Sentencia Contencioso de Corte Suprema de Justicia (Pleno), 3ª de lo Contencioso Administrativo y Laboral, 22 de Mayo de 2017

Ponente:Abel Augusto Zamorano
Fecha de Resolución:22 de Mayo de 2017
Emisor:Tercera de lo Contencioso Administrativo y Laboral
 

VISTOS:

La Firma Rodríguez-Robles & Espinosa en representación de F.R.R., ha interpuesto demanda contencioso-administrativa de plena jurisdicción para que se declare nula, por ilegal, la Resolución No. 08 de 2 de enero de 2015, emitida por la Procuraduría General de la Nación y el acto confirmatorio; y como consecuencia, se decrete el reintegro y el pago de los salarios dejados de percibir y demás prestaciones laborales a las que haya lugar.

ANTECEDENTES

En los hechos presentados por la firma forense que actúa en representación del demandante, se señala que el señor F.R.R. ingresó al Ministerio Público desde el 16 de febrero de 2011, desempeñándose en varios cargos, hasta ser designado como F. Superior de Litigación en la Procuraduría General de la Nación, a través de la Resolución N° 1389-A de 7 de agosto de 2013, contando con más de tres (3) años de labor continua e ininterrumpida dentro de la institución.

Manifiesta que, mediante la Resolución N° 42 de 26 de abril de 2013 de la Procuraduría General de la Nación se modificó la Resolución N° 13 de 18 de diciembre de 2000, con el fin de que la Secretaría de Asuntos Legales de la Procuraduría pasara a ser la Fiscalía Superior de Litigación, con fundamento en el artículo 329 del Código Judicial, por lo que actualmente dicha Fiscalía designa a su personal subalterno, concede vacaciones y tiene funciones adicionales a las que tenía la Secretaría de Asuntos Legales.

Sostiene que, el señor F.R.R. culminó sus labores al ser destituido del cargo de Fiscal de Circuito y las funciones de F. Superior de Litigación en la Procuraduría General de la Nación, el día 2 de enero de 2015 tal como consta en el sello de notificación de la Resolución N° 08 del 2 de enero de 2015, que fue recurrida en tiempo oportuno y confirmada por medio de la Resolución N° 4 de 21 de enero de 2015, ambas emitidas por la Procuraduría General de la Nación, con la cual se agotó la vía gubernativa.

Alega que, el funcionario demandante padece una enfermedad crónica conocida como diabetes mellitus tipo I, desde hace más de cuarenta (40) años por lo que se encuentra amparado por el artículo 1 de la ley 59 de 2005 que prohíbe la destitución por libre nombramiento y remoción de funcionarios diagnosticados con enfermedades crónicas pues requiere insulina inyectable todos los días para suministrar el tratamiento efectivo de dicha enfermedad o insulino dependiente que requieren de especial atención y sustento económico para costear el tratamiento.

  1. NORMAS QUE SE ESTIMAN VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. De un estudio del expediente se observa que, la declaratoria de ilegalidad se sustenta en la violación de las normas siguientes:

    Ley 127 de 2013, establece un régimen de estabilidad laboral para los servidores públicos.artículo 1 (derecho a la estabilidad), en concepto de violación directa por omisión.artículo 2 (servidores públicos excluidos de la aplicación de la ley 127 de 2013), en concepto de violación directa por omisión.

    Ley 38 de 2000, establece el procedimiento administrativo general.artículo 34 (sobre las actuaciones administrativas), en concepto de violación directa por omisión.

    Código Judicial.artículo 348, numeral 7 (atribuciones del Procurador General de la Nación), en concepto de violación por indebida aplicación. artículo 270 (formas de ingreso a la carrera judicial), en concepto de violación directa por omisión.

    Ley Nº 59 de 2005, que adopta normas de protección laboral para las personas con enfermedades crónicas, involutivas y/o degenerativas que produzcan discapacidad laboral.artículo 1 (derecho a la igualdad de condiciones para las personas que padezcan enfermedades crónicas involutivas o degenerativas), en concepto de violación directa por omisión.artículo 4 (procedimiento para destituir a una persona protegida por la ley 59 de 2005), en concepto de violación directa por omisión.

    Ley 1 de 2009, que instituye la carrera del Ministerio Público y deroga y subroga disposiciones del Código Judicial.artículo 4 (servidores excluidos de la carrera del Ministerio Público), en concepto de violación por indebida aplicación.

    En lo medular los cargos de la violación de estas normas fueron sustentados en los siguientes puntos:

    Desconocimiento del derecho a la estabilidad que le ampara al señor F.R.R., por antigüedad en el cargo y por padecer de la enfermedad discapacitante conocida como diabetes mellitus tipo I.

    Violación del debido proceso, toda vez que el acto impugnado no se fundamentó en una causal de destitución debidamente comprobada en un procedimiento disciplinario previo, al tratarse de un funcionario amparado por un fuero especial que le otorga estabilidad laboral, incumpliéndose requisitos básicos y principios rectores del derecho administrativo para la emisión del acto impugnado.

    Se destituye erróneamente al señor F.R.R., considerando que su condición es de libre nombramiento y remoción, lo que significaría que su cargo estaba adscrito o dependía del despacho superior, mientras que su status es de servidor público en funciones.

    Falta de competencia del Procurador General de la Nación, para destituirlo ya que reitera, no es un funcionario de libre nombramiento y remoción.

  2. INFORME DE CONDUCTA DEL FUNCIONARIO DEMANDADO.

    A fojas 63 a 66 del expediente contencioso, consta informe explicativo de conducta, remitido por la Procuradora General de la Nación, mediante la Nota PGN-FSL-INF-EXPLI-11B.15 de 18 de mayo de 2015, en el cual se señala que la decisión de remover al señor F.R.R., se fundamenta en la facultad discrecional que le confiere el artículo 348, numeral 7 del Código Judicial, para nombrar y remover libremente a los empleados de su inmediata dependencia de acuerdo a la ley de carrera judicial.

    Sostiene que, según la ley 1 de 6 de enero de 2009, la cual instituye la carrera de la Procuraduría General de la Nación, que en el artículo 4, numeral 4 enumera de forma expresa aquellos funcionarios que no forman parte de la carrera del Ministerio Público y dispone "que el personal de servicio inmediatamente adscrito a los servidores públicos que no forman parte de la Carrera", no se considera al ex-funcionario como parte de la carrera.

    D., todos los cargos que ocupó el señor F.R.R. como parte del Ministerio Público y, considera que de las funciones de la Fiscalía Superior de Litigación de la Procuraduría General de la Nación, descritas mediante la Resolución N° 42 de 26 de abril de 2013, en su artículo tercero se desprende que es una posición que se encuentra directamente adscrita al Procurador General de la Nación. Situación que al revisarse a la luz de lo normado en la ley 9 de 1994, en su artículo 2, el cual contiene el concepto de servidores públicos de libre nombramiento y remoción, señala que son aquellos que por razón de la naturaleza de sus funciones, su nombramiento está fundado en la confianza del superior, como es el presente caso.

    Manifiesta que la precitada norma es aplicable en la medida que la ley 1 de 6 de enero de 2009, que instituye la carrera del Ministerio Público, deroga y subroga disposiciones del Código Judicial y advierte en su artículo 75, cuales son las normas supletorias aplicables, es decir, las disposiciones del Código Judicial y, en su defecto, las contenidas en la ley de carrera administrativa para aquellas situaciones no previstas en la ley.

    Alega que, en cuanto a la ley 127 de 31 de diciembre de 2013, invocada por el demandante, la cual dispone un régimen de estabilidad laboral para los servidores públicos, que hayan ejercido labores por dos años o más, argumenta que la misma es una ley de carácter general y ante la especialidad de la ley 1 de 6 de enero de 2009, es esta última la aplicable al caso, pues la norma especial prevalece sobre la general.

    Con respecto, al fuero de estabilidad que invoca el demandante por supuestamente padecer de una enfermedad crónica discapacitante, considera que la remoción del cargo del señor F.R.R., no obedeció a su padecimiento, pues es un hecho que ha presentado en su demanda y que no hizo de conocimiento a la autoridad en la vía gubernativa, además de que este hecho no figura en su expediente de personal que reposa en la Dirección de Recursos Humanos de la entidad demandada, ya que no consta certificación médica o por lo menos comunicación de dicha situación.

  3. OPINIÓN DE LA PROCURADURÍA DE LA ADMINISTRACIÓN.

    El Procurador de la Administración, mediante su Vista Fiscal No. 638 de 19 de agosto de 2015, visible a fojas 67 a 75 del dossier, le solicita a los Magistrados que integran la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, que denieguen las pretensiones formuladas por el demandante, dado que no le asiste el derecho invocado.

    Sustenta su opinión en que, la Procuradora General de la Nación removió al señor F.R.R. del cargo de Fiscal de Circuito en la Fiscalía Superior de Litigación, con funciones de F. Superior de Litigación, con fundamento en la facultad discrecional que le asiste para nombrar y remover libremente a los funcionarios bajo su inmediata dependencia, de conformidad con el numeral 7 del artículo 348 del Código Judicial.

    Manifiesta que el funcionario no ingresó a la institución por vía de concurso de mérito u oposición, lo que lo ubica en la condición de servidor público de libre nombramiento y remoción adscrito directamente a la Procuradora General de la Nación y se encuentra excluido de la carrera del Ministerio Público, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4 de la ley 1 de 2009, razón por la cual, la autoridad nominadora estaba plenamente facultada para desvincularlo de la posición que ocupaba.

    Sostiene que, en cuanto a la condición del ex-funcionario de ocupar un cargo de forma permanente, que esta situación no es sinónimo de estabilidad, tal como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia panameña en reiteradas ocasiones.

    En base a todo lo anterior, considera que el acto acusado de ilegal se dio con estricto cumplimiento de las garantías procesales establecidas en la ley, en el que el accionante haciendo uso de su defensa ante la autoridad, interpuso los recursos correspondientes.

    En cuanto, al fuero de estabilidad que alega mantener la parte actora por padecer de una enfermedad crónica, estima que el mismo no resulta viable; pues, la protección laboral que la ley 59 de 2005 brinda a los servidores públicos que padecen este tipo de enfermedades, se otorgará siempre que quien la solicite haya sido evaluado por una comisión interdisciplinaria nombrada con esa finalidad y haya obtenido una certificación que determine su condición de salud física y mental. No obstante, en el caso bajo estudio no reposa ni se aduce certificación alguna que permita establecer que F.R.R., previo a la fecha en que fue desvinculado de la Administración Pública, haya sido evaluado por la mencionada comisión con el propósito de diagnosticar que padece de una enfermedad crónica que produce discapacidad laboral; en consecuencia, no existe constancia alguna que el demandante haya dado cumplimiento al requisito establecido en el artículo 5 de la ley 59 de 2005, modificado por el artículo 11 de la ley 4 de 2010.

    Por último, expone que para proceder con la remoción del ex-servidor público, no era necesario invocar alguna causal específica ni agotar ningún procedimiento interno que no fuera otro que notificarlo de la resolución recurrida y brindarle la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa, posibilitándole con ello la impugnación del acto a través del correspondiente recurso de reconsideración, tal como ocurrió en la vía gubernativa. Por lo que opina que la autoridad demandada cumplió a cabalidad con el procedimiento de rigor y de estricta legalidad, permitiéndole al accionante hacer uso de todos los derechos que le corresponden por ley.

  4. ANÁLISIS DE LA SALA. Evacuados los trámites procesales pertinentes, procede la Sala a realizar un examen de rigor.

    El señor F.R.R., el cual siente su derecho afectado por la Resolución N° 08 de 2 de enero de 2015, estando legitimado activamente, de conformidad con el artículo 42 b de la Ley 135 de 1943, presenta demanda contencioso administrativa de plena jurisdicción ante esta Sala, Tribunal competente para conocer de este negocio, por disposición del artículo 97 del Código Judicial, para que se declare nula la resolución emitida por la Procuraduría General de la Nación, institución que ejerce la legitimación pasiva.

    Con base a los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala determinar la legalidad del acto impugnado, con fundamento en los cargos presentados por la parte actora, quien alega que se le desconoce el derecho a la estabilidad, por contar con más de dos (2) años de servicios continuos laborando en la institución demandada; y, por padecer de diabetes mellitus tipo 1.

    De igual forma, sostiene que la entidad demandada vulnera el debido proceso al emitir el acto administrativo impugnado, por las razones siguientes:

    Toda vez que el acto impugnado no se fundamentó en una causal de destitución debidamente comprobada en un procedimiento disciplinario previo, al tratarse de un funcionario amparado por un fuero especial que le otorga estabilidad laboral, incumpliéndose requisitos básicos y principios rectores del derecho administrativo para la emisión del acto impugnado.

    Se destituye erróneamente al señor F.R.R., considerando que su condición es de libre nombramiento y remoción, lo que significaría que su cargo estaba adscrito o dependía de algún despacho, mientras que su status era de servidor público en funciones.

    Falta de competencia del Procurador General de la Nación, para destituirlo ya que reitera, no es un funcionario de libre nombramiento y remoción.

    Adentrándonos al examen de legalidad del acto impugnado, esta Sala prosigue a analizar en primera instancia, el cargo de violación al derecho a la estabilidad, en virtud de la enfermedad que advierte padecer el demandante, la cual es diabetes mellitus tipo 1.

    En este sentido, el artículo 2 de la Ley 59 de 2005, que adopta normas de protección laboral para las personas con enfermedades crónicas, involutivas y/o degenerativas que produzcan discapacidad laboral, dispone lo siguiente:

    "Artículo 2. El padecimiento de enfermedades crónicas, involutivas y/o degenerativas que produzcan discapacidad laboral parcial, no podrá ser invocado como una causal de despido por las instituciones públicas ni por los empleadores particulares, si el trabajador cumple con los requisitos para mantenerse laborando en un cargo que sea compatible con su jerarquía, fuerza, aptitudes, preparación, destreza y con su nueva condición.

    P.. Para los efectos de esta Ley, las enfermedades crónicas, involutivas y degenerativas se entenderán así:

    1. Enfermedades crónicas. Son las que, una vez diagnosticadas, su tratamiento, que va más allá de los tres meses, es solo paliativo y no curativo, lo que lleva implícita la cronicidad, entre ellas, diabetes mellitus, lesiones tumorales malignas (cáncer), hipertensión arterial y síndrome de inmunodeficiencia adquirida.

    2. Enfermedades involutivas. Son las que antagonizan el proceso natural evolutivo del ser humano y se convierten en procesos consuntivos del organismo, tales como esclerosis múltiple, esclerodermia y miopatías del adulto.

    3. Enfermedades degenerativas. Son aquellos procesos nosológicos que ocasionan fenómenos de desgaste y deterioro progresivo de las actividades del hombre, tales como osteoartritis, artritis reumatoide, enfermedades degenerativas del sistema nervioso central y periférico, enfermedades desmielinisantes del sistema nervioso central y periférico." (lo resaltado es de esta Sala).

    De las constancias procesales, se observa la certificación médica, emitida por el D.F.C.P., especialista en Medicina Familiar, señalando que el diagnóstico médico que cursa el señor F.R.R., es el de diabetes mellitus tipo 1 e hipotiroidismo, tratado de forma permanente con dos tipos de insulina suministrada varias veces al día. Además de tratarse con levotiroxina sódica.

    A foja 84 del expediente contencioso, se aporta referencia del Sistema Único de Referencia y Contra Referencia (SURCO), de fecha 2 de septiembre de 2015, emitida por el Doctor Modesto Lombrado, M. General de la Policlínica Don Alejandro De La Guardia hijo de la Caja de Seguro Social, en la que se señala que el señor F.R.R., cursa el diagnóstico de "Diabetes insulino Dependiente". (Cfr. foja 84)

    De igual forma, se observa en el expediente contenciosos constancia médica de fecha 20 de febrero de 2015, en la que los D.F.C. y M.E.E., ambos especialistas en Medicina Familiar en la Clínica Nacional de Medicina Familiar, le recetan dos modalidades de insulina al señor F.R., para el tratamiento de su padecimiento. (Cfr. foja 85).

    En este punto, es necesario advertir que nuestra Constitución Política contempla en su artículo 109 que "Es función esencial del Estado velar por la salud de la población de la República. El individuo, como parte de la comunidad, tiene derecho a la promoción, protección, conservación, restitución y rehabilitación de la salud y la obligación de conservarla, entendida ésta como el completo bienestar físico, mental y social."

    Bajo este contexto, la Constitución Política de Colombia en su artículo 366 establece que "El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de la salud...".

    De lo anterior se concluye, que el señor F.R.R., mantiene una condición médica discapacitante, por lo cual se encuentra bajo tratamiento médico, tal como consta en las pruebas aportadas al expediente.

    En cuanto a lo anotado, podemos decir que en el caso que nos ocupa, a pesar de que la Ley 59 de 2005, hace alusión de manera tácita pero sobreentendida al deber que tienen los empleadores y/o entes nominadores de conformar una comisión interdisciplinaria que se ocupe de los casos a que hace reticencia la referida Ley; no consta que al menos a la fecha en que se ejecutó la destitución de la parte actora se hubiere conformado tal comisión.

    En este sentido dada la condición de salud y lo expuesto en la precitada Ley 59 de 2005, esto es que, pese a que se invocara que la destitución, no es producto de la existencia de la enfermedad crónica que padece el demandante, sino que obedece a la potestad de la autoridad nominadora para destituirlo libremente de su cargo, la misma desconoce el derecho a la estabilidad que lo ampara, por lo que se exige que el acto de destitución deba ser motivado por una causal de destitución debidamente comprobada en un procedimiento disciplinario previo a su aplicación.

    Por las razones expuestas, se hace evidente la ilegalidad del acto de destitución impugnado, al vulnerarse el contenido del artículo 4 de la ley 59 de 2005, ya que se le remueve del cargo sin seguirle un procedimiento disciplinario previo, en base a una causal de destitución comprobada, al ser un servidor público que padece de una enfermedad crónica discapacitante denominada: Diabetes mellitus tipo 1. Además de padecer de hipotiroidismo.

    Con relación a los demás cargos de violación invocados por el funcionario demandante, esta S. por economía procesal, y en virtud de estar probada la ilegalidad de la resolución impugnada, no se pronuncia al respecto.

    Finalmente, con respecto a la solicitud del pago de los salarios dejados de percibir por el señor F.R.R., esta Corporación de Justicia no puede acceder a lo pedido puesto que ésta Sala Tercera de la Corte ha reiterado en diversas ocasiones que en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 302 de la Constitución Política de la República de Panamá, los derechos de los servidores públicos para que puedan ser reconocidos, deben ser contemplados en una ley formal, que los fije, determine y regule.

    En consecuencia, el pago de los salarios caídos para que pueda hacerse valer, debe ser reconocido a través de leyes con carácter general o específico, que otorguen al servidor público tal prerrogativa, por lo que la viabilidad de toda pretensión que en relación a este punto intente hacerse efectiva contra el Estado, sólo prosperará en el caso que exista una norma con rango de ley formal aplicable de manera directa al caso, que lo haya dispuesto de manera expresa.

    En cuanto al tema de los salarios caídos la sentencia de 19 de noviembre de 2004 señala lo siguiente:

    "...Por último, y en relación a los salarios dejados de percibir por el señor De León, esta S. estima que, lamentablemente, los mismos no pueden ser retribuidos en virtud de que para que esto sea viable, debe ser dictaminado expresamente por la Ley. En este sentido, el Reglamento de la Carrera sí contempla el pago de salarios caídos dentro de un proceso disciplinario, pero el caso en estudio no aplica a dicho supuesto, por lo que la petición debe ser denegada. Así se señaló en sentencia de 27 de agosto de 2004:

    "Acerca de la pretensión contenida en el libelo de demanda sobre el pago de salarios caídos, la Sala no puede acceder a la misma, toda vez que ha sido el criterio constante de que sin un basamento jurídico con jerarquía de Ley, no es posible reconocer un derecho a favor de un servidor del Estado, ya que los derechos y obligaciones de éstos de conformidad con el artículo 297 de la Constitución, serán determinados en la Ley, y en la Ley 20 de 1983 no existe disposición alguna que habilite el pago del sueldo dejado de percibir durante el término en que ha permanecido removido de su puesto, por destitución, el respectivo servidor público, por ende, como fue dicho, no es viable resolver favorablemente esta petición."

    En virtud de lo anterior, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA QUE SON ILEGALES la Resolución No. 2-07-34-2002 del 15 de enero de 2002 y su acto confirmatorio, dictada por el Rector de la Universidad Tecnológica de Panamá, ORDENA el reintegro del señor Gustabino De León al cargo de CONTADOR III SUPERVISOR en la Extensión de Tocumen, Departamento de Contabilidad de la Universidad Tecnológica de Panamá, con igual salario al devengado hasta el día de su separación y NIEGA las demás pretensiones esgrimidas por el Lcdo. F.."

    Del examen integro de todas las circunstancias y elementos que rodean el negocio, la Sala Tercera debe señalar, en ejercicio de sus facultades legales, que en este caso en particular se circunscribe a determinar el alcance correcto de un acto de la administración con el fin prioritario de proteger de manera preventiva al principio de legalidad en los actos administrativos, que al no existir norma legal alguna que permita el pago de los salarios dejados de percibir a funcionarios de la Procuraduría General de la Nación destituidos y luego reintegrados a sus cargos, dicha institución no está obligada al pago de los salarios caídos en esas circunstancias y en particular en el caso del acto administrativo cuyo sentido y alcance se ha solicitado.

    Como hemos podido observar en el presente negocio no se cuenta con una ley que autorice este tipo de situaciones, razón por la cual este Tribunal Colegiado no puede acceder al pago de los salarios caídos que solicita la parte actora.

    Con respecto a la pretensión señalada por el actor de hacer efectivo cualquier otro derecho que corresponda, es necesario advertir que, el mismo no sustenta legalmente estas pretensiones ni acredita que le asiste el derecho invocado, por lo que no es procedente acceder a estas peticiones.

    En atención de las consideraciones expuestas, lo procedente es declarar la nulidad del acto demandado, y acceder a la pretensión de reintegro del señor F.R.R., no obstante las pretensiones de los salarios dejados de percibir y otros derechos invocados no resultan procedentes.

    Por consiguiente, la Sala Tercera de la Corte Suprema, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA que es ilegal, la Resolución N° 08 de 2 de enero de 2015, emitida por la Procuraduría General de la Nación y, ORDENA su reintegro en el cargo que desempeñaba en el momento en que se hizo efectiva su destitución o a otro cargo de igual jerarquía y salario de acuerdo a la estructura de la institución; y NIEGA las demás pretensiones esgrimidas por el demandante.

    N..

    ABEL AUGUSTO ZAMORANO

    CECILIO A. CEDALISE RIQUELME -- LUIS RAMÓN FÁBREGA SÁNCHEZ

    KATIA ROSAS (Secretaria)