Sentencia Contencioso de Corte Suprema de Justicia (Panama), 3ª de lo Contencioso Administrativo y Laboral, 24 de Agosto de 2015

PonenteNelly Cedeño de Paredes
Fecha de Resolución24 de Agosto de 2015
EmisorTercera de lo Contencioso Administrativo y Laboral

VISTOS: Mediante la resolución de 25 de marzo de 2014 (f.55), se admitió la demanda de plena jurisdicción incoada, y se ordenó su traslado al Procurador de la Administración, así como al Ente demandado, para que rindiese el informe explicativo de conducta, contemplado en el artículo 33 de la Ley 33 de 1946. No obstante, cabe señalar que, según informe secretarial visible a foja 130, el presente proceso fue adjudicado al Despacho de la suscrita el 15 de julio de 2015, con motivo de las observaciones realizadas al primer proyecto sometido a consideración de la S.. I. ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO El acto administrativo demandado, está representado por el Decreto N° 93/2011 de 3 de mayo de 2011, dictado por la Defensoría del Pueblo en cuya parte resolutiva se dispuso lo siguiente: "ARTÍCULO PRIMERO: Destituir a la Llicda. E.R.E.G., con cédula de identidad personal N° 4-712-444 y seguro social 4-712-444, quien ocupa el cargo de Jefa Regional, en la posición No.211, código de cargo No.0019090, con un salario mensual de MIL BALBOAS CON 00/100 (B/.1,000.00) con fundamento en la partida presupuestaria N° 0.49.0.2.001.02.02.001. ..." Contra el acto administrativo demandado ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, la afectada promovió y sustentó recurso de reconsideración; mismo que fue resuelto mediante la Resolución No.15 de 26 de mayo de 2011, denegándose el recurso promovido, y en consecuencia, agotándose la vía gubernativa. II. PRETENSIÓN DE LA PARTE ACTORA Y SU FUNDAMENTO La pretensión planteada por la parte actora consiste en que se declare la ilegalidad del acto administrativo, el reintegro y el pago de los salarios caídos dejados de percibir por la demandante, desde la fecha de su destitución hasta que se cumpla con el reintegro, y de las demás prestaciones a las que tiene derecho, para todos los efectos legales. Entre los hechos fundamentales de la acción, el demandante elabora un resumen de la actuación en la Entidad al decidir su sanción disciplinaria de destitución, y reitera las pretensiones contenidas en el líbelo de su demanda. Como disposiciones legales infringidas con la expedición del acto de destitución, la parte actora señala que han sido vulnerados los siguientes: Resolución No.17 de 30 de noviembre de 1998 de la Dirección General de Carrera Administrativa (párrafo segundo del punto 10, del apartado III de Ejecución de Procedimiento); artículos 34, 73 y 170 de la Ley 38 de 2000; y los artículos 86 y 995 del Código Judicial. En lo medular, los cargos de violación de estas normas fueron sustentados por el apoderado de la recurrente en que la Institución violó todos los procedimientos que tienen que cumplirse para la destitución de un funcionario coartando su derecho de defensa y sacándola de planilla antes de que estuviese resuelto el recurso de reconsideración presentado por la funcionaria. También expresó una serie de situaciones con relación a una acción de traslado ejecutada sobre la funcionaria demandante y la falta de trámite a una advertencia de inconstitucionalidad. III. INFORME DE CONDUCTA DE LA ENTIDAD DEMANDADA. En Nota DDP-RP- A.J. N° 08/2014 de 2 de abril de 2014, visible de fojas 57 a 70 del infolio judicial, y recibida en la Secretaría de la S. Tercera, el día 3 de abril de 2014, tal como consta en el sello de recepción, la Defensora del Pueblo, rinde informe explicativo de conducta, reseñando la actuación surtida por la Entidad que representa. Sostiene la representante del Ente censurado, que la el cargo que ostentaba la hoy demandante, es de aquellos denominados de libre nombramiento y remoción, y que, en consecuencia, es facultad de la autoridad nominadora proceder a su remoción, tal cual lo establece el artículo 44 de la Ley N° 7 de 5 de febrero de 1997. IV. OPINIÓN DEL PROCURADOR DE LA ADMINISTRACIÓN. Mediante Vista No. 322 de 15 de julio de 2014 (fs.71 a 77), el Procurador de la Administración solicita a los Honorables Magistrados que integran la S. Tercera de lo Contencioso Administrativo y Laboral, de la Corte Suprema, luego de un estudio de la actuación surtida por la Defensoría del Pueblo, que declaren que no es ilegal el Decreto No.93/2011 de 3 de mayo de 2011, expedido por el Ente demandado. A esta conclusión arriba el señor Procurador de la Administración, en virtud de la facultad discrecional que ostenta la representante legal de la Entidad requerida, al no haberse comprobado que la demandante haya ingresado a la Defensoría del Pueblo mediante un concurso de méritos, y que por ende, no estaba protegido por un régimen de estabilidad laboral. Evacuados los trámites de Ley, y encontrándose el presente proceso en estado decisorio, esta M. procede a resolver la presente controversia, previas las siguientes consideraciones. Como antecedente al análisis de rigor, importa subrayar, que con fundamento en lo que dispone el artículo 206, numeral 2, de la Constitución Política, en concordancia con el texto del artículo 97, numeral 1, del Código Judicial y el artículo 42b de la Ley N° 135 de 1943, conforme fue reformado por la Ley N° 33 de 1946, la S. Tercera es competente para conocer de las acciones de plena jurisdicción, tales como la ensayada. El acto administrativo, censurado ante esta jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo constituye el Decreto No. 93/2011 de 3 de mayo de 2011, dictado por la Defensoría del Pueblo, en el cual se destituye la Licenciada E.R.E.G., del cargo que ostentaba dentro del engranaje de la Defensoría del Pueblo. Como disposiciones invocadas en el libelo de demanda, la recurrente sostiene la vulneración de la Resolución No.017 de 30 de noviembre de 1998 de la Dirección General de Carrera Administrativa (párrafo segundo del punto 10, del apartado III de Ejecución de Procedimiento); artículos 34, 73 y 170 de la Ley 38 de 2000; y los artículos 86 y 995 del Código Judicial. Ante este escenario conceptual normativo concebido por la parte actora, la S. advierte, en primer lugar, que en cuanto a la infracción de la Resolución No. 017 de 30 de noviembre de 1998 (vigente a la fecha en que se dieron los hechos en estudio), así como la supuesta violación de los artículos 34 y 73 de la Ley 38 de 2000 y el artículo 86 del Código Judicial, los apoderados judiciales la parte recurrente hacen énfasis en la medida de traslado de la cual fue objeto la demandante. Sin embargo, se percata la S. que el acto administrativo que se impugna, no guarda relación con dicha medida de traslado, sino más bien con aquella por medio de la cual se le destituye del cargo que ocupaba en el engranaje de la Entidad demandada. Así las cosas, las consideraciones expuestas impiden realizar el análisis de los cargos respecto al acto administrativo que se impugna. Asimismo, coincide la S. con el criterio esgrimido por el Procurador de la Administración, respecto a la alegada infracción del artículo 995 del Código Judicial, relativo a la ejecutoria de las resoluciones judiciales, pues la actora pretende fundamentarse en esa norma para señalar que tan pronto como se emitió el Decreto de su destitución, la entidad procedió a sacarla de planilla sin que hubiera transcurrido el término de ley para la interposición del recurso de reconsideración, desconociendo que la Ley 38 de 2000, sobre procedimiento administrativo general, contiene normas que regulan ese medio de impugnación y sus efectos. En ese sentido, debió la parte acora referirse a las normas correspondientes para efectos de recibir un pronunciamiento de mérito. Este Tribunal Colegiado al entrar en el análisis del resto de la normativa invocada por el actor como infringida, advierte que la demandante ostentaba un cargo discrecional dentro de la Entidad, razón por la cual, por ser de libre nombramiento y remoción, la Defensora del Pueblo, en base a las atribuciones asignadas por el artículo 44 de la Ley N° 7 de 5 de febrero de 1997, procedió a su remoción. Dicho artículo 44, señala lo siguiente: "Artículo 44. El Defensor o Defensora del Pueblo es la autoridad nominadora de la Institución, y realizará los nombramientos y destituciones de acuerdo con lo que establezca el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Defensoría del Pueblo. Dicho Reglamento desarrollará lo dispuesto en la Constitución Política de la República y utilizará, como derecho supletorio, las normas contenidas en las leyes de carreras públicas y su aplicación no menoscabará la autonomía funcional de la Defensoría del Pueblo." En vista que la actuación que ejerció la Defensora del Pueblo, máxima autoridad de esta institución, quedó revestida de legalidad en virtud que delimitó su actuar de acuerdo a las facultades que le confiere la Ley N° 7 de 5 de febrero de 1997, en específico el artículo 44 de la Ley en mención, se desestiman los cargos de ilegalidad invocados al acto administrativo. Por lo antes expuesto, considera la S., que al no formar parte de la Carrera Administrativa, la demandante no gozaba de los derechos que adquieren dichos servidores públicos, y es por ello que las normas que se describen como violadas no son aplicables al caso que nos ocupa, toda vez que la Licenciada E.R.E.G., fue destituida por la autoridad nominadora en ejercicio de la facultad discrecional que ostenta cuando se trata de cargos de libre nombramiento y remoción. En una situación similar a la que ocupa nuestro análisis, fue dispuesta por esta Superioridad, en fallo de 9 de abril de 2008, en el cual se expresó lo siguiente: "... Observa esta Superioridad, que el acto impugnado resuelve remover a la ingeniera K.Q. de la posición N° 383 y deja sin efecto su nombramiento desde el 1ero de octubre de 2004. Este acto impugnado indica en su considerando que "conforme a lo establecido en el Artículo 302, numeral 3 de la Constitución Nacional y el artículo 2 de la Ley N° 9 de 1994, el cargo de Jefe de Organización y Sistemas Administrativos, es de libre contratación y remoción." Además señala que la Autoridad en su artículo 18, numeral 6, faculta al Administrador General a "nombrar, trasladar, ascender, suspender y remover al personal, conforme con las reglas de la carrera administrativa y del régimen interno." Esta S. repara en que el argumento fundamental de la parte actora al explicar la forma en que se violaron las disposiciones legales que se estiman infringidas, gira básicamente en torno a que la ingeniera Q. no era funcionaria de libre nombramiento y remoción, pues estaba amparada por el régimen de carrera administrativa y que no debió ser destituida, ya que de acuerdo al Reglamento Interno de la Institución sólo procede la destitución como medida disciplinaria. De la lectura del expediente administrativo y de las pruebas aportadas, quienes suscriben estiman que no se han producido ninguna de las infracciones invocadas por la demandante por las razones que a continuación se detallan. Este Tribunal Colegiado coincide con lo señalado por la Procuraduría de la Administración, en cuanto a que la parte demandante no ha probado a esta Superioridad a través de los documentos que integran el proceso su pertenencia a la carrera administrativa. A este respecto, la S. ha reiterado que para que el afectado por la separación del cargo que ocupa en una institución pública invoque infracciones al ordenamiento que rige la carrera administrativa, debe acreditar que está amparado por éste; de lo contrario, tales disposiciones no le son aplicables. Consideramos válido destacar dos puntos importantes en el caso en estudio: 1) no existe un documento en el expediente que evidencie que la ingeniera K.L.Q. ingresó al puesto por concurso de méritos y 2) no consta en el expediente que, ganada la posición, le fue conferido por la Dirección de Carrera Administrativa el correspondiente certificado que la acredita como servidor público de carrera, mismo que le otorgaría estabilidad en el cargo. De todo lo anterior se puede colegir que la ingeniera K.L.Q. era una funcionaria de libre nombramiento y remoción. Resulta importante señalar que la resolución administrativa que deja sin efecto el nombramiento de la señora Q. deja claro que el cargo ocupado por la agraviada es de libre nombramiento y remoción y que, conforme lo dispuesto por el artículo 18 de la Ley Orgánica de la Autoridad de la Región Interoceánica, es facultad de su Administrador General el nombramiento, traslado, ascenso, suspensión o remoción del personal, conforme las reglas de la carrera administrativa y el régimen interno. También se observa tal aclaración en el Informe Explicativo de Conducta, en donde el funcionario competente advierte que "no se le removió del cargo basado en motivo de sanción disciplinaria sino que imperó al momento de la remoción de su cargo, la facultad discrecional que posee el Administrador General para el libre nombramiento y remoción del personal." En base a lo expuesto, conceptuamos que la remoción de la demandante no obedece a la comisión o imputación de falta disciplinaria alguna, sino a la potestad discrecional de la autoridad nominadora, para adoptar las acciones de personal que estime convenientes, cuando se trate de funcionarios de libre nombramiento y remoción. Esta M.C. de Justicia ha reiterado en numerosas ocasiones, que cualquier servidor público está sujeto a la remoción discrecional de la autoridad nominadora, tal y como lo prevé el artículo 794 del Código Administrativo, condición que encuentra su excepción cuando el servidor público se encuentre amparado por una Ley Especial o Régimen de Carrera Administrativa. A través de nuestra jurisprudencia patria podemos dejar claro que esta ha sido la posición de la S. Tercera sobre la situación que nos atañe. Así vemos que en Sentencia de 19 de abril de 2006, se expresó lo siguiente: Del estudio del expediente, la S. concluye que no le asiste la razón al demandante, puesto que la resolución administrativa de destitución del señor A.A.B. señala que la remoción de la misma no obedece a la comisión o imputación de alguna falta disciplinaria, sino a la potestad discrecional de la autoridad nominadora para adoptar las acciones de personal que considere convenientes cuando se trate de funcionario de libre nombramiento y remoción. En este sentido, la S. advierte que el recurrente no incorporó al expediente prueba alguna que acredite que ingresó a la Autoridad de la Región Interoceánica (A.R.I.) a través de un proceso de selección o un concurso de méritos. Como no existe prueba alguna que demuestre que el demandante ingresó a la institución mediante el respectivo concurso de méritos, el mismo no estaba amparado por un régimen de estabilidad y tenía la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, pudiendo ser declarado insubsistente en cualquier momento por la autoridad nominadora. Aunado a lo anterior, la Ley No.5 de 1993 (Ley Orgánica de la Autoridad de la Región Interoceánica (A.R.I.), modificada por la Ley No.7 de 1995, no contempla un régimen especial de estabilidad para sus servidores. Además, el señor A.A.B. no estaba amparado por la Ley 9 de 1994, puesto que no existe evidencia o señalamiento concreto en el expediente de que la Autoridad de la Región Interoceánica (A.R.I.) hubiese sido incorporada al régimen de Carrera Administrativa. Cabe destacar que en el fallo de 11 de octubre de 2002, en un caso similar al que nos ocupa y proveniente de la misma Autoridad de la Región Interoceánica, la S. señaló lo siguiente: "La Ley No. 5 de 1993 Orgánica de la ARI, con las modificaciones introducidas por la Ley 7 de 1995, no contempla un régimen especial de estabilidad para sus servidores, y en cuanto a la posibilidad de que la Ley 9 de 1994 amparase al señor R.P., la Corte ha de señalar que no existe evidencia o señalamiento concreto en el expediente, en el sentido de que la ARI hubiese sido incorporada al Régimen de Carrera Administrativa. La incorporación de los entes públicos a la Carrera Administrativa se hace de manera progresiva, mediante acuerdo del Consejo de Gabinete y según los organigramas trazados para tal fin. Como esta S. ha señalado en ocasiones anteriores, la sola expedición y entrada en vigencia de la Ley 9 de 1994, no significa que automáticamente fuese aplicable a todos los entes del Estado (incluyendo a la Autoridad de la Región Interoceánica), pues se requiere la existencia de una resolución concreta de incorporación (que en el caso de la ARI no ha sido aducida ni consta en el expediente), que detalle los procedimientos a seguir para llevar a cabo la implementación del régimen en la institución de que se trate. Cabe aclarar, que aún en el caso de que la Autoridad de la Región Interoceánica se hubiese encontrado incorporada a la Carrera Administrativa al momento de la destitución de P. MORALES, ello no implica que éste quedara ipso facto, amparado por dicha Carrera. Existe un procedimiento de ingreso a la Carrera Administrativa, que puede ser Especial u Ordinario, y en ambos casos se ha diseñado un trámite de acreditación al puesto de carrera, de forma tal que los servidores públicos se incorporen de manera gradual, una vez cumplidos los requisitos establecidos en dichos procedimientos. No existe constancia en autos, de que alguno de estos procedimientos se haya adelantado en el caso del señor P., quien, como él mismo acepta en el libelo de demanda, fue nombrado en el cargo de Asistente de Abogado, sin pasar por el trámite de concurso o selección. En estas circunstancias, la S. se ve precisada a negar los cargos impetrados en la demanda, siendo que las constancias procesales indican que el señor P. era un funcionario de libre nombramiento y remoción de la autoridad nominadora, que podía en consecuencia, adoptar la medida de destitución sin necesidad de mediar causal disciplinaria." En razón de lo antes expuesto, lo procedente, es declarar que no es ilegal el acto demandado, toda vez que la decisión de destituir al recurrente fue producto del ejercicio de una potestad o atribución que la ley concede expresamente al Administrador General de la Región Interoceánica, consignada en el numeral 6, del artículo 18 de la Ley 5 de 1993. ..." Como queda visto, en cuanto al tema de la estabilidad, la jurisprudencia reiterada de la S., expone que el derecho a la estabilidad del servidor público está comprendido como un principio básico inherente al funcionario investido por una carrera de la función pública, regulada por una ley formal de carrera o por una ley especial que consagre los requisitos de ingreso y ascenso dentro del sistema, basado en mérito y competencia del recurso humano. Si no es así, la disposición del cargo queda bajo la potestad discrecional de la Administración, y no está sujeto a un procedimiento administrativo sancionador. Así las cosas, el cargo público quedaba a disposición de la autoridad nominadora, por lo que la Administración puede ejercer la facultad de resolución "ad nutum", es decir, la facultad de revocar el acto de nombramiento fundamentada en la voluntad de la Administración y su discrecionalidad, según la conveniencia y la oportunidad. En este caso, la Administración se encuentra representada por la autoridad nominadora, quién por conducto de la entonces Defensora del Pueblo, removió a la funcionaria, fundamentándose en la facultad discrecional que le atribuye la Ley; no requiriendo la realización de un procedimiento disciplinario para ello, reiteramos, cuando el funcionario no se encuentra bajo el amparo del derecho a la estabilidad. Por lo expuesto, esta M. observa que la destitución de la demandante se dio de conformidad con nuestro ordenamiento positivo, sobre la base de que el cargo que ocupaba era de libre nombramiento y remoción, por lo que no se aprecia conculcación alguna de las disposiciones legales mencionadas en la demanda. En virtud de lo expresado, la S. Tercera (Contencioso-Administrativo) de la Corte Suprema, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA QUE NO ES ILEGAL, el Decreto No. 93/2011 de 3 de mayo de 2011, dictado por la Defensoría del Pueblo, así como tampoco lo es su acto confirmatorio; y, por tanto, NIEGA las pretensiones contenidas en el libelo de demanda. N., N.C. DE PAREDES L.R.F.S.---A.A.Z. (Con Salvamento De Voto) KATIA ROSAS (Secretaria) SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO A.A.Z. Con el debido respeto, me veo en la necesidad de expresar mi desacuerdo con la decisión de mayoría, en atención a los cargos presentados por la parte actora, quien alega faltas al debido proceso, ante el incumplimiento del procedimiento de destitución, que le permitiera ejercer adecuadamente el derecho de defensa. Nuestra posición va dirigida a reconocer la ilegalidad del acto de destitución, por las razones que pasamos a explicar. Tal como señalé en el proyecto que presenté pero que no fue acogido en S., en la demanda el letrado hizo referencia constante al tema de un traslado del cargo, como la causa final de la destitución de la funcionaria, pero este tema específico no puede ser objeto de análisis por esta S., teniendo claro para esos efectos que, el presente proceso tiene como objetivo revisar la legalidad del Decreto No 93-2011 de 3 de mayo de 2011, por medio del cual se dio la destitución de la señora E.E.G. y no la acción de traslado que se dictó con anterioridad. En eso estamos claros. Por tanto, indiqué y reitero por esta vía, que si bien no procede la revisión de los cargos señalados contra el Párrafo segundo del punto 10 "Sujetos de las acciones de movilidad laboral", del apartado III de Ejecución de Procedimiento, contenido en la Resolución 017 de 30 de noviembre de 1998, aprobado por la Dirección General de Carrera Administrativa, en virtud que dicha norma se refiere a acciones de movilidad laboral de los servidores públicos de carrera administrativa, y como ya dijimos, el objeto del recurso contencioso que nos atañe no va dirigido a atacar ningún acto o resolución que resolviera este tipo de acciones de personal, sino que se dirige específicamente contra el Decreto 93/2011 de 3 de mayo de 2011, por medio del cual se destituye a la demandante. Del mismo modo, coincido en que debían ser desestimados los cargos de violación aducidos contra el artículo 73 de la Ley 38 de 2000, sobre Procedimiento Administrativo, porque al sustentar los conceptos de violación, el letrado incurrió nuevamente en hacer referencia a una acción de traslado, y no al acto de destitución, que es lo que nos interesa en este proceso contencioso. Igual destino ocurre respecto a los Artículos 86 y 995 del Código Judicial, que no guardan relación con la materia que es el objeto del proceso, pues en el caso del artículo 86, guarda relación con una advertencia de inconstitucionalidad propuesta dentro de una acción de traslado de cargo al funcionario, y en el caso del artículo 995, el mismo no puede ser aplicado siquiera como norma supletoria, toda vez que la norma especial que rige para estos efectos contiene una regulación sobre el tema de los plazos para la ejecutoria de una resolución. Por tanto, hecho un análisis prolijo de los cargos, las normas invocadas que podían ser analizadas por esta vía, al ser sustentadas correctamente en los cargos que guardan relación con el objeto del proceso, eran los artículos 34 y 170 de la Ley 38 de 2000, que se refieren al debido procedimiento administrativo y al efecto en que se concede el recurso de reconsideración: "Artículo 34. Las actuaciones administrativas en todas las entidades públicas se efectuarán con arreglo a las normas de informalidad, imparcialidad, uniformidad, economía, celeridad y eficacia, garantizando la realización oportuna de la función administrativa, sin menoscabo del debido proceso legal, con objetividad y con apego al principio de estricta legalidad. Los Ministros y las Ministras de Estado, los Directores y las Directoras de entidades descentralizadas, Gobernadores y Gobernadoras, A. y A.as y demás Jefes y Jefas de Despacho velarán, respecto de las dependencias que dirijan, por el cumplimiento de esta disposición. Las actuaciones de los servidores públicos deberán estar presididas por los principios de lealtad al Estado, honestidad y eficiencia, y estarán obligados a dedicar el máximo de sus capacidades a la labor asignada." "Artículo 170. El recurso de reconsideración, una vez interpuesto o propuesto en tiempo oportuno y por persona legitimada para ello, se concederá en efecto suspensivo, salvo que exista una norma especial que disponga que se conceda en un efecto distinto." Para ello, y a mi humilde criterio, está debidamente probado en autos que la señora E.E.G., ocupaba el cargo de Jefe de la Oficina Regional de La Chorrera, en la Defensoría del Pueblo, hasta el momento en que fue destituida por el Decreto No. 93/2011 de 3 de mayo de 2011. El artículo 44 de la Ley 7 de 1997, Orgánica de la Defensoría del Pueblo establece que: "El Defensor o Defensora del Pueblo es la autoridad nominadora de la institución, y realizará los nombramientos y destituciones de acuerdo con lo que establezca el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Defensoría del Pueblo. Dicho Reglamento desarrollará lo dispuesto en la Constitución Política de la República y utilizará, como derecho supletorio, las normas contenidas en las leyes de carreras públicas y su aplicación no menoscabará la autonomía funcional de la Defensoría del Pueblo." Cabe anotar que, aunque se haya dictado la Ley 9 de 20 de junio de 1994, de carrera administrativa, los funcionarios de la Defensoría del Pueblo no han sido incorporados a la misma, por lo que, sólo podrá ser utilizada como fuente supletoria, y así lo establece la propia ley 9 de 1994: "La Carrera Administrativa es obligatoria para todas las dependencias del Estado y para los municipios no subsidiados, y se aplicará supletoriamente en las instituciones públicas que se rijan por otras carreras públicas legalmente reguladas o por leyes especiales." También, el texto del artículo 37 de la Ley 38 de 2000, de procedimiento administrativo, señala lo siguiente: "Esta Ley se aplica a todos los procesos administrativos que se surtan en cualquier dependencia estatal, sea de la administración central, descentralizada o local, incluyendo las empresas estatales, salvo que exista una norma o ley especial que regule un procedimiento para casos o materias específicas. En este último supuesto, si tales leyes especiales contienen lagunas sobre aspectos básicos o trámites importantes contemplados en la presente Ley, tales vacíos deberán superarse mediante la aplicación de las normas de esta Ley." Conforme se desprende del proceso, entendemos que la Defensoría del Pueblo debe contar con un Reglamento Interno, que desarrolle las normas que contiene su ley orgánica, y de manera supletoria le es aplicable la Ley 9 de 1994. Es preciso aclarar que, si bien en la página web de la Institución aparece un Reglamento Interno de la Defensoría del Pueblo, no consta que el mismo fue debidamente aprobado por la Asamblea Nacional como lo exige su ley orgánica (Art. 41). La carencia anterior, se confirma con la lectura de lo expuesto en la parte motiva de la Resolución No. 09/2011 de 27 de abril de 2011, cuando se decidió un recurso de reconsideración promovido por la propia demandante, y así consta en su expediente administrativo, donde se expresó que la Defensoría del Pueblo no cuenta con un Reglamento Interno propio; es decir, que para la fecha en que ocurrió la destitución, no existía un reglamento interno aplicable a la servidora pública, por lo que, en este caso, le eran aplicables únicamente las normas de la ley orgánica de la Institución y, de forma supletoria, la Ley 9 de 1994. Teniendo en cuenta los antecedentes normativos del caso, este servidor considera que la señora E. Guerra laboraba en la Defensoría del Pueblo desde el año 2010, como Jefa de la Oficina Regional de La Chorrera, y la misma fue destituida con fundamento en que se trataba de una funcionaria de libre nombramiento y remoción por parte de la autoridad nominadora, es decir, por la Defensora del Pueblo. No obstante, a mi entender, la posibilidad de comprender a la señora E.E.G., dentro de la categoría de una funcionaria de libre nombramiento y remoción, cuya permanencia en el cargo estuviere condicionada a la confianza de la autoridad nominadora, está en función de los términos del artículo 2 de la Ley 9 de 1994: "Artículo 2. ... Servidores públicos de libre nombramiento y remoción. Aquellos que trabajan como personal de secretaria, asesoría, asistencia o de servicio inmediatamente adscrito a los servidores públicos que no forman parte de ninguna carrera y que, por la naturaleza de su función, están sujetos a que su nombramiento esté fundado en la confianza de sus superiores y a que la pérdida de dicha confianza acarree la remoción del puesto que ocupan." Precisamente, la destitución se fundamentó en el hecho de que la servidora pública no pertenecía a ninguna carrera pública, ni había ingresado por mérito, como personal de la Defensoría del Pueblo y que, por tanto, era una funcionaria de libre nombramiento y remoción. Sin embargo, la lectura de la norma que define esta categoría de funcionarios públicos en la ley 9 de 1994, en principio, no abarca el tipo de funciones que, como jefa de una oficina regional, debía realizar la demandante, es decir, que ésta no ejercía funciones como secretaria, asesora, asistente, ni era de servicio inmediatamente adscrito a la Defensora del Pueblo que, por la naturaleza de su función, estuviera sujeta a que su nombramiento se basara en la confianza de su superior, como podría ser el caso de un conductor de vehículo, escoltas o personal de seguridad. Resulta importante señalar que, aún en el supuesto que estuviéramos ante un funcionario de esa categoría (libre nombramiento y remoción), la pérdida del empleo está condicionada a la pérdida de confianza, y ello significa que al momento de la destitución o cese de funciones del funcionario deben existir razones justificadas de esa pérdida de confianza. Esto permitirá, por un lado, que la norma no se constituya como letra muerta y, por otro, que el funcionario pueda hacer uso de su derecho de defensa, si decide interponer los recursos administrativos contra esa decisión. Es decir, que no basta el argumento de que se trata de un funcionario de libre nombramiento o remoción, para justificar su destitución, pues la norma establece claramente que debe existir pérdida de confianza y, de ser así, entonces lo correcto es que dicha pérdida de confianza se exprese claramente por la autoridad, superando la errada concepción de que existe una atribución discrecional otorgada a la Autoridad nominadora que lo exonera de ese deber. Por ende, el tema de las destituciones con causa en el argumento de libre remoción, sin necesidad de motivación, debería constituir una materia superada, pues el avance de los controles administrativos, sumado a la estructura constitucional moderna que proscribe cualquier asomo de arbitrariedad y aún el acatamiento mismo al debido proceso, representan suficientes barreras jurídicas para detener semejante actuar gubernamental. Ciertamente, la destitución bajo esas condiciones de hecho, es un atentado contra el procedimiento, en donde la sanción se dicta sin previa audiencia del interesado, o sin motivar la resolución o, en general, sin mediar trámite alguno de procedimiento. Se constituye una acción burda, en donde la Administración, con base en atribuciones ejercidas de forma incorrecta, y con fundamento en razonamientos in oida parte, dispone la aplicación de sanciones a funcionarios que frente al poderío estatal aparecen en absoluta indefensión jurídica, teniendo como única opción la promoción de este tipo de procesos reivindicatorios de sus derechos. Más aún, el sólo hecho de que se permita interponer recursos contra esta clase de decisiones, significa que no existe tal discrecionalidad en la remoción, en los términos tan relajados que sugiere la autoridad acusada. A manera de respaldo a lo planteado, es pertinente citar lo dispuesto por el artículo 155 de la ley 38 de 2000: "Serán motivados, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos de derecho, los siguientes actos: 1. Los que afecten derechos subjetivos; 2. Los que resuelvan recursos; 3. Los que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes de idéntica naturaleza o del dictamen de organismos consultivos; y 4. Cuando así se disponga expresamente por la ley." Esta garantía de la motivación, que propugna la Ley 38 de 2000, se encuentra establecida en el artículo 32 de la Constitución Política de la República de Panamá, el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos y los artículos 31, 34, 155 y 201 de la Ley 38 de 2000, sobre procedimiento administrativo, que señalan que las actuaciones administrativas de todas las entidades públicas deben efectuarse con arreglo al debido proceso y que la motivación del acto administrativo es de uno de los aspectos fundamentales para el emisión de un acto administrativo. Inclusive, cuando se trate de un acto discrecional, tal como lo establece el capítulo segundo, numeral 4 de la Carta Iberoamericana de Derechos y Deberes del ciudadano en relación con la administración pública, en donde Panamá es firmante y que señala que "el principio de racionalidad se extiende a la motivación y argumentación que debe caracterizar todas las actuaciones administrativas, especialmente en el marco de las potestades discrecionales." (lo resaltado es de la S.). En ese sentido, si el artículo 155 de la Ley 38 de 2000, señala que serán motivados, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos de derecho los actos que afecten derechos subjetivos, se entiende que lo actuado en el caso de la señora E. Guerra, a través del Decreto de Personal que la destituye, está en completa inobservancia de las garantías legales que le asisten al funcionario afectado, y con ello se viola el debido proceso, sin siquiera entrar a analizar otros aspectos, como si la funcionaria pertenece o no a una carrera pública que le otorgue estabilidad laboral, o si la destitución se hizo en función del ejercicio anterior de un derecho a impugnar las decisiones de sus superiores por parte de la servidora. Dicho esto, concluyo que, efectivamente, se dio la transgresión del artículo 34 de la ley 38 de 2000, en el sentido que la destitución de la señora E. por parte de la Defensora del Pueblo, se hizo sin cumplir con un principio cardinal en todo acto administrativo, que es la motivación de las decisiones, sobretodo, si afecta derechos subjetivos, que en este caso se traducen en el derecho al trabajo afectado gravemente con la decisión de la autoridad, sin cumplir con los requisitos para ello. De allí que, en atención al análisis de los hechos expuestos, y el contexto legal aplicable al caso, considero que las actuaciones de la Defensoría del Pueblo no se ajustaron al procedimiento legal establecido, dándose apertura a un acto ilegal que culminó con la destitución de la demandante, cuyo efecto aparejado era la ilegalidad del mismo. Como quiera que, esta posición no fue acogida por el resto de la S. presento mis razonamientos, que son el sustento motivado de nuestro salvamento de voto. ABEL AUGUSTO ZAMORANO KATIA ROSAS (SECRETARIA)

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