así como de actos que atenten contra los intereses del consumidor."

FUNDAMENTO DE DERECHO

Artículos 141 y 234 de la Ley 29/96, artículos 23 y 24 de la Ley 25 de 1994, artículo 558 y concordantes del Código Judicial". (Enfasis del Tribunal Superior).

Seguidamente, el Tribunal considera de interés transcribir el tenor literal del Artículo 558 del Código Judicial y los artículos 23 y 24 de la Ley 25 de 1994 "por la cual se reglamenta el ejercicio del comercio y la explotación de la industria".

"558. Además de los casos regulados, a la persona a quien asista un motivo justificado para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho sufrirá un peligro inmediato o irreparable, puede pedir al Juez las medidas conservatorias o de protección más apropiadas para asegurar provisionalmente, de acuerdo con las circunstancias, los efectos de la decisión sobre el fondo. El peticionario presentará prueba sumaria y, además, la correspondiente fianza de daños y perjuicios.

La petición se tramitará y decidirá en lo conducente de acuerdo con las reglas de este Título.

Artículo 23: El ejercicio del comercio y la industria queda sujeto a principios de lealtad y buena fe mercantil. Son actos de competencia desleal los siguientes:

1) Cualquier acto intencional y doloso que sea capaz de crear confusión, por cualquier medio, respecto del establecimiento, productos, servicios o actividad comercial o industria de un competidor.

2) Toda aseveración falsa en el ejercicio del comercio, capaz de desacreditar el establecimiento, los productos, servicios o la actividad comercial o industrial de un competidor.

3) Cualquier acto fraudulento tendiente a desviar, en provecho propio o de un tercero, la clientela de un establecimiento comercial o industrial.

4) La indicación o aseveración que fraudulentamente pudiere inducir al público consumidor a error o engaño sobre el origen, naturaleza, modo de fabricación, características, actitud en el empleo o calidad, cantidad o precio de los productos o servicios de un comerciante.

5) Todo acto de colusión que por cualquier medio resulte en la fijación de precios o tarifas similares a bienes y servicios, en perjuicio de la libre competencia y del bienestar de los consumidores.

6) Cualquier otro acto contrario a la buena fe en materia comercial o industrial que, por su naturaleza o finalidad, pudiese considerarse análago o similar a los mencionados anteriormente.

Artículo 24. Todo comerciante que se considere afectado por los actos de competencia desleal enunciados en el artículo anterior, tendrá la acción civil para solicitar a los tribunales ordinarios de justicia la suspensión de dichos actos y la reparación de los daños y perjuicios ocasionados, sin que estas acciones excluyan las sanciones a que hubiere lugar.

También es conveniente la transcripción del tenor literal de los comerciales o anuncios publicitarios que se detectaron en la Diligencia Exhibitoria (Inspección Judicial) verificada el 16 de mayo del 2000 por el Juzgado Octavo de Circuito, Ramo Civil, y que consta de fojas 38 a 45 del expediente. A continuación transcribimos:

  1. "SE PASA A UN COMERCIAL. ES UN DIALOGO ENTRE DOS PERSONAS. UNO LE DICE AL OTRO SI SABE QUE LA CERVEZA ATLAS SUBIO UN REAL, NO HAY PLATA. SE SIGUE ESCUCHANDO: LA BUENA NOTICIA ES QUE SOBERANA MANTIENE SU SABOR Y CALIDAD A 35 CENTAVOS, NO TE DEJES.

  2. ...

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