Sentencia Contencioso de Corte Suprema de Justicia (Panama), 3ª de lo Contencioso Administrativo y Laboral, 11 de Mayo de 2017

VISTOS:

La firma forense Rodríguez - Robles & Espinosa, actuando en nombre y representación de la empresa Generadora del Istmo, S.A., interpone demanda contencioso administrativa de plena jurisdicción para que se declare nulo, por ilegal, el ordinal segundo de la Resolución No.AN-No.9043-ELEC de 3 de septiembre de 2015, emitida por la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos, su acto confirmatorio y para que se hagan otras declaraciones.

LO QUE SE DEMANDA.

La firma forense Rodríguez - Robles & Espinosa demanda la nulidad, por ilegal, del ordinal segundo de la Resolución AN-N°9043-Elec de 3 de septiembre de 2015, expedida por el Administrador General de la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos, el cual expresa lo siguiente:

SEGUNDO: ADVERTIR a la empresa GENERADORA DEL ISTMO, S.A, que el inicio de operaciones de la central hidroeléctrica Barro Blanco estará sujeta a la orden que imparta la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos.

Como parte de las peticiones incoadas en la demanda, la representante judicial de la empresa Generadora del Istmo, S.A., también solicita a este Tribunal que declare que es nula, por ilegal, la Resolución AN-N°9102-Elec de 17 de septiembre de 2015, que denegó el recurso de reconsideración promovido en contra de la precitada Resolución AN-N°9043-Elec de 2015 y mantuvo en todas sus partes el contenido de la misma.

Finalmente, la apoderada judicial de la empresa Generadora del Istmo, S.A., solicita a la Sala que como restablecimiento del derecho subjetivo supuestamente lesionado a la actora declare que el inicio de operaciones de la central hidroeléctrica Barro Blanco será de conformidad a lo establecido en el acápite 5.3 de la Cláusula 5ª del Contrato de Concesión suscrito con la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos.

LAS NORMAS QUE SE ADUCEN INFRINGIDAS Y EL CONCEPTO DE SU VIOLACIÓN.

La firma forense que representa a la empresa Generadora del Istmo, S.A., considera que el ordinal segundo de la Resolución AN-N°9043-Elec de 2015, acusado de ilegal, infringe el acápite 5.3, de la Cláusula 5ª del Contrato de Concesión para la generación hidroeléctrica Barro Blanco, el cual estipula lo siguiente:

"...

5.3. Plazo para la terminación de las obras e inicio de operaciones: EL CONCESIONARIO se obliga a terminar las obras y a iniciar la operación de la Central Hidroeléctrica a más tardar sesenta (60) meses contados a partir del refrendo de este contrato por la Contraloría General de la República, hechos que deberá notificar a LA AUTORIDAD por escrito, salvo las prórrogas que LA AUTORIDAD conceda, las cuales no serán superiores a seis (6) meses.

..."

Al explicar el concepto de infracción sobre el cual descansa su pretensión, sostiene que el acto administrativo cuya ilegalidad demanda contradice lo dispuesto en el citado acápite 5.3 de la Cláusula 5ª del Contrato de Concesión, toda vez que ha establecido que el inicio de operaciones de la central hidroeléctrica Barro Blanco estará sujeto a la orden que imparta la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos, lo cual denota, en primer lugar, el carácter indeterminado de su puesta en ejecución, y, en segundo lugar, ha colocado a la concesionaria a merced de las vicisitudes de una medida unilateral y discrecional del Estado, en franco desconocimiento de los diversos principios de la contratación pública.

Según argumenta la actora, no existe una norma que, de manera concreta y específica, confiera a dicha entidad pública la potestad o facultad para variar lo atinente al inicio de operaciones contenida en el contrato de concesión, salvo las prórrogas concedidas por fuerza mayor, las cuales deben tener una fecha determinada o al menos determinable.

También alega la parte actora que, al utilizar como fundamento legal una normativa residual, numerus apertus, como la contenida en el numeral 26 del artículo 9 del Texto Único de la Ley 6 de 3 de febrero de 1997, la entidad demandada se ha auto conferido una competencia inexistente con el objeto de modificar lo pactado en el contrato, con lo cual se ha configurado el fenómeno jurídico de la desviación de poder.

Por otro lado señala la demandante que, al desconocer cuándo iniciará operaciones la hidroeléctrica de Barro Blanco se ha colocado a la concesionaria en un estado de incertidumbre, lo que le acarreará serias consecuencias económicas respecto a sus compromisos u obligaciones financieras, tales como los pagos de préstamos sobre las inversiones realizadas.

En otro orden, la apoderada judicial de la recurrente considera infringidos los artículos 34 y 155 (numeral 1) de la Ley 38 de 31 de julio de 2000, los cuales regulan los principios que gobiernan todas las actuaciones administrativas en las entidades públicas; y que, los actos que afecten derechos subjetivos deben ser motivados con sucinta referencia a los hechos y fundamento de Derecho.

Al sustentar los cargos de infracción de estas disposiciones legales, la actora afirma que el ordinal segundo de la Resolución AN-N°9043-Elec de 3 de septiembre de 2015, acusado de ilegal, desconoce los principios rectores en la Administración Pública consagrados en el artículo 34 de la citada Ley 38 de 2000, entre ellos el de confianza legítima, estricta legalidad y legitimidad; pues, a su juicio, estos principios debieron ser observados por la entidad reguladora al modificar el término de ejecución o inicio de operaciones del contrato de concesión, dado que éste dejó de tener una fecha determinada a partir del momento que la institución dispuso que el mismo estaría sujeto a su autorización previa, lo cual, estima, afecta la seguridad jurídica de su inversión.

En cuanto a la infracción del numeral 1 del artículo 155 de la citada ley, la recurrente sostiene que al motivar la decisión censurada la entidad demandada utilizó como fundamento lo dispuesto en el numeral 26 del artículo 9 del Texto Único de la Ley 6 de 1997, según el cual son funciones del otrora Ente Regulador en relación con el sector de energía eléctrica, en general, realizar los actos necesarios para el cumplimiento de las funciones que le asigne la ley; lo cual, a su juicio, fue a todas luces erróneo, dado que no es jurídicamente aceptable que un asunto de gran importancia y determinación se ampare bajo una norma tan general y que ni siquiera haya sido argumentado de manera amplia y suficiente, lo cual era un deber de la reguladora. Por consiguiente estima que, es arbitraria la medida instituida en el ordinal segundo de la Resolución AN-N°9043-Elec de 2015, pues carece de una motivación válida y razonable que sustente esa decisión.

DEL INFORME DE CONDUCTA Y LA VISTA DE LA PROCURADURÍA DE LA ADMINISTRACIÓN.

Admitida la demanda por medio de la Providencia de fecha 11 de enero de 2016, el Magistrado Sustanciador ordenó correr traslado de la misma, por el término de cinco (5) días hábiles, al Administrador General de la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos para que rindiera el correspondiente Informe Explicativo de Conducta y por igual plazo a la Procuraduría de la Administración para que, de conformidad con el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 38 de 2000, emitiera su contestación a la demanda.

Al rendir el informe de conducta, legible a fojas 83 a 88 del expediente judicial, el Administrador General de la entidad demandada explica que, en dos ocasiones distintas, es decir en el 2014 y 2015, la empresa Generadora del...