Comercio de Tercer Tribunal Superior de Justicia del Primer Distrito Judicial, 16 de Junio de 2003

VISTOS:

En razón del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia Nº 18 de 9 de abril de 2003, proferida por el Juzgado Octavo de Circuito, Ramo Civil, del Primer Circuito Judicial de la provincia de Panamá, cursa ante esta Sede Judicial, el Proceso de Oposición a la solicitud de registro No. 117026, de la marca "PONCHIS", en la Clase 30 Internacional, incoado por la sociedad ADVANCED MARKETING SYSTEMS, INC. contra la sociedad PRODUCTOS ALIMENTICIOS PASCUAL, S.A.

LA RESOLUCIÓN JUDICIAL IMPUGNADA

El proceso in examine fue resuelto en primera instancia, mediante Sentencia Nº18 de 9 de abril de 2003 (fs.79-86), proferida por el Juzgado Octavo de Circuito, Ramo Civil, del Primer Circuito Judicial de la provincia de Panamá, en virtud de la cual se accede a lo pedido por la actora, negando la solicitud de registro No. 117026 de la marca "PONCHIS", presentada por la sociedad PRODUCTOS ALIMENTICIOS PASCUAL, S.A., para amparar productos en la Clase 30 del Nomenclador Internacional.

El Juez de Instancia sustenta su decisión judicial, en el hecho que la sociedad demandada no demostró en juicio, poseer un derecho anterior de uso o registro, con respecto a la demandante.

En ese sentido, expone el juzgador que entre los signos "PONCHIS" Y "MONCHI'S", resultan claras similitudes en el plano gramatical, visual y fonético, que sumadas con el hecho de que ambas marcas amparan productos en la Clase 30 Internacional, hacen irregistrable el signo pretendido.

Contra la resolución judicial antes reseñada, se alzó en apelación la representación judicial de la sociedad demandada, la firma forense FABREGA, BARSALLO, MOLINO Y MULINO, tal y como se desprende del escrito visible a fojas 87. El citado recurso fue concedido por el Juzgado de Grado en el efecto suspensivo, mediante providencia fechada 24 de abril de 2003 (fs.89).

Una vez ingresado el presente expediente a esta Segunda Instancia y, ante la ausencia de hechos u omisiones susceptibles de acarrear la nulidad de lo actuado, se le concedió a las partes el término establecido en el artículo 193 de la Ley 35 de 10 de mayo de 1996, a fin de que presentaran sus respectivas alegaciones en torno al recurso formulado.

ARGUMENTOS DE LA DEMANDADA-RECURRENTE

La firma forense FABREGA, BARSALLO, MOLINO Y MULINO, en su condición de apoderados judiciales de la sociedad PRODUCTOS ALIMENTICIOS PASCUAL, S.A., por intermedio del Licenciado ALVARO AGUILAR ALFU, sustentó oportunamente el recurso de apelación (fs.96-103), solicitando a esta Superioridad Judicial, la revocatoria del fallo impugnado y, consecuentemente, el acceso a la oficina registral de la solicitud No. 117026 de la marca PONCHIS.

Para tales efectos, la representación judicial de PRODUCTOS ALIMENTICIOS PASCUAL, S.A., sostiene, en cuanto a la similitud entre los términos MONCHI'S y PONCHIS, que, en el caso de que efectivamente exista el uso de la marca MONCHI'S, la misma puede coexistir con PONCHIS, sin existir susceptibilidad de confusión entre los consumidores. En ese sentido, expone la demandada-recurrente que el elemento diferenciador de ambos términos, está en la primera letra (M para MONCHI'S y P para PONCHIS), la cual es la primera parte de la marca que el consumidor examina. Señala además, que siendo la clase 30 bastante amplia en la categoría de alimentos y, estando limitada PONCHIS a pastillas, el consumidor es capaz de diferenciarlo del producto que ampara la marca MONCHI'S.

Puntualiza la parte demandada, que la presentación y tipo del producto PONCHIS es evidente al juzgador, en base a las muestras presentadas, sin embargo, no se puede determinar el tipo de productos de MONCHI'S, ya que el demandante pretende utilizar su marca en una gama impresionante de productos.

Arguye la representación judicial de PRODUCTOS ALIMENTICIOS PASCUAL, S.A. que, si bien no hay duda de que bajo la óptica gramatical, ambas palabras comparten consonantes y vocales, al examinar la naturaleza de los productos a los que habrían de aplicarse las marcas, es notorio que la empresa PRODUCTOS ALIMENTICIOS PASCUAL, S.A., produce pastillas como la muestra de PONCHIS, sin embargo, no es tan evidente la actividad de ADVANCED TOTAL MARKETING SYSTEM, INC., ya que no se ha presentado prueba alguna en tal sentido.

Sostiene el Licenciado AGUILAR ALFU que, la susceptibilidad de confusión se hace aún más remota, por los significados distintos que evoca cada palabra. Así señala, que MONCHI'S es el seudónimo de R., mientras que PONCHI´S se asocia con PONCHE.

Alega la parte demandada que, si bien la parte actora cita como fundamento de derecho, el artículo 7 y concordantes de la Convención General Interamericana de Protección Marcaria y Comercial, ratificada por Panamá, mediante Ley 64 de 1934, la falta de evidencia de uso efectivo mediante muestras de facturas de comercio, indica que el demandado no conocía de dicha marca al iniciar el comercio efectivo de pastillas PONCHIS.

El apoderado judicial de la demandada manifiesta además, que la Ley 35 de 1996 da importancia al uso de una marca, por encima de la solicitud, al momento de otorgarle prioridad. En ese sentido, apunta que, para probar el uso previo, la demandante ha presentado copia autenticada de la solicitud de registro 107656 de 31 de mayo de 2000, correspondiente a su marca PONCHIS, así como certificados de registros en países miembros de la Convención de Washington de 1929, pero omite presentar, el uso anterior requerido con posterioridad al registro, para ejercer una demanda de oposición.

Apunta el Licenciado AGUILAR AFU, respecto a la Escritura Pública No. 5797 aportada por su contraparte, por la cual se otorga Poder y se declara sobre una unidad económica con CORPORACION CRESSIDA, S.A. de C.V., que la misma no menciona la marca M.'S, ni da luces acerca de la actividad de CORPORACION CRESSIDA, S.A. Aunado a ello, sostiene que la demandante no ha presentado facturas, publicidad de publicaciones circulantes en varios países, que den a entender que dicha marca es famosa o renombrada.

Sostiene la recurrente, que en el presente caso, ha presentado pruebas efectivas del uso de la marca PONCHIS, que acreditan que esta marca ha sido usada por su representada en el comercio, desde fecha más antigua, es decir, desde mayo de 2002, comparado con el uso en el comercio de MONCHI'S que hasta el momento, no se ha probado.

El letrado finaliza su escrito de sustentación de apelación, señalando que negar la marca PONCHIS, tras probar su uso en el comercio, previo al de M.'S y, a pesar de que su evocación distinta, elimina susceptibilidad de confusión entre los consumidores, recompensaría la gestión de...