Sentencia Contencioso de Corte Suprema de Justicia (Panama), 3ª de lo Contencioso Administrativo y Laboral, 17 de Abril de 2015

VISTOS: La licenciada C.B., en representación de O.F., ha presentado Demanda Contencioso Administrativa de Plena Jurisdicción, con el objeto de que la S. Tercera declare nulo, por ilegal, el Resuelto de Personal No. 034 de 20 de agosto de 2010, emitido por el Ministro de Seguridad Pública; y en consecuencia, solicita se ordene el reintegro, el pago de los salarios dejados de percibir y el ascenso al cargo de Comisionado en la Policía Nacional. I. ANTECEDENTES. En los hechos presentados por la apoderada judicial del demandante, se señala que el señor O.F., se encontraba de vacaciones, según consta en el Orden General del Día Nº 82 de 5 de mayo de 2011, al momento en que fue retirado del servicio activo o jubilado forzosamente mediante el acto impugnado, cuya parte motiva se fundamentó en la causal contenida en el artículo 99 numeral 3 de la ley 18 de 1997 y el artículo 372 del Decreto Ejecutivo 172 de 29 de junio de 1999 por presuntamente haber cumplido 20 años de servicio activo y sobrepasar el tiempo mínimo correspondiente a su cargo. Sostiene que, al ser un oficial juramentado de la Policía Nacional, goza del derecho a la estabilidad laboral, mismo del cual solo podía ser privado en base a las causales expresas, contenidas en el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Policía Nacional. A su juicio, no existe una motivación de los hechos que llevaron a la autoridad nominadora, a tomar la decisión de retirarlo anticipadamente del cargo, ya que para el día 20 de agosto de 2010 en que se emite la resolución, solo contaba con 3 años y 8 meses y 8 días en el rango de subcomisionado, por lo que no había sobrepasado el mínimo de 4 años señalados en el Manual de Ascensos mediante la Orden General 136 de 18 de julio de 2007, para ser jubilado. Alega que, desde el día 12 de diciembre de 2010, tenía derecho a ascender al cargo de Comisionado de la Policía Nacional, aspiración que le fue negada, al emitirse el acto de personal que obliga a su jubilación anticipada de la institución. II. NORMAS QUE SE ESTIMAN VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. En el libelo de la demanda se observa que, la declaratoria de ilegalidad se sustenta en la violación de las normas siguientes: o Ley 18 de 1997, Ley Orgánica de la Policía Nacional;artículo 99, numeral 3 (derecho a la jubilación), en concepto de aplicación indebida. o Artículo 107 (derecho a la estabilidad para los miembros de la carrera policial), en concepto de violación directa por omisión. o Ley 38 de 2000, procedimiento general de la administración;artículo 34 (principios que fundamentan la actuación pública), en concepto de violación directa por omisión. En lo medular, los cargos de la violación de estas normas fueron sustentados en los siguientes puntos: 1. No se cumplió con el término establecido en el Manual de Ascensos, publicado en la Orden General del Día de 18 de julio de 2007, que en el caso de los sub-comisionados, deben tener un mínimo de 4 años en el rango, para poder optar al de comisionado. Aunado al hecho que, no se le aplican ninguna de las causales para optar por el derecho a la jubilación, las cuales son las siguientes: 1- Por disminución de la capacidad psicofísica 2- Por incapacidad profesional o por conducta deficiente y, 3- Por sobrepasar la edad mínima correspondiente al cargo. 2. Se viola el debido proceso, por omitir el procedimiento administrativo para jubilarlo y, por falta de motivación del acto impugnado, donde se expresen las razones de hecho y de derecho, en conjunto con la valoración probatoria y el argumento esbozado para tomar la decisión. 3. Se desconoce el derecho al ascenso que tenía el demandante para ocupar el rango de Comisionado dentro de la institución policial. III. INFORME DE CONDUCTA DEL FUNCIONARIO DEMANDADO. A fojas 148 a 149 del expediente, figura el informe explicativo de conducta, suscrito por el Ministro de Seguridad Pública Encargado, mediante la Nota No. 143-DAL-13 de 27 de marzo de 2013, en el que se señala que al señor O.F., se le retiro del servicio activo en la institución demandada, con el 70% del último salario devengado, después de haber cumplido veinte (20) años de servicios consecutivos en la Policía Nacional, momento en que se encontraba aspirando a ascender al rango de Comisionado. Manifiesta que, el derecho a la jubilación es un beneficio legal reconocido en el artículo 114 de la Constitución Política de la República de Panamá, en concordancia con el artículo 99, numeral 3 de la ley 18 de 1997 Orgánica de la Policía Nacional, que establece dicha prerrogativa al sobrepasar el tiempo mínimo correspondiente a su cargo, con una asignación mensual que no sobrepase el 70% del último salario devengado, de conformidad con el artículo 372 del Decreto Ejecutivo No. 172 de 29 de julio de 1999. Por último señala que, el Resuelto de Personal No. 034 de 20 de agosto de 2010, dictado por conducto del Ministerio de Seguridad Pública, le fue debidamente notificado el 12 de julio de 2011, permitiendo que agotara la vía gubernativa con los recursos que le asistían, para acceder a la vía jurisdiccional. IV. OPINIÓN DE LA PROCURADURÍA DE LA ADMINISTRACIÓN. El Procurador de la Administración, mediante su V.F. Nº 300 de 17 de julio de 2013, le solicita a los Magistrados que integran la S. Tercera de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia que denieguen las pretensiones formuladas por el recurrente, pues no le asiste el derecho invocado en este caso. Sustenta esencialmente su opinión en que, la decisión de retirar del servicio activo al señor O.F., se da al cumplir con el requisito de haber laborado por 20 años de servicios continuos en la Policía Nacional, habiendo ingresado a la institución desde el 11 de agosto de 1987 y, sobrepasar el término mínimo correspondiente a su cargo. Con respecto al derecho de estabilidad, que sostiene el demandante le amparaba, por pertenecer a la carrera policial, la Procuraduría de la Administración se abstuvo de emitir concepto, ya que considera que lo que se debate en el presente proceso contencioso administrativo de plena jurisdicción es el derecho que tiene el actor de acceder a una jubilación especial por haber cumplido 20 años continuos de servicio en la institución. V. ANÁLISIS DE LA SALA. Evacuados los trámites procesales pertinentes, procede la S. a realizar un examen de rigor. El señor O.F., que siente su derecho afectado por el Resuelto de Personal No. 034 de 13 de diciembre de 2011, estando legitimado activamente, de conformidad con el artículo 42 b de la Ley 135 de 1943, presenta demanda contencioso administrativa de plena jurisdicción ante esta S., Tribunal competente para conocer de este negocio, por disposición del artículo 97 del Código Judicial, para que se declare nula la resolución emitida por conducto del Ministerio de Seguridad Pública, institución que ejerce la legitimación pasiva. Con base a los antecedentes expuestos, corresponde a la S. determinar la legalidad del acto demandado, con fundamento en los cargos presentados por la parte actora, quien alega que se ha violado el debido proceso, al decretarse su jubilación especial, por las siguientes razones: 1- no se verificó las causales de hecho y de derecho para decretar jubilación; 2- Omitirse la realización de un procedimiento disciplinario al aplicar la medida y, 3- Desconocerse el ascenso al rango de Comisionado. En Primera instancia debe analizarse la normativa vigente para el caso en estudio, para lo cual resulta necesario referirnos a la Ley Orgánica de la Policía Nacional que, dispone en el artículo 95, los estados o fases en que puede encontrarse el personal de carrera de la Policía Nacional, se resumen así: 1. Servicio activo 2. Disponibilidad 3. La jubilación. El personal separado definitivamente del servicio activo, pasará al estado de jubilación cuando se ha cumplido el tiempo de servicio reglamentario. Ahora bien, esta Ley Orgánica de la Policía Nacional establece en el artículo 99, que los miembros de la Policía Nacional tendrán derecho a ser jubilados, por los siguientes motivos: "1. Haber cumplido veinticinco años de servicio consecutivos o treinta años de servicio no continuos prestados dentro de la institución. La jubilación conlleva el derecho a percibir la suma correspondiente al último sueldo devengado. Los miembros que ingresaron a la Policía Nacional a partir del 1 de enero de 1985, tendrán derecho a ser jubilados al cumplir treinta años de servicio prestado dentro de la institución. 2. Cuando, en cumplimiento del deber, queden invalidados de por vida o imposibilitados para prestar servicio. En este caso, la jubilación se cubrirá conforme lo indicado en el numeral anterior. 3. Previa solicitud, por disminución de la capacidad psicofísica; o por incapacidad profesional o por conducta deficiente, o por sobrepasar la edad mínima correspondiente a su grado, después de 20 años de servicios continuos dentro de la institución. En este caso tendrá derecho a que se le pague una asignación mensual de retiro que no sobrepase el setenta por ciento (70%) de su último sueldo. El Órgano Ejecutivo proveerá los fondos en el presupuesto para cubrir esta prestación, y el reglamento establecerá la forma de determinar la cuantía de la asignación." (la subraya es nuestra). De igual modo, el Decreto Ejecutivo N°. 172 de 29 de julio de 1999, en los Capítulos VI y VII, Sección Primera, Segunda, Tercera, Cuarta y Quinta; el Capítulo VII de la Ley Orgánica de la Policía Nacional, desarrollan aspectos relativos a la jubilación, el retiro y el estado de personal. El artículo 351 del Decreto Ejecutivo N°. 172 de 29 de julio de 1999, establece que el personal de la Policía Nacional puede encontrarse en servicio activo, disponibilidad y jubilación. Las causas para que un miembro de la Policía Nacional pase del estado activo al de disponibilidad son: con motivo de una sanción disciplinaria, por una causa penal que lleve consigo la separación provisional del cargo hasta que se dicte una sentencia definitiva, por una sentencia judicial condenatoria, cuando la pena sea privativa de libertad y por enfermedad o incapacidad temporal. Por otro lado, el artículo 364 del referido Decreto Ejecutivo N° 172, dispone que los miembros de la Policía Nacional tendrán derecho a ser jubilados por los siguientes motivos: "1. Haber cumplido 25 años de servicio consecutivos ó 30 años de servicio no continuos prestados dentro de la institución. Parágrafo: Los miembros que ingresaron a la Policía Nacional a partir del 1° de enero de 1985, tendrán derecho a ser jubilados al cumplir treinta (30) años de servicios dentro de la institución. 2. Cuando en cumplimiento del deber, queden invalidados de por vida o imposibilitados para prestar servicio. En este caso, la jubilación se cubrirá conforme lo indicado en el numeral anterior." En relación al retiro anticipado, el Decreto Ejecutivo N°. 172 de 29 de julio de 1999 dispone en su artículo 365, que los miembros de la Policía Nacional tendrán derecho a jubilarse anticipadamente, previa solicitud, por disminución de la capacidad psicofísica; o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente o por sobrepasar el tiempo mínimo correspondiente a su cargo, después de 20 años de servicios continuos dentro de la institución. Una vez realizado, un análisis de las normas aplicables al caso, esta S. advierte, en atención a los requisitos generales para el ascenso, establecidos en el Manual de Ascenso de mayo de 2007, emitido por la Policía Nacional, que los mismos son los siguientes: 1- Acreditar la antigüedad en el rango. 2- Obtener una evaluación mínima de desempeño en su rango (evaluación igual o superior a 71 puntos). 3- Poseer conducta adecuada conforme a la moral social e institucional en el rango (evaluación igual o superior a 71 puntos). 4- Poseer aptitudes físicas comprobadas, por servicio y edad (evaluación igual o superior a 71 puntos). 5- Aprobar el examen de admisión en los Rangos establecidos en este Manual. 6- Aprobar examen o Curso de Ascenso. Según el texto en comento, los requisitos por rango, para ascender de Sub-Comisionado a Comisionado de la Policía Nacional de la República, son los siguientes: 1- Acreditar un mínimo de veintidós años de antigüedad como Oficial. 2- Acreditar un mínimo de cuatro años de antigüedad en el grado (rango) inmediato anterior. 3- Acreditar un promedio de Evaluación Integral de Desempeño, Servicio y Conducta, igual o mayor al 71%, comprendido en los cuatro años anteriores. De lo anterior se desprende que, el término establecido por la Policía Naiconal para acreditar la antigüedad en el cargo y rango de Sub-Comisionado es de cuatro (4) años, presupuesto que se cumple en este caso, ya que el señor O.F. contaba con cuatro (4) años, seis (6) meses y veinticinco días en el rango de Sub-Comisionado, al momento en que fue jubilado anticipadamente y, veintitrés (23) años, diez (10) meses y veinticinco (25) días de servicios continuos en la institución, tal como consta a en su hoja de vida laboral, emitida por el Departamento de Recursos Humanos de la Policía Nacional, visible a foja 113 del expediente judicial, sin embargo, no consta que el accionante haya solicitado acogerse a este derecho de jubilación anticipada. En atención a lo anterior y luego de una revisión exhaustiva del expediente judicial y administrativo, se observa que se incumplen con presupuestos legales para pasar a la jubilación anticipada al señor O.F., en especial con el requisito de la solicitud previa, recordemos que la jubilación en términos generales debe ser entendida como "el retiro del trabajo particular o de una función pública, con derecho a percibir una remuneración calculada según los años de servicios y la paga recibida." Diccionario Jurídico Elemental - Autor: G.C. de Torres, Editorial Heliasta, 2003. En este sentido la solicitud previa que señala la ley de Policía, debe entenderse como la pretensión o petición por escrito del funcionario de acogerse al derecho a la jubilación, una vez cumplido con los presupuestos legales contenidos en las legislación vigente, y no como una facultad unilateral de la entidad pública para retirar a los funcionarios que cumplan con los requisitos para ser separados indefinidamente de su cargo, mediante la jubilación. Así las cosas, lo procedente es declarar que es ilegal el Decreto de Personal No. 034 de 20 de agosto de 2010 y, por ende, así lo deje plasmado, como en efecto lo hará seguidamente. Por las razones expuestas, se encuentra probado el cargo de violación del artículo 99 numeral 3 de la ley 18 de 1997, Orgánica de la Policía Nacional que atiende a los presupuestos legales para la jubilación de sus miembros. Con relación a los demás cargos de violación, presentados por la parte actora, esta S. por economía procesal, y en virtud de estar probada la ilegalidad de la acción de personal aplicada al señor O.F., no se pronuncia al respecto. Finalmente, con respecto a la solicitud del pago de los salarios dejados de percibir, es necesario advertir que la S. Tercera de la Corte ha reiterado en diversas ocasiones que en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 302 de la Constitución Política de la República de Panamá, los derechos de los servidores públicos para que puedan ser reconocidos, deben ser contemplados en una ley formal, que los fije, determine y regule. En consecuencia, el pago de los salarios caídos para que pueda hacerse valer, debe ser reconocido a través de leyes con carácter general o específico, que otorguen al servidor público tal prerrogativa, por lo que la viabilidad de toda pretensión que en relación a este punto intente hacerse efectiva contra el Estado, sólo prosperará en el caso que exista una norma con rango de la ley formal aplicable de manera directa al caso, que lo haya dispuesto de manera expresa. Del examen integro de todas las circunstancias y elementos que rodean el negocio, la S. Tercera debe señalar, que la ley Orgánica de la Policía Nacional contempla el pago de los salarios caídos, siempre que sean funcionarios de carrera policial que hayan sido reintegrados al cargo que ocupaban por orden judicial, salvo que éste acepte otro análogo en jerarquía, funciones y remuneración de conformidad con el artículo 88 de la Ley 18 de 1997. En este sentido, se observa que el señor O.F. se encontraba ocupando el cargo de Sub-Comisionado al momento de dictarse el acto impugnado, cargo que pertenece a la carrera policial de acuerdo con el artículo 48 de la ley orgánica de la Policía Nacional y del cual tomó posesión con su debida juramentación, razón por la cual se encontraba sometido a la carrera policial. Por lo antes expuesto, debido a que la norma legal permite el pago de los salarios dejados de percibir a funcionarios de la Policía Nacional separados y luego reintegrados a sus cargos, este Tribunal Colegiado puede acceder al pago de los salarios caídos que solicita el actor. En atención de las consideraciones expuestas, lo procedente es declarar la nulidad del acto demandado, y acceder a la pretensión de reintegro y al pago de los salarios dejados de percibir del señor O.F. desde el momento en que fue retirado del servicio activo hasta su reintegro. En consecuencia, la S. Tercera de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: Que es ilegal, el Resuelto de Personal No. 034 de 20 de agosto de 2010, emitido por conducto del Ministro de Seguridad Pública. SEGUNDO: Se ordena, al Ministerio de Seguridad Pública el reintegro del señor O.F., con cédula de identidad personal No. 8-283-116, en el cargo que desempeñaba en el momento en que se hizo efectiva la jubilación anticipada. TERCERO: Se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde su retiro de la institución hasta la fecha efectiva de su reintegro. FUNDAMENTO DE DERECHO: Ley 18 de 1997, Orgánica de la Policía Nacional y sus Reglamentaciones. N., ABEL AUGUSTO ZAMORANO VICTOR L. BENAVIDES P. -- EFRÉN C. TELLO C KATIA ROSAS (Secretaria)