Sentencia Contencioso de Corte Suprema de Justicia (Pleno), 3ª de lo Contencioso Administrativo y Laboral, 28 de Julio de 2017

Ponente:Cecilio A. Cedalise Riquelme
Fecha de Resolución:28 de Julio de 2017
Emisor:Tercera de lo Contencioso Administrativo y Laboral
 
CONTENIDO

VISTOS:

La firma forense ARIAS, FÁBREGA & FÁBREGA, ha interpuesto demanda contenciosa administrativa contractual actuando en nombre y representación del consorcio escuela Don Bosco 2014, a fin de que se declare que el Ministerio de Educación ha incumplido las obligaciones contractuales establecidas en el Contrato No. 0-03-2015 de fecha 8 de abril de 2015, y en consecuencia se condene al Estado Panameño por conducto de la entidad ministerial al pago de la suma de dinero de tres millones cuatrocientos cuarenta y seis mil con setecientos sesenta y nueve balboas con dos centésimos (B/.3,446,769.62) en concepto de los gastos incurridos, y que se declare resuelto el contrato por incumplimiento del Ministerio de Educación (Cfr. fs. 7 y 8 del expediente judicial).

A través del Auto de fecha 21 de abril de 2017, el Magistrado sustanciador de la causa procedió a no admitir la presente demanda contenciosa-administrativa contractual señalando básicamente que la apoderada judicial de la parte actora no cumplió con el agotamiento de la vía gubernativa requerimiento tal que se encuentra establecido en el artículo 42 de la Ley 135/1943. Así las cosas, la referida resolución ha indicado que no se observa que la parte actora haya interpuesto los correspondientes recursos ordinarios o vía silencio administrativo a fin de que se haya acreditado el mismo.

De igual manera, el referido auto tampoco cumplió con el artículo 47 de la Ley 135/1943, según el cual junto con la demanda deberá de presentarse el documento idóneo por medio del cual se acredite el carácter con el cual el actor se presenta en el juicio, en el supuesto que tenga la representación de otra persona, o cuando el derecho que reclame proviene de haberlo otro trasmitido a cualquier título. En consecuencia, no se aportó la copia autenticada de la Escritura Pública No. 21,3968 de 7 de diciembre de 2016 de la Notaría Cuarta del Circuito de Panamá, a fin de determinar que el poderdante G.S. se encontraba facultado para representar a las sociedades anónimas CONDOTTE PANAMÁ Y ASOCIADOS S. A. y CONSTRUCCIONES ARPA, S.A.

  1. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN:

    La firma forense ARIAS, FÁBREGA & FÁBREGA ha formulado recurso de apelación en contra de la Providencia de veintiuno (21) de abril de 2017, por medio del cual el Magistrado Sustanciador no procedió a admitir la presente demanda Contenciosa-Administrativa Contractual, a partir de la cual se solicitaba el pago de tres millones cuatrocientos cuarenta y seis mil con setecientos sesenta y nueve balboas con dos centésimos (B/.3,446,769.62) en concepto de los gastos incurridos por las empresas demandantes al momento de la ejecución del contrato celebrado con el Ministerio de Educación. La apoderada judicial de la parte actora sustenta su recurso en base a las siguientes razones:

    1. - En los procesos contencioso administrativos contractuales no es necesario el agotamiento de la vía gubernativa contra un acto o resolución administrativa, ya que en este tipo de procesos a diferencia de las demandas de plena jurisdicción y nulidad no se está atacando ningún acto o resolución administrativa.

    2. - Las demandas contencioso-administrativas contractuales no están incluidas en la Ley 135/1943, por lo tanto no se pueden aplicar los mismos requisitos formales que indica la ley. Así las cosas, dichas demandas fueron incluidas en el ordenamiento jurídico a partir del artículo 97, numeral 5 del Código Judicial, disposición tal que habilita a que la Sala Tercera conozca de las cuestiones suscitadas con motivo de la celebración, cumplimiento o extinción de los contratos administrativos.

      En consecuencia, indica la apoderada judicial de la parte actora que la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que no pueden aplicarse a las demandas contenciosas administrativas contractuales los mismos requisitos formales de las demandas contenciosas administrativas de nulidad y de plena jurisdicción dado que la naturaleza de dichas demandas no es la misma.

    3. - Con la demanda en cuestión se procedieron a aportar todos los documentos idóneos para acreditar el carácter con que el actor se presenta en juicio. En este sentido, se aportaron los originales de los Certificados de Registro Público de las dos sociedades: CONDOTTE PANAMA Y ASOCIADOS, S. de R. L. (anteriormente llamada CONDOTTE PANAMA Y ASOCIADOS, S.A.) y CONSTRUCCIONES ARPA, S.A.

      Además se aportó copia autenticada del Acuerdo de Asociación Temporal de Empresas de 7 de noviembre de 2014, firmados entre las empresas que conformaron el CONSORCIO ESCUELA DON BOSCO 2014, en donde se decidió que la Empresa líder y R.L. del CONSORCIO ESCUELA DON BOSCO 2014, fuese CONDOTTE PANAMÁ Y ASOCIADOS, S. de R.L. (anteriormente llamada CONDOTTE PANAMA Y ASOCIADOS, S.A.), de conformidad con la prueba No. 5 aportada junto con la demanda.

    4. - Junto con la Demanda se aportó el original del Certificado del Registro Público de la Empresa Líder y R.L. del CONSORCIO ESCUELA DON BOSCO 2014, a saber: CONDOTTE PANAMÁ Y ASOCIADOS, S. de R.L. (anteriormente llamada CONDOTTE PANAMÁ Y ASOCIADOS, S.A.), en donde se señala que el Administrador de la sociedad es su Representante Legal y donde se indica que el señor G.S. es su administrador (Prueba No. 2 aportada con la Demanda).

    5. - Con la demanda se aportó el original del Poder Notariado a través de cual el señor G.S., quien es el Administrador y R.L. de CONDOTTE PANAMA Y ASOCIADOS, S. de R.L. y es la Empresa Líder y R.L. del CONSORCIO ESCUELA DON BOSCO 2014, por lo que se procedió a otorgarle poder a la firma ARIAS, FÁBREGA & FÁBREGA para que judicialmente representara al CONSORCIO ESCUELA DON BOSCO 2014 dentro del presente proceso (Prueba No. 1 aportada con la Demanda).

    6. - El poder especial otorgado por el señor GIUSEPPE STABILLE en su condición de R.L. y Administrador de la sociedad CONDOTTE PANAMA Y ASOCIADOS, S. de R.L., evidencia el carácter con el que el actor se presenta al juicio al tener la personería de la parte demandante CONSORCIO ESCUELA DON BOSCO 2014.

    7. - El original del Certificado de Registro Público de la Empresa Líder y R.L. del CONSORCIO ESCUELA DON BOSCO 2014 conformado por CONDOTTE PANAMÁ Y ASOCIADOS S. de R.L. hace constar que el Administrador de esta sociedad es su Representante Legal y donde también consta que dicho Administrador es el señor GIUSEPPE STABILE (Prueba No. 2 aportada con la Demanda).

    8. - El no admitir por parte del Tribunal de lo Contencioso-Administrativo y Laboral la demanda sería dejar a la parte demandante en una situación de indefensión. En consecuencia, el hecho de no revocar y reformar la resolución recurrida, y no admitir la demanda, dejaría a la D. en una clara afectación e indefensión ante las autoridades panameñas, lo que constituiría una denegación de justicia, y además desconocía el derecho fundamental a la Tutela Judicial Efectiva del demandante.

      En virtud de las razones previamente expuestas, la firma forense ARIAS, F. &F., en su calidad de apoderada judicial del CONSORCIO ESCUELA DON BOSCO 2014, representado legalmente por CONDOTTE PANAMA Y ASOCIADOS, S. de R.L., solicita que se REVOQUE la Resolución del 21 de abril de 2017, que inadmitió la presente demanda contenciosa-administrativa contractual en contra del Estado Panameño representado por el Ministerio de Educación (MEDUCA).

  2. POSICIÓN DE LA PROCURADURÍA DE LA ADMINISTRACIÓN EN RELACIÓN A LA OPOSICIÓN DE LA APELACIÓN:

    La Procuraduría de la Administración a través de la Vista Número 531 de 19 de mayo de 2017, ha formulado escrito de oposición al recurso de apelación presentado por la firma forense ARIAS, FÁBREGA & FÁBREGA en representación de la Sociedad CONSORCIO ESCUELA DON BOSCO 2014. En este sentido, tal documento se opone a la admisión de la demanda contenciosa-administrativa contractual en base a las siguientes razones:

    1. - Si bien es cierto, los Procesos Contencioso Administrativos Contractuales no están contemplados expresamente dentro de la Legislación, éstos comparten las mismas características que tienen los Procesos Contenciosos-Administrativos de Plena Jurisdicción, de conformidad con lo adoptado por la Jurisprudencia de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia (Cfr. Auto de 3 de diciembre de 2014).

    2. - En el presente proceso no existe constancia que demuestre que el consorcio demandante haya acudido a la entidad pública demandada (MEDUCA) a fin de buscar algún tipo de advenimiento que hubiese permitido realizar los reclamos que efectúa de conformidad con la cláusula octava del Contrato 0-03-2015, suscrito entre el Ministerio de Educación y el CONSORCIO ESCUELA DON BOSCO 2014, que preveía que ante el rechazo de algún trabajo por parte de la entidad contratante, el contratista pudiera corregir los mismos.

      En este sentido el pliego de cargos del Acto Público relacionado con el Contrato 0-03-2015, establecía toda una regulación en relación a las formalidades de las Notas y Memorándum que el Contratista debería de dirigir al Ministerio de Educación, lo que implicaba la necesidad de un accionar previo del Consorcio demandante que sin duda hubiera activado la vía gubernativa y agotarla, pero sin embargo no lo hizo. Además en el escrito de demanda no se indican con claridad las solicitudes previas efectuadas por la parte actora y la respuesta que, mediante notas y/u otro tipo de documento, se hubiera generado por parte del Ministerio de Educación.

    3. - Al revisarse las constancias del sitio web PanamaCompra, se puede observar que el Ministerio de Educación a través del Resuelto 1644 de 10 de abril de 2017, resolvió administrativamente el Contrato 03-2015 suscrito entre el Ministerio de Educación y el Consorcio Escuela Don Bosco 2014, por incumplimiento de esta última de la Cláusula Décimo Primera del Contrato. Así las cosas, entre las causales de resolución administrativa se encuentra la del abandono o suspensión de la obra sin autorización debidamente expedida y la falta de personal y equipo de calidad, lo que evidencia o constituye la falta de un acercamiento previo de la actora al Ministerio de Educación antes de presentar la acción que ocupa nuestra atención.

    4. - La Procuraduría de la Administración concuerda con el criterio establecido por el Magistrado sustanciador en el Auto apelado, ya que la parte actora de conformidad con el artículo 47 de la Ley 135/1943, en concordancia con el artículo 637 del Código Judicial (aplicable de forma supletoria para estos procesos), no cumplió con acompañar junto con la demanda el documento idóneo que acredite el carácter con que el actor se presenta en el juicio, cuando tenga la representación de otra persona.

      Así las cosas, la jurisprudencia de la Sala Tercera (resolución de 24 de mayo de 2010) ha indicado que para poder concurrir a esta Jurisdicción, los Consorcios o sociedades accidentales reconocidos en el numeral 9 del artículo 2 de la Ley 22/2006, deben de acreditar la personalidad jurídica de las personas que integran el consorcio y quién ejerce la representación legal consorcial, de conformidad con sus instrumentos jurídicos de constitución.

      Luego de revisado el Acuerdo del Consorcio suscrito entre las empresas CONDOTTE PANAMÁ Y ASOCIADOS, S. de R.L. y CONSTRUCCIONES ARPA, S.A., se observa que si bien se hace alusión en el mismo que la representación del consorcio será ejercida por la primera de las empresas antes indicada, es imposible pasar por alto que dicho documento fue suscrito el día siete (7) de noviembre de 2014, y a la fecha no existe constancia de que el mismo se mantuviera vigente al momento de precisar la acción en referencia.

    5. - La cláusula segunda del Acuerdo de Concesión, no faculta expresamente al representante legal de tal empresa a otorgar poderes especiales para ejercer acciones en la vía jurisdiccional y, menos aún en la Contenciosa-Administrativa.

      El artículo segundo del Acuerdo de Concesión establece lo siguiente:

      "(...)

      Al efecto, el Consorcio otorga poderes tan amplios y suficientes como en derecho fueren necesarios a la sociedad CONDOTE PANAMA Y ASOCIADOS, S.A. para que actuando en su calidad de representante ejecute cuantas actuaciones sea preciso efectuar conforme a las Bases de la Licitación, hasta la adjudicación de la misma (...) y en fin hacer todo cuando fuera útil y necesario para lo relacionado con los efectos de la licitación, y ejecución del contrato en caso de adjudicación del Consorcio."

      (La Negrilla es de la Procuraduría de la Administración)

      La cláusula segunda del Acuerdo de Concesión se refiere a una representación que el consorcio ejercía inicialmente en una etapa pre contractual y luego en una fase contractual. En consecuencia, la representación del Consorcio se refiere a actividades a ser realizadas en sede administrativa, y no en las jurisdiccionales.

      Por consiguiente, lo antes señalado pone de manifiesto la falta de una acreditación certera de parte del representante de la empresa CONDOTTE PANAMÁ y ASOCIADOS, S DE R.L., para otorgar un poder especial en nombre del Consorcio Don Bosco 2014, para aducir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

    6. - Otra de las deficiencias a que hace alusión la Procuraduría de la Administración en relación a la demanda presentada por la apoderada judicial de la parte actora radica en el hecho que no se cumplió con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 135/1943, modificado por el artículo 28 de la Ley 33/1946, en el sentido de que no se citaron las normas infringidas por la parte actora. Así las cosas, toda demanda contenciosa administrativa debe de contener la expresión de las disposiciones que se estiman violadas y el concepto de la violación. Lo anterior conlleva la realización de un análisis lógico jurídico en el que, partiendo de hechos concretos, se confronta el acto impugnado con el contenido de las disposiciones que se consideran violadas. De esta manera, la Sala Tercera puede determinar si el acto es contrario o no al ordenamiento legal.

      Como quiera que la apoderada judicial de la parte actora ha omitido incluir en el escrito de demanda la indicación y explicación de las disposiciones que se estiman violadas y el concepto de su violación exigida por la Ley del Contencioso-Administrativo, no es viable acceder a la admisión de la correspondiente demanda. En otras palabras, la parte actora ha omitido señalar cuáles son las disposiciones del Texto Único de la Ley 22/2006, que en adición a las disposiciones contractuales se estiman infringidas.

    7. - En lo atinente a la denegación de justicia y la tutela judicial efectiva, la Procuraduría de la Administración no comparte el argumento ensayado por la apoderada judicial de la recurrente, en el sentido que la acción en estudio debió de admitirse a fin de evitar una denegación de justicia, lo que es contrario a la Tutela Judicial Efectiva, toda vez que una cosa es la Tutela Judicial Efectiva y otra es el deber que tiene toda persona que acuda a la Jurisdicción Contencioso Administrativa a fin de proteger sus derechos subjetivos, de cumplir con los requisitos básicos y mínimos que la norma procesal dispone (Cfr. Auto de 23 de junio de 2010).

      La Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia ha indicado en diversas ocasiones que si la persona que demanda, no cumple con los elementos o las exigencias procesales mínimas que exige la ley para acudir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no es posible invocar el ejercicio de la Tutela Judicial Efectiva, toda vez que esta última no puede ser utilizada como un medio para poder acceder a la justicia de manera abusiva (Cfr. Auto de 9 de agosto de 2016).

      En virtud de las razones anteriormente expuestas, la Procuraduría de la Administración solicita a los Magistrados que integran el resto de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, que CONFIRME el Auto de 21 de abril de 2017, que no admitió la demanda presentada por la firma forense ARIAS, FÁBREGA & FÁBREGA, actuando en representación del CONSORCIO ESCUELA DON BOSCO 2014, integrado por las sociedades CONDOTTE PANAMÁ y ASOCIADOS, S DE R.L. y CONSTRUCCIONES ARPA, S.A.

  3. DECISIÓN DE LA SALA TERCERA:

    El resto de los Magistrados que integran la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo y Laboral, les corresponde entrar a analizar el recurso de apelación formulado por la firma forense ARIAS, FÁBREGA & FÁBREGA quien representa al CONSORCIO ESCUELA DON BOSCO 2014 que concurre ante el Tribunal de Alzada a fin de solicitar la admisión de la presente demanda; al igual que también este cuerpo colegiado procede a analiza la vista 531 de 19 de mayo de 2017 suscrita por la Procuraduría de la Administración en donde se solicita que se desestime la admisión de la presente demanda contenciosa administrativa contractual; para lo cual este Tribunal en grado de apelación arriba a las consideraciones que a continuación se detallan.

    1. - De conformidad con el Auto de veintiuno (21) de abril de dos mil diecisiete (2017), el Magistrado sustanciador de la causa señaló que no admitió la presente demanda contenciosa-administrativa contractual para que se declarare al Estado que ha incumplido con sus obligaciones legales y contractuales en relación a lo pactado en el Contrato No. 0-03-2015 de 8 de abril de 2015 entre el CONSORCIO ESCUELA DON BOSCO 2014 (integrado por CONDOTTE PANAMA y ASOCIADOS, S. DE R.L. y CONSTRUCCIONES ARPA, S.A.) y el Ministerio de Educación. Y en consecuencia, para que se condene al Estado al pago de tres millones cuatrocientos sesenta y cinco mil setecientos sesenta y nueve balboas con sesenta y dos centésimos (B/.3,465,759.62).

    2. - Luego del examen de los requisitos previos para la admisión de la presente demanda contenciosa-administrativa contractual por parte del Magistrado Sustanciador, este determinó que no podía ser admitida la misma ya que ésta adolecía del cumplimiento de una serie de requisitos tales como el hecho de no haber agotado la vía gubernativa ya que no se evidencias reclamaciones previas ante la entidad pública del Estado (Ministerio de Educación). De igual manera, considera el Magistrado Sustanciador que tampoco se presentó junto con la demanda el documento idóneo que acredite el carácter con el cual el actor concurre al proceso, cuando se tenga la representación de otra persona.

    3. - Al proceder este Tribunal de Alzada a analizar los argumentos planteados tanto por firma forense ARIAS, F. &F. quien actúa en representación de la parte actora, como también de la Procuraduría de la Administración; el resto de los Magistrados que integran la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia estima que no le asiste la razón a la apoderada judicial del CONSORCIO ESCUELA DON BOSCO 2014, por los motivos que a continuación se expondrán.

      3.1.- El Magistrado Sustanciador indicó dentro del presente proceso que la demanda contenciosa-administrativa contractual no fue admitida, toda vez que la parte actora no agotó la vía gubernativa, debido a que no se evidencian reclamaciones previas aportadas dentro del proceso a fin de solicitarle a la entidad pública demandada el pago de la suma de dinero que se reclama como consecuencia del incumplimiento contractual de lo pactado en el contrato No. 0-03-2015 de 8 de abril de 2015.

      A criterio del Magistrado Sustanciador la accionante debió de haber cumplió con el requerimiento establecido en el artículo 42 de la Ley 135/1943 que señala lo siguiente:

      "Para ocurrir en demanda ante el Tribunal de lo Contencioso-administrativo es necesario que se haya agotado la vía gubernativa, lo que se entenderá cuando los actos o resoluciones respectivas no son susceptibles de ninguno de los recursos establecidos en los artículos 33, 38, 39 y 41, o se han decidido, ya se trate de actos o resoluciones definitivas, o de providencias de trámite, si estas últimas deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, de modo que le pongan término o hagan imposible su continuación."

      La apelante ha indicado en su recurso de apelación que en fallos proferidos por la Sala Tercera se ha señalado que no es necesario para los procesos contencioso administrativos contractuales agotar la vía gubernativa a fin de acceder a la jurisdicción contenciosa administrativa. Además, a este tipo de demandas no pueden aplicársele los mismos requerimientos establecidos en la Ley 135/1943, por no encontrase contempladas en la Ley del Contencioso-Administrativo, y si en el artículo 97, numeral 5 del Código Judicial.

      Sobre este aspecto en particular, el resto de los Magistrados que integran la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia considera que le asiste la razón al Magistrado Sustanciador y a la Procuraduría de la Administración en el sentido de la parte actora no ha comprobado que agotó la vía gubernativa previamente a fin de exigir que se declare que el Estado ha incumplido en sus obligaciones legales y contractuales como consecuencia de la firma y ejecución del Contrato No. 0-03-2015 de fecha 8 de abril de 2015, suscrito entre el CONSORCIO ESCUELA DON BOSCO 2014 y el Ministerio de Educación.

      Tampoco se observa que en sede administrativa la parte actora CONSORCIO ESCUELA DON BOSCO 2014 haya presentado los correspondientes reclamos a través de Notas y Memorándum que el contratista debía de dirigir a la entidad pública; así como tampoco se vislumbran fundamentalmente los recursos administrativos contra las decisiones adoptadas por la administración pública (Ministerio de Educación), a fin de determinar el establecimiento de las reclamaciones económicas previas en la vía gubernativa o administrativa, para entonces poder acceder a la jurisdicción contenciosa-administrativa.

      De igual manera, es importante destacar que el Tribunal de Alzada al momento de revisar los requerimientos previos para la admisión de la presente demanda contenciosa administrativa contractual, se puede percatar que también le asiste la razón a la Procuraduría de la Administración cuando señala que al momento de revisarse el portal web www.panamacompra.gob.pa se puede observar que a través del Resuelto 1644 de 10 de abril de 2017, el Ministerio de Educación resolvió administrativamente el contrato 0-03-2015 suscrito entre dicha entidad y el Consorcio Escuela Don Boso 2014, por incumplimiento de parte de esta última sociedad privada para lo que se invocó la cláusula Décimo Primera del Contrato. Así las cosas, la resolución en comento estableció lo siguiente:

      (...)

      Que en la cláusula tercera del (Ordinal d) del Contrato 0-03-2015, se establece que el CONTRATISTA debe entregar la OBRA dentro del término de setecientos treinta (730) días calendarios, contados a partir del día hábil siguiente a la fecha de notificación de la Orden de Proceder, que fue efectuada el veintiocho (28) de abril de 2015.

      Que la Dirección Nacional de Ingeniería y Arquitectura mediante Nota No. DNIA DIR.139.170-2017, de este Ministerio nos remite la Justificación de la Resolución Administrativa de Contrato por incumplimiento de lo pactado en el Contrato 0-03-2015, de acuerdo a lo siguiente:

      Actualmente se mantiene en sitio el residente y un seguridad, en el sitio de las obras desde hace tres meses, a partir del 30 de noviembre de 2016.

      La empresa puede trabajar en varias actividades pendientes que a la fecha no se han iniciado que a continuación se detallan:

      Electricidad: Instalación de luminarias en cancha existente y gazebo, Prueba de los A/A instalados.

      Plomería: Suministro de fuentes de agua fría, Instalación de la Trampa de grasa, accesorios de baños, jabonería, papelería y demás.

      Pintura de piso de canchas existentes, muros existentes exteriores. Reinstalación del parque infantil, nivelación del piso de la cancha.

      El contratista después de que el Residente de la obra firmara la orden de cambio de 2 por compensación fecha del 16 de septiembre de 2016 y MEDUCA inicia la tramitación de la Adenda por compensación de actividades como el diseño del sistema de aires acondicionados indicado en plano tipo cassettte no daban las alturas mínimas requeridas por lo tanto la Dirección Nacional de Ing. Y A.. Hizo el rediseño del sistema de A/A con unidades Split entre otras, la empresa se niega a firmar la adenda, PORQUE NO ESTÁ DE ACUERDO QUE FALTAN TRABAJOS QUE NO SE HAN INCLUIDO EN ESTA, esto es según enviado, por la Dirección de Asesoría Legal el 16 de enero de 2017, en nota DNAL/CTO-204-42. (...).

      En lo relativo al incumplimiento y resolución del contrato 0-03-2015, como consecuencia de lo establecido en la cláusula Décima Primera del mismo, la resolución 1644 de 10 de abril de 2017, proferida por el Ministerio de Educación señaló lo siguiente:

      "(...)

      Artículo 113 del Texto Único de la Ley 22 del 2006, causales de la Resolución administrativas del contrato.....

    4. El incumplimiento de las cláusulas pactadas......

      CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA: Resolución Administrativa del Contrato: EL ESTADO, se reserva el derecho de declarar resuelto administrativamente el presente contrato cuando EL CONTRATISTA incumpla cualquiera de sus obligaciones emanadas de este contrato; a saber:

    5. El incumplimiento del contrato

      Se considera también como causales de resolución administrativa por incumplimiento del contrato, pero sin limitarse a ellas, las siguientes:

    6. - ....

    7. - ....

    8. - ....

    9. El abandono o suspensión de la obra sin la autorización debidamente expedida.

    10. - ....

    11. - ... La falta de personal y equipo con la calidad, capacidad y en la cantidad necesaria para efectuar satisfactoriamente la obra dentro del período fijado ....."

      (...)

      Que con fundamento en todo lo expuesto, es claro y evidente el incumplimiento por parte del Consorcio ESCUELA DON BOSCO 2014, de las diversas cláusulas establecidas en el Pliego de Cargos, el contrato No. 0-03-2015 y en el propio Texto Único de la Ley 22 del 27 de junio de 2006; por tanto, la entidad contratante observando que el día 24 de abril se vence el contrato y por consiguiente, la relación contractual con la empresa contratista, es necesario e inaplazable para evitar mayores perjuicios, proceder conforme al Texto Único de la Ley 22 del 27 de junio de 2006; a utilizar los procedimientos legales a fin de resolver administrativamente el referido contrato; (...)".

      El resto de los Magistrados que conforman el Tribunal de Alzada puede percatarse que el contrato 0-03-2015 fue resuelto administrativamente o dado por concluido unilateralmente por parte del Estado (MEDUCA) (como consecuencia de las cláusulas exorbitantes que figuraban en el referido contrato) debido al incumplimiento en que incurrió el contratista o CONSORCIO ESCUELA DON BOSCO 2014. Lo anteriormente expuesto complica evidentemente el hecho que el contratista solicite que se condene al Estado al pago de tres millones cuatrocientos setenta y cinco mil setecientos sesenta y nueve balboas con sesenta y dos centésimos (B/3,465,769.62) como consecuencia del presunto incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales en que incurrió el Ministerio de Educación, cuando en realidad se evidencia todo lo contrario.

      Toda la explicación anteriormente efectuada es necesaria a fin de comprobar que el CONSORCIO ESCUELA DON BOSCO 2014, no acreditó tampoco el agotamiento de la vía gubernativa ante el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas a fin de reclamar la resolución administrativa del contrato por parte del Estado y así poder acudir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa con el objetivo de reclamar el presunto incumplimiento contractual en que incurrió el Estado panameño por conducto del Ministerio de Educación.

      El artículo 120 del texto único de la Ley 22/2006 (que regula las contrataciones públicas en Panamá) dispone lo siguiente:

      Se crea el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas como ente independiente e imparcial, que tendrá jurisdicción en todo el territorio de la República. Este Tribunal tendrá competencia privativa, por naturaleza del asunto, para conocer en única instancia de:

      (...)

      2.- El recurso de apelación contra la resolución administrativa del contrato y la inhabilitación del contratista.

      De igual manera, es pertinente indicar que el artículo 131 de la Ley 22/2006 guarda concordancia jurídica con relación a la apelación de la resolución administrativa del contrato, toda vez que dicha disposición señala lo siguiente:

      Las resoluciones que emitan las entidades contratantes mediante las cuales resuelven administrativamente un contrato, podrán ser recurridas en apelación, anunciándola ante dichas entidades dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación de la resolución que resuelve administrativamente el contrato, y sustentándola dentro del mismo término ante el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas mediante apoderado legal.

      La entidad contratante, una vez anunciado el recurso de apelación, enviará el expediente completo, a más tardar el día hábil siguiente, al Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas.

      La apelación se surtirá en efecto suspensivo.

      (Las negrillas son de la Sala)

      El resto de los Magistrados que integran el Tribunal de Alzada, estiman en relación a la disposición anteriormente transcrita que la parte actora debió de haber tramitado primero ante la entidad pública y con posterioridad ante el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas la problemática generada como consecuencia de la resolución administrativa del contrato, y luego de dilucidado dicho tema, y después de haber obtenido una resolución a su favor, entonces debió de proceder con la interposición de la correspondiente demanda Contenciosa-Administrativa contractual, situación ésta que es evidente que a todas luces no ocurrió en el presente proceso, por lo que no puede acreditarse que en este caso se haya agotado la vía gubernativa, a través de una decisión favorable en beneficio del CONSORCIO ESCUELA DON BOSCO 2014.

      Por lo antes expuesto, este Tribunal de Alzada concuerda con los criterios vertidos por el Magistrado Sustanciador de la causa en el sentido que la parte actora o demandante no cumplió con lo establecido en el artículo 42 de la Ley 135/1946, toda vez que no ha logrado acreditar el agotamiento previo de la vía gubernativa, a fin de que se pudiera admitir la presente demanda.

      3.2.- Al procederse a revisar el Auto apelado del 21 de abril de 2017 proferido por el Magistrado Sustanciador de la Causa, en el mismo se indicó que no se procedió a admitir la presente demanda contenciosa-administrativa contractual, toda vez que la parte actora no cumplió con lo establecido en el artículo 47 de la Ley 135/1943 que dispone lo siguiente:

      "Deberá acompañarse también el documento idóneo que acredite el carácter con que el actor se presenta en juicio, cuando tenga la representación de otra persona, o cuando el derecho que reclama proviene de haberlo otro transmitido a cualquier título."

      La apoderada judicial de la parte actora ha indicado en su escrito de apelación, que junto con la demanda se aportaron todas las correspondientes documentaciones a fin de acreditar el carácter con el cual el CONSORCIO ESCUELA DON BOSCO 2014 se presentó ante el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo, para interponer la demanda Contencioso-Administrativo Contractual. Así las cosas, se aportó el original del Certificado del Registro Público del CONSORCIO ESCUELA DON BOSCO 2014 en donde se indica quien es su administrador; así como el Poder Notariado del Administrador y R.L. del CONSORCIO ESCUELA DON BOSCO 2014.

      En este sentido, el Tribunal de Alzada concuerda también con el Magistrado Sustanciador de la causa al igual que la Procuraduría de la Administración cuando señalan que no se ha aportado dentro del proceso documento alguno que acredite la vigencia o validez con el cual la parte actora se presenta ante el juicio en el supuesto que representen a otra u otras personas. Tal como lo ha indicado la Procuraduría de la Administración, el ACUERDO DE ASOCIACIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS suscrito entre CONDOTTE PANAMÁ y ASOCIADOS, S. de R.L. y CONSTRUCCIONES ARPA por medio del cual se conformó el CONSORCIO ESCUELA DON BOSCO 2014 ha sido un documento que se suscribió el día siete (7) de noviembre de 2014, y como quiera que hasta el momento no se ha presentado al proceso un documento actualizado que permite corroborar al Tribunal de lo Contencioso-Administrativo, que el referido ACUERDO DE CONSORCIO aún se mantiene vigente al momento de la presentación de la acción contenciosa administrativa contractual. No se tiene certeza que la parte actora aún continúe representando a otra u otras personas, toda vez que el documento llevaba por título ACUERDO DE ASOCIACIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, lo que denota que la asociación accidental tiene un término de vigencia temporal.

      De igual manera, el Tribunal de Alzada al momento de examinar el artículo segundo del Acuerdo de Concesión observa que el mismo dispone lo siguiente:

      "(...)

      Al efecto, el Consorcio otorga poderes tan amplios y suficientes como en derecho fueren necesarios a la sociedad CONDOTE PANAMA Y ASOCIADOS, S.A. para que actuando en su calidad de representante ejecute cuantas actuaciones sea preciso efectuar conforme a las Bases de la Licitación, hasta la adjudicación de la misma (...) y en fin hacer todo cuando fuera útil y necesario para lo relacionado con los efectos de la licitación, y ejecución del contrato en caso de adjudicación del Consorcio."

      (Las negrillas son de la Sala)

      El resto de los Magistrados que integran el Tribunal de Alzada, luego de revisar el referido acuerdo, específicamente en su artículo dos (2) se pueden percatar que le asiste la razón a la Procuraduría de la Administración, cuando señala que el poder general que se ha conferido al administrador del CONSORCIO ESCUELA DON BOSCO 2014, para realizar cuantas actuaciones sean pertinentes únicamente es válido para las fases comprendidas desde que se surte la convocatoria de la licitación pública hasta la adjudicación y ejecución del contrato que se celebre entre el Consorcio y la Entidad Pública.

      Tal como lo ha señalado la Procuraduría de la Administración, este ACUERDO DE ASOCIACIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS de 7 de noviembre de 2014 aportado por la parte actora, sólo se refiere a aquellas actuaciones que se generen ante la jurisdicción administrativa, sin embargo no indica nada en torno a que el Administrador del CONSORCIO ESCUELA DON BOSCO 2014 se encontraba habilitado para realizar gestiones ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

      Como quiera que no figura ninguna autorización expresa proveniente de las empresas que conforma el CONSORCIO ESCUELA DON BOSCO 2014 (CONDOTTE PANAMA y ASOCIADOS, S. de R.L. y CONSTRUCCIONES ARPA, S.A.) dentro del ACUERDO DE ASOCIACIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS de 7 de noviembre de 2014 y tampoco existe poder especial de los representantes legales de ambas empresas que conforman el CONSORCIO para autorizar al Sr. G.S. a fin de que pueda intervenir ante la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa, fue que el Magistrado sustanciador tomó la decisión de no admitir la demanda en consideración, debido a que no se había cumplido con la formalidad establecida en el artículo 47 de la Ley 135/1943.

      Por las anteriores consideraciones expuestas, el resto de los Magistrados que integran el Tribunal de Alzada consideran que debe de confirmarse en este sentido la decisión adoptada por el Magistrado Sustanciador, cuando indicó que la parte actora no había cumplido con la formalidad establecida en el artículo 47 de la Ley 135/1943, al no acompañarse junto con la demanda el documento idóneo que acredite el carácter con que el actor se presenta en el juicio, cuando tenga la representación de una o varias personas.

    12. - También observa el Tribunal de Alzada que la apoderada judicial de la parte actora, no cumplió con uno de los requisitos exigibles en el artículo 43 de la Ley 135/1943, disposición esta que indica lo siguiente:

      Toda demanda ante la jurisdicción de lo Contencioso-administrativo contendrá:

      1.- La designación de las partes y de sus representantes;

      2.- Lo que se demanda;

      3.- Los hechos u omisiones fundamentales de la acción;

      4.- La expresión de las disposiciones que se estiman violadas y el concepto de la violación.

      Tal como lo señala la Procuraduría de la Administración a través de su vista 531 del 19 de mayo de 2017, la parte demandante no ha cumplido con el numeral cuarto previamente señalado en el artículo 43 de la Ley 135/1943, toda vez que no se citan las disposiciones legales que se estiman violadas, que en este caso en particular vienen a ser el Texto Único de la Ley 22/2006, ni el concepto o la manera como estas se han violado. En consecuencia, no es válido sólo hacer mención o alusión a disposiciones contractuales que se estiman infringidas, si no se entra a explicar la violación de las normas legales en la que incurrió la entidad demandada. Es pertinente recordarle a la parte actora que el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo está llamado al control de la legalidad de los actos, como consecuencia de la infracción de normas o disposiciones de carácter legales.

      Como quiera que la apoderada judicial del CONSORCIO ESCUELA DON BOSCO 2014, no ha transcrito las disposiciones que se estiman violadas y el concepto de la violación, es imposible para el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo el poder realizar un análisis lógico jurídico en el que partiendo de hechos concretos, se confronta el acto impugnado con el contenido de las disposiciones que se consideran violadas y así pueda finalmente determinar esta Corporación de Justicia que en efecto se ha vulnerado el ordenamiento legal, objetivo este que buscan atacar todas las demandas Contenciosas-Administrativas.

      Por las anteriores consideraciones, el resto de los Magistrados que integran la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia arriban a la consideración que la parte actora también incumplió con el requerimiento establecido en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 135/1943, lo que hace que se torne inadmisible la presente demanda contenciosa-administrativa contractual.

    13. - Finalmente el artículo 50 de la Ley 135/1943, modificado por la Ley 33/1946, dispone en relación a las demandas que no cumplan con las formalidades o solemnidades establecidas en la presente Ley lo siguiente:

      "Artículo 50. No se dará curso a la demanda que careza de alguna de las anteriores formalidades, y su presentación no interrumpe los términos señalados para la prescripción de la acción."

      Como quiera que han sido diversos los dictámenes proferidos por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia que establece el hecho que a las demandas contencioso-administrativas contractuales se les aplican los mismos requisitos que las demandas contenciosas administrativas de plena jurisdicción y de nulidad; y puesto que la presente acción contenciosa-administrativa contractual no cumplió con tales requerimientos, no se procederá a darle curso o tramitación a la presente demanda.

  4. PARTE RESOLUTIVA:

    En consecuencia, el resto de los Magistrados de la Sala Tercera, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMAN el Auto de veintiuno (21) de abril de 2017 que no admitió la presente demanda Contencioso-Administrativa Contractual interpuesta por la firma forense ARIAS, FÁBREGA & FÁBREGA, actuando en nombre y representación del CONSORCIO ESCUELA DON BOSCO 2014 (CONDOTTE PANAMÁ y ASOCIADOS, S. de R.L. y CONSTRUCCIONES ARPA, S.A.).

    N.,

    CECILIO A. CEDALISE RIQUELME

    LUIS RAMÓN FÁBREGA SÁNCHEZ

    KATIA ROSAS (Secretaria)